По этой причине рекомендуется для устранения неравного подхода в отношении всех детей и иждивенцев налогоплательщика дополнить подпункт 1) пункта 1 статьи 156 НК словами «и другие доходы, полученные на содержание детей и иждивенцев».27
8. В статье 248 НК закреплен перечень оснований освобождения оборотов по реализации товаров, работ, услуг, местом реализации которых является Республика Казахстан, от налога на добавленную стоимость. В частности обороты государственных знаков почтовой оплаты; акцизных марок; имущества, выкупленного для государственных нужд в соответствии с законодательством; услуг, оказываемых по осуществлению нотариальных действий, адвокатской деятельности и т.д.
В целях поддержки арбитражей, предлагаем освободить их от уплаты НДС по аналогии с освобождением от НДС услуг, оказываемых по осуществлению нотариальных действий, адвокатской деятельности.
При этом данная мера не окажет влияние на сборы НДС, так как в настоящий момент существует порядка 20 постоянно действующих арбитражей, что не сказывается на Республиканском бюджете.
Кроме того согласно пункту 5 статьи 568 НК минимум оборота составляет 30 000-кратный размер месячного расчетного показателя, установленного законом о республиканском бюджете и действующего на 1 января соответствующего финансового года.
Между тем в соответствии со статьей 3 Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам налогообложения и таможенного администрирования» от 30 ноября 2016 года с 1 января 2018 года до 1 января 2019 года минимум оборота составит 25 000 МРП, а с 1 января 2019 года до 1 января 2020 года Минимум оборота составит 20 000 МРП.
Падение минимума оборота может негативно сказаться на развитии арбитражей. Так как с ростом количества дел, большинство наиболее популярных арбитражей будут вынуждены встать на регистрационный учет по НДС.
___________________
27 Дорохов Е. Налогообложение доходов и имущества семьи. - http://www.zakon.kz/4751226-nalogooblozhenie-dokhodov-i-imusnhestva.html
Показатель 9. Наличие излишних бланкетных и отсылочных норм закона
Принимая во внимание специфику регулирования общественных отношений в сфере налогового права, НК содержит допустимое число отсылочных и бланкетных норм. Применение отсылочных и бланкетных норм является оправданным и не противоречит статье 62 Конституции и требованиям Закона «О правовых актах».
Показатель 10. Наличие в законе коррупциогенных факторов
В соответствии с подпунктом 5) пункт 2 статьи 31 НК во исполнение налогового обязательства налогоплательщик уплачивает исчисленные и начисленные суммы налогов и других обязательных платежей в бюджет, авансовые и текущие платежи по налогам и другим обязательным платежам в бюджет в соответствии с особенной частью настоящего Кодекса.
Пункт 3-1 статьи 43 НК указывает, что при применении главы 17-1 налогоплательщик обязан, а орган налоговой службы вправе исчислить, начислить или пересмотреть исчисленную, начисленную сумму налогов и других обязательных платежей.
В целом по тексту НК используется довольно часто формулировка «исчисленные, начисленные и уплаченные суммы налогов». Вместе с тем не дано пояснение категорий «исчисленные налоги» и «начисленные налоги». Так, на форумах имеются вопросы к данной терминологии. В этой связи рекомендуем в рамках НК определить указанные понятия в целях их разграничения и правильного понимания правоприменителями.
Справочно:
Выдержки из форума http://buhforum.zakon.kz:
- Запутался в трех соснах, прошу помощи в толковании фраз в декларации по налогу на имущество и землю, форма 700. В частности, в определенных полях декларации применяются фразы - Сумма исчисленного налога, Сумма исчисленных текущих платежей, Сумма налога к начислению. Как понимать эти фразы?
- Исчисленная сумма - это сумма налога за год, которая рассчитывается после окончания отчетного года, а именно: исчисленная сумма = ставка налога * налогооблагаемая база. Если текущие платежи, уплаченные за год, меньше исчисленной суммы, то тогда сумма к начислению = исчисленная сумма - текущие платежи.
Если текущие платежи, уплаченные за год, больше исчисленной суммы, то тогда сумма к уменьшению = текущие платежи - исчисленная сумма
- Эта сумма для вас будет исчисленной и одновременно суммой к начислению. (Честно говоря, мне этот термин не нравится, действительно запутывает. Надо было назвать «сумма к уплате»). 28
Неясные и сложные формулировки норм НК приводят к неверному их пониманию, как со стороны налогоплательщиков, так и налоговых органов. В некоторых случаях толкование положений НК существенно разнятся, что приводит к недовольству налогоплательщиков и в целом в неверие в справедливость налоговой системы.
_____________________
28 Интернет-ресурс форума http://buhforum.zakon.kz/topic/181738. - публикация от 12.02.2017 г.
Справочно:
Выдержка из форума http://buhforum.zakon.kz:
«...но, к сожалению, в случае спора с налоговиками боюсь, что не каждый налогоплательщик сможет отстоять свою позицию. (Не раз уже сталкивалась и знаю, как это тяжело даже когда ситуация кажется очевидной - не слушают никакие аргументы, отвечают общими фразами, иногда такое впечатление, что тебя просто троллят). И поэтому с практической точки зрения вынуждена согласиться с позицией ...».29
В ряде случаев налоговый закон, казалось бы, специально призванный регулировать налоговые отношения и снимать все неясности, содержит в себе такое количество пороков в понимании отдельных его норм, что иногда вызывает обоснованные сомнения в справедливости и правомерности их самих. Налоговый закон действительно сложен в понимании, толковании и применении и не всегда однозначен.30
В основном практика такова, что любые сомнения и неясные формулировки толкуются не в пользу налогоплательщика, а против него. В целях изменения подобной ситуации и соблюдения равенства положений налогоплательщиков и налоговых органов предлагаем рассмотреть вопрос закрепления в НК принципа, согласно которому любые неоднозначные и противоречивые положения налогового законодательства толкуются в пользу налогоплательщика.
Показатель 11. Наличие иных недостатков закона
1. Согласно подпункту 5) пункта 1 статьи 166 НК при определении дохода работника, облагаемого у источника выплаты, за каждый месяц в течение календарного года независимо от периодичности выплат применяются следующие налоговые вычеты:
суммы, направленные на погашение вознаграждения по займам, полученным физическим лицом-резидентом Республики Казахстан в жилищных строительных сберегательных банках на проведение мероприятий по улучшению жилищных условий на территории Республики Казахстан, в соответствии с законодательством Республики Казахстан о жилищных строительных сбережениях.
При этом пункт 5 статьи 166 НК гласит:
«5. Право на налоговые вычеты, установленные подпунктами 3) - 5) пункта 1 настоящей статьи, предоставляется при наличии соответствующих документов:
1) договора о пенсионном обеспечении за счет добровольных пенсионных взносов и документа, подтверждающего уплату добровольных пенсионных взносов;
_______________________
29 Казахстанский бухгалтерский форум. - налогообложение физических лиц-нерезидентов. - 29 ноября 2016 г. - http://buhforum.zakon.kz/topic/181220
30 Дорохов Е. Проблемы применения некоторых норм налогового законодательства Республики Казахстан и перспективы его развития // Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ» Специализированный ежемесячный журнал «ЮРИСТ» № 7. - 2011. - https://journal.zakon.kz/4446305-problemy-primenenija-nekotorykh-norm. html
2) договора страхования и документа, подтверждающего уплату страховых премий (периодических страховых взносов - в случае, если договором предусмотрена уплата страховых премий в рассрочку);
3) договора банковского займа с жилищным строительным сберегательным банком на проведение мероприятий по улучшению жилищных условий на территории Республики Казахстан и документа, подтверждающего погашение вознаграждения по указанному займу».
Таким образом, наличие договора банковского займа и соответствующая квитанция (чек), подтверждающая оплату должны быть достаточными для применения гражданином права на налоговые вычеты. Вместе с тем на практике существуют проблемы с реализацией данного права.
В частности на форуме buhforum.zakon.kz имеется запись, где указано, что автор сообщения каждый месяц обязан предоставлять по месту работы квитанцию, что соответствует требованиям НК. Однако обновление системы банка привело к тому, что квитанции не содержат информацию о номере договора. Данное обстоятельство стало причиной отказа работодателя в вычете, предусмотренного пунктом 5 статьи 166 НК РК.
Справочно:
Имею кредит в Жилстройбанке. В самом начале получения кредита отнес на работу договоры с Жилстройбанком с графиками и прочим, в связи с этим часть ИПН с меня не вычитывали, но нужно каждый месяц носить ксерокс квитанций, что я действительно оплачиваю кредит.
В последние полгода (может больше) в Жилстройбанке сменилась (обновилась) система выдачи чеков, в котором указывается номер договора не банковского займа, а непосредственно изначального моего текущего счета. Из-за этого на работе мне начинают упираться и говорят, что льгот я получать не буду, что им нужно непосредственно квитанция с номером договора банковского займа.
Подскажите, как быть? Я им принес договор текущего счета, что деньги непосредственно приходят на него. Но это им не довод им в квитанции нужен именно тот номер... Как будто я делаю какие-то махинации. 31
В этой связи рекомендуем определить в НК запрещающую норму по отказу в предоставлении налоговых вычетов гражданам, имеющим право ни них. При этом проверка подлинности сведений должна быть закреплена за работодателем.
2. Согласно пункту 3 статьи 390 НК в случае приобретения юридическим лицом недвижимого имущества, находящегося в составе жилищного фонда, земельный налог подлежит исчислению по базовым ставкам налога на земли населенных пунктов, за исключением земель, занятых жилищным фондом, в том числе строениями и сооружениями при нем, установленным статьей 381 Кодекса.
____________
31 Казахстанский бухгалтерский форум. - Вычет ИПН с заработной платы работника. - 17 ноября 2016 г. - http://buhforum.zakon.kz/topic/180982
Статья 381 НК включает в себя таблицу с Базовыми налоговыми ставками на земли населенных пунктов (за исключением придомовых земельных участков). Представленная таблица содержит следующие размеры ставок:
базовые ставки налога на земли населенных пунктов, за исключением земель, занятых жилищным фондом, в том числе строениями и сооружениями при нем;
базовые ставки налога на земли, занятые жилищным фондом, в том числе строениями и сооружениями при нем.
Пункт 3 статьи 24 Закона «О правовых актах» содержит требование к тексту нормативного правового акта, согласно которому он излагается с соблюдением норм литературного языка, юридической терминологии и юридической техники, его положения должны быть предельно краткими, содержать четкий и не подлежащий различному толкованию смысл.
В этой связи полагаем, что редакцию пункта 3 статьи 390 НК необходимо уточнить следующим образом:
«В случае приобретения юридическим лицом недвижимого имущества, находящегося в составе жилищного фонда, земельный налог подлежит исчислению по базовым ставкам налога на земли населенных пунктов, за исключением базовых ставок налога на земли, занятых жилищным фондом, в том числе строениями и сооружениями при нем, установленным статьей 381 настоящего Кодекса».
То есть из содержания категории «базовые ставки налога на земли населенных пунктов» исключаются ни «земли, занятые жилищным фондом», а «базовые ставки налога на земли, занятых жилищным фондом».
В этой связи изменению подлежит и наименование базовых ставок таблицы статьи 381 НК.
3. Согласно пункту 2 статьи 39 Закона «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» участвовать в правоотношениях по уплате обязательных пенсионных взносов вправе граждане Республики Казахстан:
1) выполняющие работы по гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг);
2) работающие в представительствах международных организаций в Республике Казахстан, дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, аккредитованных в Республике Казахстан;
3) работающие за пределами Республики Казахстан.
При этом по пункту 5 статьи 25 Закона для граждан, указанных в пункте 2 статьи 39 обязательные пенсионные взносы подлежат уплате в свою пользу в единый накопительный пенсионный фонд в размере 10 процентов от получаемого дохода, но не менее 10 процентов от минимального размера заработной платы, установленного на соответствующий финансовый год законом о республиканском бюджете.
Между тем для других категорий граждан, не указанных в пункте 2 статьи 39, (работающих по трудовым договорам) Закон устанавливает верхний предел обязательных пенсионных взносов. Так, пункт 1 статьи 25 Закона гласит: «Обязательные пенсионные взносы, подлежащие уплате в единый накопительный пенсионный фонд, устанавливаются в размере 10 процентов от ежемесячного дохода, принимаемого для исчисления обязательных пенсионных взносов.
При этом ежемесячный доход, принимаемый для исчисления обязательных пенсионных взносов, не должен превышать 75-кратный минимальный размер заработной платы, установленный на соответствующий финансовый год законом о республиканском бюджете».
В данном случае не ясны различные подходы к механизму начисления обязательных пенсионных взносов для граждан, работающих по трудовым договорам и для граждан, работающих по гражданско-правовым сделкам.
На основании изложенного рекомендуем установить в Законе единые правила исчисления пенсионных взносов.
Справка
по результатам мониторинга Гражданского кодекса
Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года (Особенная часть)
Показатель 1. Общая информация о законе
1.1. Предмет правового регулирования
Гражданским законодательством регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения.
1.2. Отрасль законодательства
В соответствии с Классификацией отраслей законодательства Республики Казахстан, утвержденной постановлением Правительства Республики Казахстан от 26 декабря 2002 года № 1378, анализируемый кодекс относится к отрасли 030.000.000. Гражданское законодательство.
1.3. Соответствие закона стратегическим целям государства
В Послании Главы государства народу «Третья модернизация Казахстана: глобальная конкурентоспособность» отмечается, что «Мы проводим реформы, направленные на защиту частной собственности, верховенство права и обеспечение равенства всех перед законом. Эту работу надо продолжить».32
Таким образом, можно констатировать, что анализируемый кодекс соответствует стратегическим целям государства.
Показатель 2. Данные о проверке закона на соответствие нормам Конституции
Согласно статье 12 Конституции в Республике Казахстан признаются и гарантируются права и свободы человека в соответствии с Конституцией. Права и свободы человека принадлежат каждому от рождения, признаются абсолютными и неотчуждаемыми, определяют содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов.
При этом по пункту 4 статьи 952 ГК РК, моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, возмещению не подлежит, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами.
Так, согласно пункту 1 статьи 951 ГК РК моральный вред - это нарушение, умаление или лишение личных неимущественных благ и прав физических лиц, в том числе нравственные или физические страдания (унижение, раздражение, подавленность, гнев, стыд, отчаяние, физическая боль, ущербность, дискомфортное состояние и т.п.), испытываемые (претерпеваемые, переживаемые) потерпевшим в результате совершенного против него правонарушения.
_________________________
32 Послание Президента Республики Казахстан Н. Назарбаева народу Казахстана от 31 января 2017 г. «Третья модернизация Казахстана: глобальная конкурентоспособность».
Таким образом, моральный вред это причинение физических или нравственных страданий, возникающих не только при причинении неимущественного вреда, но и имущественного.
Однако позиция гражданского законодательства такова, что моральный вред подлежит возмещению в случае нарушения неимущественных прав с игнорированием возмещения морального вреда при нарушении имущественных прав за исключением отдельных моментов.
Ненадлежащее исполнение обязательства, затрагивающих имущественные права должника (например, уклонение от возврата денег по договору займа; неисполнение обязательства по договору купли-продажи в части оплаты покупки или передачи предмета сделки), в соответствии с пунктом 4 статьи 951 ГК РК, исключает возможность компенсации морального вреда в денежном выражении. Вышеуказанными примерами охватывается малая часть деяний, связанных с посягательством на имущественные права граждан. Вместе с тем, нельзя отрицать наличие серьезных душевных страданий у человека, которому причинен какой-либо имущественный ущерб. Зачастую они оказываются более серьезными, по сравнению с переживаниями, возникшими от посягательства на нематериальные блага личности. Это выражается в физических страданиях при невозможности обеспечить удовлетворение зачастую даже первичных потребностей, а также и в нравственных страданиях в результате осознания невозможности воспользоваться провозглашенными правами при отсутствии материальных средств, ограничении своей свободы, понимании даже формального неравноправия, ощущении незащищенности себя и своей семьи33.
Кроме того в соответствии со статьями 142 и 352 ГК РК моральный вред, причиненный нарушением имущественных прав, возмещается:
при одновременном нарушении личных неимущественных и имущественных прав размер возмещения имущественного вреда увеличивается с учетом компенсации, причитающейся потерпевшему за нарушение личных неимущественных прав (статья 142 ГК РК);
моральный ущерб, причиненный нарушением обязательства, возмещается сверх убытков, предусмотренных статьей 350 ГК РК (статья 352 ГК РК).
В этой связи считаем целесообразным в рамках ГК РК изменение принципа, согласно которому не предполагается возмещение морального вреда, возникающего при нарушении имущественных прав.
___________________
33 Зайнутдинова Н.М. Проблемные вопросы, связанные с возмещением морального вреда в законодательстве Республики Казахстан http://www.vestnik-kafu.info/journal/3/73/
Показатель 3. Данные о соответствии закона вышестоящим нормативным правовым актам
1. Соответствие закона международным обязательствам Республики Казахстан
Анализируемый кодекс обеспечивает выполнение и реализацию принятых международных обязательств государства в действующем национальном законодательстве.
2. Соответствие закона нормам Конституционных законов Республики Казахстан
Рассматриваемый кодекс соответствует нормам Конституционных законов Республики Казахстан.
Показатель 4. Наличие коллизий между нормами закона и нормами иных законов
1. В соответствии с пунктом 3 статьи 835 ГК РК неуведомление страховщика о наступлении страхового случая дает ему право отказать в страховой выплате, если не будет доказано, что страховщик своевременно узнал о наступлении страхового случая либо отсутствие у страховщика сведений об этом не могло сказаться на его обязанности осуществить страховую выплату.
Вместе с тем по пункту 3 статьи 24 Закона «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности перевозчика перед пассажирами» несвоевременное уведомление или несообщение страховщику о наступлении страхового случая не может служить основанием для отказа в страховой выплате, если оно обусловлено уважительными причинами и представлены соответствующие документы, подтверждающие факт наступления страхового случая, причинения вреда жизни или здоровью потерпевшего, и имущество для оценки в том состоянии, в котором оно находилось непосредственно после наступления страхового случая.
Таким образом, пункт 3 статьи 24 Закона противоречит пункту 3 статьи 835 ГК РК, в соответствии с которым неуведомление страховщика о наступлении страхового случая дает ему право отказать в страховой выплате, если не будет доказано, что страховщик своевременно узнал о наступлении страхового случая либо отсутствие у страховщика сведений об этом не могло сказаться на его обязанности осуществить страховую выплату.
Ввиду значения и цели договора страхования, направленного в том числе и на защиту имущественных интересов, положения специальных законодательных актов больше представляются более приемлемыми, нежели положения ГК РК.
Также пунктами 2 и 3 статьи 839 ГК РК указаны следующие случаи освобождения страховщика от осуществления страховой выплаты:
1) воздействия ядерного взрыва, радиации или радиоактивного заражения;
2) военных действий;
3) гражданской войны, народных волнений всякого рода, массовых беспорядков или забастовок.
4) за убытки, возникшие вследствие изъятия, конфискации, реквизиции, ареста или уничтожения застрахованного имущества по распоряжению государственных органов.
Вместе с тем положения специальных законодательных актов, регламентирующих обязательные виды страхования, ограничивают право страховщика отказывать в осуществлении страховой выплаты по иным основаниям, не предусмотренным в данных актах. К таким видам страхования относятся обязательное страхование гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента, владельцев транспортных средств, аудиторских организаций и др.
Так, пункт 5 статьи 20 Закона «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента», пункт 6 статьи 29 Закона «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности владельцев транспортных средств», пункт 5 статьи 21 Закона «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности аудиторских организаций» устанавливают, что страховщик не вправе отказать в страховой выплате по основаниям, не предусмотренным статьей.
Поскольку ГК РК в силу своего правового статуса закладывает основные положения страховой деятельности, которые получают дальнейшую детализацию в специальных законодательных актах, представляется целесообразным внести в него некоторые поправки следующего характера:
1) исключить право страховщика отказывать в осуществлении страховой выплаты при его неуведомлении или несвоевременном уведомлении о наступлении страхового случая, если оно обусловлено причинами, не зависящими от воли страхователя или при уважительных причинах, перечень которых можно оговорить в договорах страхования;
2) исключить из оснований освобождения страховщика от осуществления страховой выплаты за убытки, возникшие вследствие изъятия, конфискации, реквизиции, ареста или уничтожения застрахованного имущества по распоряжению государственных органов. В случае необходимости стороны имеют право предусмотреть данные основания в договоре страхования.34
2. Согласно пункту 1 статьи 1072-1 ГК РК принятие наследства осуществляется подачей по месту открытия наследства нотариусу или уполномоченному в соответствии с законом на выдачу свидетельства о праве на наследство должностному лицу заявления наследника о принятии наследства либо заявления наследника о выдаче свидетельства о праве на наследство.
_______________________
34 Елеусизова И. К. Некоторые вопросы совершенствования законодательства Республики Казахстан в сфере страхования предпринимательского риска// Вестник Института законодательства Республики Казахстан, № 1 (42)-2016 г.
Также пункт 1 статьи 1072-2 ГК РК указывает следующие сроки принятия наследства:
«1. Наследство может быть принято в течение шести месяцев со дня открытия наследства. В случае открытия наследства в день предполагаемой смерти гражданина или объявления его умершим (пункт 2 статьи 1042 настоящего Кодекса) наследство может быть принято в течение шести месяцев со дня смерти наследодателя, а при объявлении его умершим - со дня вступления в законную силу решения суда об объявлении гражданина умершим, если в решении суда не указан иной день».
Относительно практики применения настоящей нормы указывается: «Нотариальная практика стала исходить из того, что закон устанавливает активные действия наследника по принятию наследства, которые он должен совершить в течение шести месяцев после открытия наследства, иные наследники, которые не обратятся с соответствующим заявлением к нотариусу, должны быть исключены из круга лиц, которым выдается свидетельство о наследстве».35
Вместе с тем подобное использование пункта 1 статьи 1072-1 ГК РК, а также сроки установленные в пункте 1 статьи 1072-2 ГК РК противоречат статье 1077 ГК РК, пункты 1, 2, 3, которого устанавливают:
«1. Если среди наследников имеются лица, место нахождения которых неизвестно, остальные наследники, исполнитель завещания (управляющий наследством) и нотариус обязаны принять разумные меры к установлению их места нахождения и призванию их к наследованию.
2. Если призванный к наследованию отсутствующий наследник, место нахождения которого установлено, не отказался от наследства в течение срока, предусмотренного статьей 1074 настоящего Кодекса, остальные наследники обязаны известить его о своем намерении произвести раздел наследства.
Если в течение трех месяцев с момента извещения, предусмотренного предыдущей частью, отсутствующий наследник не уведомит остальных наследников о своем желании участвовать в соглашении о разделе наследства, остальные наследники вправе произвести раздел по соглашению между собой, выделив долю, причитающуюся отсутствующему наследнику.
3. Если в течение одного года со дня открытия наследства место нахождения отсутствующего наследника не установлено, и нет сведений о его отказе от наследства, остальные наследники вправе произвести раздел по правилам части второй пункта 2 настоящей статьи».
Таким образом, обнаруживается противоречие в части процедуры установления наследников и сроков принятия наследства. Если по пункту 1072-1 ГК РК нотариус не совершает активных действий по поиску наследников, то по статье 1077 ГК РК такие действия им должны быть совершены.
________________________
35 Бурибаев Е.А., Хамзина Ж.А. Актуальные проблемы принятия наследства//https://www.zakon.kz/4667742-aktualnye-problemy-prinjatija.html
Кроме того по пункту 1 статьи 1072-2 наследство принимается в течение шести месяцев. Вместе с тем по пункту 3 статьи 1077 у наследника имеется срок в один год для принятия наследства.
Относительно статьи 1077 ГК РК Диденко А.Г. пишет: «Эта норма была рассчитана на систему автоматического приобретения наследства, когда право на наследство возникало у наследника с момента открытия наследства. Наследник, не заявлявший своих прав на наследство, мог объявиться через какой угодно промежуток времени после открытия наследства и потребовать свою часть наследства. Статья 1077 ГК РК обеспечивала интересы таких наследников. Внесенные в ГК РК изменения исключают возможность приобретения наследства без акта принятия, поэтому отсутствующий наследник для возникновения права на наследство должен принять наследство в шестимесячный срок (с возможностью его продления судом при наличии уважительных причин). Если он этого не сделал, то он теряет право на наследство и, следовательно, на тот способ защиты его интересов, который предусмотрен пунктом 3 статьи 1077 ГК РК. Налицо явное внутреннее противоречие между двумя нормами о принятии наследства. К сожалению, законодательство и доктрина не дают ответа на вопрос о путях разрешения противоречий между нормами равного объема (то есть не относящихся одна к общей, другая - к специальной) внутри одного нормативного правового акта, поэтому данное несоответствие нельзя решить путем толкования, требуется законодательное решение»36.
В целях защиты прав всех наследников, а также исключения понимания в качестве обстоятельства лишения права на наследство «пропуск шестимесячного срока» рекомендуем изменить редакцию статей 1072-1 и 1072-2 с учетом содержания статей 1077 ГК РК.
Показатель 5. Наличие устаревших норм закона
Устаревшие нормы не выявлены.
Показатель 6. Наличие неэффективно реализуемых норм закона
1. Согласно пункту 2 статьи 380 ГК РК стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством. Следовательно, перечень договоров носит незакрытый характер. Особенно актуально это правило для деятельности коммерческих организаций, поскольку в современной договорной практике возникают потребности, не укладывающиеся в установленные законом конструкции гражданско-правовых договоров.
Являясь инструментальной частью механизма правового регулирования, договор дает возможность субъектам коммерческой деятельности самим организовать собственную деятельность путем установления взаимных прав и обязанностей. Названные правомочия гражданско-правового договора имеют особое значение в договорных отношениях, представляющих собой нетипичные договорные конструкции.
_______________________
36 Диденко А.Г. Об изменениях наследственного законодательства Республики Казахстан
Однако ни понятие «предпринимательский договор», ни понятие «коммерческие сделки» не получили своего содержания в законодательстве. Более того, можно утверждать, что происходит сближение и даже слияние таких правовых категорий, как предпринимательские договоры и коммерческие сделки.37
Верное понятийно-теоретическое осмысление договорных отношений в коммерческом обороте актуально потому, что сложилась довольно устойчивая и признаваемая в теории и правоприменительной практике правовая категория, противопоставляемая коммерческим сделкам потребительские договоры. В научной литературе потребительский договор - это договор, по которому одна сторона (лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность) обязуется передать имущество в собственность или во временное владение и пользование, выполнить работу или оказать услугу другой стороне - потребителю, а потребитель обязуется принять это имущество, результаты работы или услуги на возмездной основе.38
Поэтому основная идея формирования категории «предпринимательские договоры» состоит в том, чтобы отделить правовое регулирование потребительских сделок, которые являются предметом специального правового регулирования, носящего преимущественно императивный характер и направленного на защиту потребителя, то есть стороны, вступающей в договор не в процессе осуществления предпринимательской деятельности.
Кроме того в законодательстве отсутствует четкое различие между гражданско-правовыми договорами и предпринимательскими договорами.
Природа предпринимательских договоров - гражданско-правовая. Предпринимательские договора - составная часть гражданско-правовых договоров, они имеют общую со всеми гражданско-правовыми договорами сущность. Само понятие «предпринимательский договор» вытекает из общего понятия гражданско-правового договора, данного в статье 378 ГК РК.
Как указывает В.В. Витрянский: «Обозначение договора или группы договоров как «предпринимательских» носит условный характер: такой класс договоров не предусмотрен ГК и иным законодательством. Вместе с тем законодательством обеспечивается дифференцированное (специальное) регулирование».39
В частности отметим следующие статьи:
статья 595 «Договор проката»:
________________________
37 Белых B.C. Правовое регулирование предпринимательской деятельности России. М.: Проспект, 2005
38 Дашко А.В. Теоретико-прикладное моделирование договорных отношений с участием потребителей: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2005
39 Витрянский В.В. Ответственность за нарушения «предпринимательского договора» // Материалы ежегодных научных чтений памяти профессора С.Н. Братуся (М., 24 октября 2007 г.). М.: Юриспруденция, 2008
«По договору проката наймодатель, осуществляющий сдачу движимого имущества внаем в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить нанимателю имущество за плату во временное владение и пользование»;
статья 640 «Договор бытового подряда»:
«По договору бытового подряда подрядчик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина-заказчика определенную работу, предназначенную удовлетворить бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять результаты работы и оплатить ее»;
статья 769 «Договор о принятии вещи на хранение»:
«Хранитель, осуществляющий хранение в качестве предпринимательской деятельности, может взять на себя по договору обязательство принимать на хранение вещи поклажедателя и хранить переданные поклажедателем вещи в соответствии с положениями настоящей главы».
Таким образом предпринимательские договоры представлены соответствующей группой гражданско-правовых договоров, отвечающих заранее определенным требованиям. На сегодняшний день в юридической литературе сложилась довольно устойчивая группа критериев, позволяющих выделить предпринимательские договоры из всей совокупности гражданско-правовых договоров.
К указанным критериям можно отнести: связь с предпринимательской деятельностью или, как пишет В.Ф. Попондопуло, наличие предпринимательской цели договора,40 то есть применение тех или иных договоров для удовлетворения экономических потребностей предпринимателей в процессе предпринимательской деятельности; наличие хотя бы с одной стороны специального субъекта - предпринимателя, действующего в сфере предпринимательской деятельности в установленной законом соответствующей организационно-правовой форме.
Возможно и деление предпринимательских договоров на две группы: К первой группе договоров относятся те, в которых одной из сторон в силу закона может быть только предприниматель. К таким договорам можно отнести розничную куплю-продажу, энергоснабжение, прокат, бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательных работ, возмездное оказание услуг, перевозку, транспортную экспедицию, банковский вклад, хранение на товарном складе, страхование и т.п.
Ко второй группе относятся сделки, в которых с обеих сторон выступают предприниматели, вступающие в правоотношения с целью получения прибыли. В круг данных договоров входят: поставка, контрактация, лизинг, аренда предприятия, договор финансирования под уступку денежного требования, договор банковского счета и т.п.
______________________
40 Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право России. 2-е изд. М., 2006.
Вместе с тем, учитывая наличие специального правового регулирования предпринимательской деятельности, существуют договоры, которые никогда не могут быть предпринимательскими, например договор дарения (статья 506 ГК РК).
Наличие специального законодательства позволяет утверждать, что наблюдается развитие дифференцированного правового регулирования предпринимательских договоров. В частности, статья 17 Закона «О туристской деятельности в Республике Казахстан» посвящена договору на туристское обслуживание. Существенные условия договора на туристское обслуживание устанавливаются типовым договором, утвержденным Правительством Республики Казахстан. Данное обстоятельство отражает обособление и развитие самостоятельной группы договоров предпринимательских договоров.41
Однако гражданское законодательство и специальное законодательство недостаточное для создания полноценного механизма правового регулирования договорных отношений с участием предпринимателей, в этой связи предлагаем рассмотреть вопрос по классификации договоров в особенной части, с выделением предпринимательских договоров, как отдельного вида гражданских договоров.