И, наконец, четвертая позиция, сформулированная российским автором С.С. Шаталовым, коренным образом отличается от всех указанных точек зрения, являющихся на сегодняшний день более или менее устоявшимися в научной юридической литературе [138, с. 16-26]. Предложенная им так называемая композитарная конструкция лизинга является, действительно, достаточно оригинальной, поскольку основывается на отрицании трехстороннего характера договора лизинга и объяснении правовой природы этого договора через использование композитарности, по своей сущности близкой к обязательствам с множественностью лиц. На первый взгляд, концепция композитарности имеет схожие черты с точкой зрения на договор лизинга как смешанный договор, или «комплексный», поскольку, по мнению ее автора, лизинг представляет собой композитарную конструкцию двух классических договоров: купли-продажи и аренды. Однако при более подробном анализе высказываний С.С. Шаталова можно прийти к выводу о необычности и непохожести разработанной им теории на все имеющиеся в юридической литературе точки зрения на правовую природу лизинговых правоотношений. Суть предложенной им новой концепции юридической природы лизинговых отношений заключается в следующем.
Лизинг представляет собой комбинацию двух классических договоров, необходимых и достаточных для объяснения его правовой природы: купли-продажи (emptio-venditio) и аренды (locatio-conductio rerum). Суть лизинга проявляется в особом расщеплении статуса покупателя между лизингодателем и лизингополучателем и одновременном особом расщеплении статуса арендодателя между лизингодателем и продавцом. С.С. Шаталов предлагает сообщество, которое в первом случае образуют лизингодатель и лизингополучатель, назвать «eptor compositus» (сокращенно - ЕС). ЕС, по его теории, выступает как одна сторона (покупатель) в договоре купли-продажи, который заключается с продавцом. При этом лизингодатель и лизингополучатель, являясь ЕС, тем не менее, определенным образом распределяют между собой права и обязанности покупателя. В частности, по мнению С.С. Шаталова, лизингодатель получает право собственности на покупаемый товар и оплачивает его, а лизингополучатель получает право предъявления продавцу требований в отношении качества товара.
С другой стороны, происходит аналогичная ситуация с расщеплением статуса арендодателя. Так, лизингодатель и продавец образуют сообщество, которое автор данной концепции предлагает назвать «locator compositus» (сокращенно - LC). LC, так же как и ЕС, выступает как одна сторона (арендодатель) в договоре аренды, который заключается с лизингополучателем, выступающим в этих отношениях как арендатор. Лизингодатель и продавец распределяют между собой права и обязанности следующим образом: лизингодатель является собственником передаваемого в аренду имущества и получателем арендных платежей, а продавец несет ответственность перед арендатором за качество имущества.
Что касается прав и обязанностей по таким договорам, то, по мнению С.С. Шаталова, по договору купли-продажи продавец обязуется передать товар (предмет лизинга) в собственность другой стороне - ЕС, который обязуется принять и оплатить товар. Внутри ЕС права и обязанности распределяются следующим образом: лизингодатель получает право собственности на товар; лизингодатель оплачивает товар; лизингополучатель получает право предъявления продавцу требований в отношении качества товара; договор может быть расторгнут по инициативе ЕС только при наличии согласия на это как лизингодателя, так и лизингополучателя.
По договору аренды LC обязуется предоставить лизингополучателю (арендатору) имущество (предмет лизинга) за плату во временное владение и пользование. При этом для лизинга принципиальное значение имеет такое распределение прав и обязанностей внутри LC, при котором: лизингодатель получает право собственности на имущество; лизингодатель получает арендные платежи; лизингодатель получает право предъявления лизингополучателю требований, вытекающих из договора аренды, в случае ненадлежащего исполнения договора лизингополучателем; продавец несет перед лизингополучателем ответственность за качество имущества. Распределение иных прав и обязанностей внутри ЕС и LC автору композитарной конструкции представляется не важным, поскольку не имеет принципиального значения для сущности лизинга.
При таком подходе тесная взаимосвязь договора купли-продажи и договора аренды заключается в том, что ЕС и LC появляются только при наличии обоих договоров, причем лизингодатель входит одновременно и в ЕС, и LC. Практическое воплощение композитарной концепции, по мнению С.С. Шаталова, должно заключаться в помещении в главу Гражданского кодекса о купле-продаже параграфа о лизинговой (или финансовой) купле-продаже (то есть договоре между продавцом и ЕС), особенность которой заключается в распределении роли покупателя между лизингодателем и лизингополучателем и во взаимосвязи с договором лизинговой аренды, и соответствующем помещении в главу ГК об аренде параграфа о лизинговой (или финансовой) аренде (то есть договоре между LC и лизингополучателем), особенность которой заключается в распределении роли арендодателя между лизингодателем и продавцом и во взаимосвязи с договором лизинговой купли-продажи.
Следует отметить, что в российской юридической литературе, а также на одном из российских сайтов в сети Интернет предложенная С.С. Шаталовым композитарная конструкция лизинговых правоотношений вызвала достаточно серьезную полемику как среди юристов, специализирующихся в области исследования лизинговых правоотношений, так и среди экономистов. Так, например, с различными оценками концепции, как положительными, так и отрицательными, в адрес С.С. Шаталова выступили такие ученые, как А.Е. Суханов, А.А. Иванов, а также юристы и экономисты Г. Васильев, А. Миронов и другие [139, с. 130-131; 140]. В казахстанской юридической литературе концепция С.С. Шаталова нашла отклик в публикации З.Н. Камиловой [83, с. 244-245].
По мнению А.Е. Суханова, предложенная С.С. Шаталовым концепция небезупречна с позиций «чистого цивилистического взгляда». Она сводится к предложению объединить некоторых участников лизинговых отношений, с одной стороны, в купле-продаже (рассматривая лизингодателя и лизингополучателя как единого покупателя), а с другой - в аренде (рассматривая продавца и лизингодателя как единого арендодателя). Как справедливо отмечает Е.А. Суханов, с «классических» позиций это означает, что в составляющих лизинг договорах имеется множественность лиц, во-первых, на стороне покупателя, а во-вторых, на стороне «арендодателя». Однако солидарной множественности в данном случае заведомо нет, а при долевой невозможна ситуация, когда одному из дольщиков принадлежат только одни права или обязанности, а другому - совершенно иные, и таким образом вариант «расщепления статуса» стороны договора тоже не вписывается в классические подходы [139, с. 130-131].
А.А. Иванов, поддерживая высказанные Е.А. Сухановым замечания, считает, что композитарная концепция игнорирует особую связь между лизингодателем и лизингополучателем, составляющую основу лизинга и необоснованно признает равноправие договора лизинга и договора купли-продажи. Между тем по мнению А.А. Иванова, договор купли-продажи, даже осложненный обязанностью передать товар третьему лицу, тем не менее, остается обычным договором купли-продажи, поскольку продавец в данном договоре не преследует никаких особых финансовых целей, кроме получения цены за свой товар. Что же касается договора лизинга, то его природа по сравнению с обычной арендой изменяется. Цель финансирования, которую преследует лизингодатель, и его незаинтересованность в натурально-вещественных свойствах предмета лизинга меняют существо данного договора, с одной стороны, и обусловливают специфику лизинговых отношений - с другой [140]. Кроме того, предлагаемая С.С. Шаталовым множественность лиц на стороне лизингодателя в договоре лизинга (LC) и покупателя в договоре купли-продажи (ЕС) является множественностью sui generis, которая неизвестна действующему законодательству. Далее А.А. Иванов справедливо замечает, что как бы ни называть двух лиц, выступающих в качестве одной стороны - «расщеплением статуса», «сообществом» или «композитом» - они остаются все же множественностью лиц, причем ни долевой, ни солидарной, ни субсидиарной. По его мнению, для обоснования предложенной конструкции С.С. Шаталову необходимо либо доказать, что композитарность не есть множественность, либо доказать, что это особый вид множественности в обязательстве. При этом необходимо, во-первых, доказать, что множественность лиц с разными по содержанию правами и обязанностями может существовать, а во-вторых, доказать, что композитарная множественность не противоречит правилам формальной логики, а также доктрине гражданского права [140].
Разделяя замечания, высказанные Е.А. Сухановым и А.А. Ивановым, со своей стороны добавим, что предложенная С.С. Шаталовым концепция не лишена глубоких внутренних противоречий и недостатков, которые при практической ее реализации могут привести к хаосу в правовом регулировании лизинговых отношений. Во-первых, для множественности лиц характерно то, что лица имеют один общий интерес. В случае же с договором лизинга этого нет. На это обстоятельство указывал и сам С.С. Шаталов, отмечая, что «в лизинге нет какой-либо общей цели, к достижению которой стремились бы и лизингодатель, и лизингополучатель, и продавец. Для продавца смысл лизинга заключается в возможности сбыта товара, а для лизингополучателя - в возможности найма имущества. Какое-либо особое выделение одного из этих экономических и предопределяемых ими юридических отношений при квалификации лизинга противоречат здравому смыслу (объективной экономической реальности)» [138, с. 16-26]. Во-вторых, по мнению С.С. Шаталова, одни и те же права, в частности, право собственности на имущество, возникает у лизингодателя из обоих договоров (это право принадлежит лизингодателю и внутри ЕС, и внутри LC), что может свидетельствовать о том, что эти договоры не могут рассматриваться как самостоятельные, о чем и пишет автор композитарной конструкции. Однако в таком случае не ясно, чем обусловлено их помещение, по теории С.С. Шаталова, в разные главы Гражданского кодекса. В-третьих, главная идея композитарности, заключающаяся в особом «расщеплении» статуса того или иного участника лизинговых правоотношений, может привести к необоснованному выделению множества различных договоров с так называемым расщепленным статусом сторон, что, в конечном счете, приведет к упразднению границ между типами и видами договоров. Так, например, следуя по пути композитарности, в случае, когда лизинговая компания приобретает имущество за счет привлечения заемных средств какого-либо финансового института, статус лизингодателя (по теории С.С. Шаталова - LC) следует расщеплять не только между покупателем и лизингодателем, но и финансовым институтом, выступающим в роли займодателя. С другой стороны, если продавец не является изготовителем лизингового имущества, то статус продавца (в данном случае образовываемого из сообщества продавца и лизингодателя) необходимо «расщеплять» между тремя субъектами - продавцом, изготовителем и лизингодателем. В принципе при осуществлении сложных лизинговых операций число субъектов, принимающих участие в организации и проведении лизинговой операции, может увеличиваться в несколько раз, а значит, следуя теории композитарности, это должно привести к многократному расщеплению статуса LC и ЕС с распределением между ними прав и обязанностей. И, наконец, в-четвертых, не ясно, как практически будет выглядеть распределение прав и обязанностей внутри LC и ЕС. Очевидно, что это потребует надлежащего документального оформления соглашений о распределении прав и обязанностей, а значит, приведет к необоснованному увеличению и без того достаточно большого количества договоров, заключаемых при проведении операций финансового лизинга.
Обобщая исследованные в настоящем подразделе точки зрения на правовую природу договора лизинга, на наш взгляд, следует признать справедливым высказывание И.У. Жанайдарова о том, что «в правовой плоскости возможен любой подход к понятию лизинга. Нет большой беды в том, что лизинг расценен как разновидность договора имущественного найма. В мире нет единого понимания лизинга. Даже в таких схожих во многом друг с другом США и Англии под лизингом понимаются почти диаметрально противоположные вещи» [141, с. 28]. Другой известный ученый Р. Книпер в свою очередь также отмечает, что «в современных законах возможно есть и новые типы договоров, которые появились относительно недавно (очень часто из соображений налогового характера), каковыми являются, например, лизинг, франчайзинг или факторинг, но при более пристальном рассмотрении, однако, оказалось, что эти типы договоров не представляют чего-либо фундаментально нового и могут быть без проблем введены в структуры классических договоров» [142, с. 17].
Несмотря на многообразие интересных, а порой и оригинальных научных точек зрения, на наш взгляд, наиболее полно объясняющей правовую природу договора лизинга, соотношение между договорами лизинга и купли-продажи, является позиция ученых, вслед за Гражданскими кодексами РК и других стран СНГ рассматривающих договор лизинга как разновидность договоров имущественного найма (аренды), а договор купли-продажи - как особый вид договоров в пользу третьего лица. При этом объяснить своеобразие и сложность правоотношений лизинга, на наш взгляд, можно путем использования концепции о структуре правовых (в том числе и договорных) связей, в казахстанской цивилистической литературе достаточно успешно разработанной в трудах М.К. Сулейменова и К.М. Ильясовой [90-91; 118; 143].
3 ОСНОВНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ И ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ ДОГОВОРА ЛИЗИНГА
В соответствии со ст. 565 ГК, а также ст. 15 Закона о финансовом лизинге сторонами договора лизинга являются лизингодатель и лизингополучатель. ГК не содержит каких-либо специальных требований в отношении сторон договора лизинга, а упоминая в п. 1 ст. 565 о предпринимательских целях, имеет в виду цель использования предмета лизинга лизингополучателем. В отличие от ГК, Закон о финансовом лизинге содержит специальные определения таких понятий, как «лизингодатель», «лизингополучатель», «продавец», «лизинговая сделка» и «участники лизинговой сделки». Так, в соответствии со ст. 2 Закона под лизинговой сделкой понимается совокупность согласованных действий участников лизинга, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Лизингодателем в соответствии со ст. 2 Закона о финансовом лизинге является участник лизинговой сделки, который за счет привлеченных и (или) собственных денег приобретает в собственность предмет лизинга и передает его лизингополучателю на условиях договора лизинга. В рамках одной лизинговой сделки лизингодатель не вправе одновременно выступать в качестве другого ее участника. Лизингополучателем признается участник лизинговой сделки, который принимает на условиях договора лизинга предмет лизинга для предпринимательских целей, а продавцом - участник лизинговой сделки, у которого лизингодатель приобретает предмет лизинга на основании договора купли-продажи или договора лизинга. При этом продавец может одновременно выступать в качестве лизингополучателя предмета лизинга (возвратный лизинг).
Статья 2 Закона о финансовом лизинге содержит требования к участникам лизинговой сделки. Так, ими могут быть физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, и юридические лица, выступающие в качестве лизингодателя и лизингополучателя, а также физические и юридические лица, выступающие в качестве продавца предмета лизинга. До внесения изменений и дополнений Законом от 10 марта 2004 г. продавцом лизингового имущества, помимо юридического лица, мог быть только индивидуальный предприниматель. В соответствии с действующей редакцией продавцом в лизинговой сделке может выступать любое дееспособное физическое лицо, под которым ГК понимает граждан РК, лиц без гражданства и иностранных граждан, а не только физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями. Внесенное в ст. 2 Закона о финансовом лизинге изменение, во-первых, позволило увеличить круг потенциальных продавцов лизингового имущества, и, во-вторых, способствовало приведению данной нормы в соответствие со ст. 565 ГК, которая не содержит ограничений в отношении фигуры продавца. Что касается фигуры лизингополучателя, то, по мнению отдельных авторов, им могут быть физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, или юридические лица, являющиеся коммерческими организациями. Так, Р.А. Маметова пишет: «Из смысла ст. 565 ГК лизингополучателем может быть предприниматель (юридическое или физическое лицо), так как имущество приобретается во временное владение и пользование для предпринимательских целей (п. 1 ст. 565 ГК). Думается, что такое ограничение несправедливо, ибо часто именно нуждающимися в новом оборудовании являются, например, учреждения, которые не являются коммерческими организациями. Тогда, как вытекает из положений законодательства, регулирующего лизинговые отношения, они не могут приобретать имущество под лизинг. В соответствии с действующим законодательством в качестве лизингодателей возможно выступление всех субъектов, но по характеру деятельности они должны быть коммерческими организациями (юридическими лицами) или индивидуальными предпринимателями» [79, с. 5]. По мнению российского автора Е. Ищенко, в связи с тем, что предметы договора лизинга согласно ст. 666 ГК РФ могут использоваться только для предпринимательской деятельности, «из числа арендаторов исключаются некоммерческие организации, использующие арендуемое имущество для выполнения своих уставных целей» [144, с. 48]. Анализируя вопрос о субъектах договора лизинга, В.В. Витрянский также пишет, что «ГК (РФ) не содержит каких-либо специальных требований, предъявляемых к субъектам договора лизинга, хотя из определения этого договора (лизинговое имущество предоставляется арендатору в аренду для предпринимательских целей) можно сделать вывод, что арендатором должны выступать коммерческая организация или гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя» [8, с. 584]. На наш взгляд, с такими высказываниями нельзя согласиться по следующим основаниям. Упоминая о предпринимательских целях, п. 1 ст. 565 ГК РК так же, как и соответствующие статьи ГК РФ, имеет в виду цель использования предмета лизинга лизингополучателем. Как известно, некоммерческими организациями в соответствии с п. 1 ст. 34 ГК РК признаются юридические лица, не имеющие извлечение дохода в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученный чистый доход между участниками. Согласно п. 3 этой же статьи некоммерческие организации вправе заниматься предпринимательской деятельностью лишь постольку, поскольку это соответствует их уставным целям. Таким образом, лизингополучателем по договору лизинга могут быть не только физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, коммерческие юридические лица, но и некоммерческие юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность в соответствии с их уставами.
Что касается лизингодателя, то в юридической литературе дискуссионным является вопрос о том, могут ли некоммерческие юридические лица выступать в роли лизингодателей. По мнению К.М. Ильясовой, из Гражданского кодекса не вытекает, что лизингодатель должен быть предпринимателем, однако такое требование установлено ст. 2 Закона о финансовом лизинге [30, с. 165-166]. В силу того, что лизинговая деятельность носит возмездный характер, лизингодателями, как правило, должны быть предприниматели. Вместе с тем, как отмечает К.М. Ильясова, «если доход от передачи имущества в лизинг не распределяется между участниками юридического лица или если физическое лицо совершает разовую сделку, доход от которой не превышает необлагаемый налогом размер совокупного годового дохода, лизингодателями следует признать также лиц, не являющихся предпринимателями». По ее мнению, применение конструкции лизинга, когда сельский потребительский кооператив, являющийся в соответствии с Законом Республики Казахстан от 21 июля 1998 г. «О сельской потребительской кооперации в Республике Казахстан» некоммерческим юридическим лицом, приобретает в собственность имущество по указанию сельхозпроизводителя и передает последнему во временное владение и пользование на условиях лизинга, следует признать целесообразным [105, с. 7].
В настоящее время в соответствии со ст. 10 Закона о финансовом лизинге, а также Законом о банках требование о лицензировании лизинговой деятельности распространяется исключительно на банки, выступающие в роли лизингодателя. Такое лицензирование производится уполномоченным государственным органом по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций в случаях, предусмотренных законодательными актами РК. Иные юридические лица и физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, осуществляют лизинговую деятельность в качестве лизингодателя без лицензии. Следует отметить, что до внесения в указанную статью изменений и дополнений в соответствии с Законом Республики Казахстан от 23 декабря 2005 г. № 107-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам лицензирования и консолидированного надзора» требование о необходимости лицензирования распространялось и на организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций, в частности на кредитные товарищества [145]. Указанным Законом были внесены изменения и в ст. 8 Закона о банках в части увеличения допускаемого Законом размера доли участия банка в уставном капитале или приобретения акций дочерней лизинговой организации с максимально предусматривавшихся ранее 10% от собственного капитала банка до 15%. Внесение такого изменения было обусловлено тем, что в определенный момент развития лизингового рынка все большей проблемой для лизинговых компаний стал поиск источников финансирования. По мнению А.С. Смагулова и М. Каирленова, такая проблема была связана с тем, что ресурсы банков-учредителей при существовавших пруденциальных нормативах были практически исчерпаны, поскольку из $ 84 млн лизинговых кредитов порядка Ѕ в 2004 г. приходилось на «дочки» банков. Объем ресурсов, которые казахстанские банки могли направить на кредитование своих лизинговых компаний, составлял порядка $ 100 млн (то есть 10% от $ 1 млрд собственного капитала банков второго уровня). Таким образом, ресурсов материнских банков при современных темпах роста лизинговых кредитов катастрофически не хватало [2, с. 30].
В соответствии с законодательством РК в качестве лизингодателей также могут выступать кредитные товарищества, которые согласно ст. 1 Закона о кредитных товариществах являются юридическими лицами, созданными физическими и (или) юридическими лицами для удовлетворения потребностей их участников в кредитах и других финансовых, в том числе банковских, услугах путем аккумулирования их денег и за счет других источников, не запрещенных законодательством РК [53]. Кредитное товарищество является коммерческой организацией, осуществляющей отдельные виды банковских операций без лицензии уполномоченного государственного органа, осуществляющего регулирование и надзор финансового рынка и финансовых организаций. Кредитное товарищество в соответствии со ст. 18 Закона о кредитных товариществах вправе осуществлять для своих участников помимо переводных, заемных, аккредитивных, инкассовых, сейфовых, кассовых, факторинговых операций в национальной валюте, операций по ведению банковских счетов своих участников, также лизинговую деятельность.
Развитие лизингового рынка обусловило появление новых субъектов, одним из дополнительных видов деятельности которых в соответствии с казахстанским законодательством является осуществление лизинговой деятельности. Так, согласно Закону об ипотеке недвижимого имущества после внесения в него изменений и дополнений Законом от 23 декабря 2005 г. [145] осуществлять лизинговую деятельность вправе ипотечные организации, представляющие собой коммерческие юридические лица, созданные в форме акционерного общества, исключительными видами деятельности которых является осуществление отдельных видов банковских операций, на основании лицензии, выдаваемой уполномоченным органом, осуществляющим регулирование и надзор финансового рынка и финансовых организаций [54]. Основным видом деятельности ипотечной организации в соответствии со ст. 5-2 Закона об ипотеке недвижимого имущества является предоставление ипотечного займа на основании лицензии уполномоченного органа на осуществление банковских заемных операций. К числу дополнительных операций, которые вправе осуществлять ипотечная организация, подп. 2) п. 2 ст. 5-2 Закона отнесена лизинговая деятельность. При этом ипотечные организации осуществляют лизинговую деятельность без лицензии, а также вправе заниматься лизингом любого имущества (а не только недвижимого), предусмотренного ст. 566 ГК, а также ст. 4 Закона о финансовом лизинге.
Закон о финансовом лизинге, в отличие от норм § 2 гл. 29 ГК, содержит самостоятельные нормы, касающиеся замены лизингодателя или лизингополучателя. Так, в соответствии со ст. 18 Закона лизингодатель и лизингополучатель, если иное не предусмотрено Законом о финансовом лизинге, договором лизинга или законодательными актами РК, вправе передать все принадлежащие им права по договору лизинга третьим лицам по обоюдному согласию сторон. В данном случае, исходя из названия статьи, можно предположить, что речь идет о перемене лиц в обязательстве. Однако если при перемене лиц во взаимном обязательстве происходит переход прав от прежнего кредитора к новому и одновременно перевод долга прежнего должника на нового, то в вышеназванной статье Закона о финансовом лизинге речь идет только о переходе прав. Кроме того, определенные возражения вызывает и требование о необходимости получения обоюдного согласия лизингодателя и лизингополучателя, в то время как в соответствии с общим правилом перехода прав кредитора, закрепленным в п. 2 ст. 339 ГК, согласия должника для перехода прав кредитора к другому лицу не требуется, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором.
Легальное определение обязательства как имущественного гражданского правоотношения, содержится в ст. 268 ГК, в соответствии с которой в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, и т.д., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Кредитор обязан принять от должника исполнение. Как известно, обязательства могут быть как односторонними, так и двусторонними или взаимными. Так, согласно п. 3 ст. 269 ГК, если в силу обязательства каждая из сторон несет обязанности в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать. Очевидно, что стороны договора лизинга - лизингодатель и лизингополучатель - по отношению друг к другу могут быть и кредитором, и должником одновременно. Например, в отношении приобретения и последующего предоставления предмета лизинга лизингополучателю на условиях, оговоренных договором лизинга, а в отдельных случаях и в отношениях по техническому обслуживанию и текущему ремонту предмета лизинга (при так называемом «полном лизинге»), лизингодатель является должником, а лизингополучатель - кредитором. В отношениях же по уплате лизинговых платежей, по возврату лизингового имущества, в тех случаях, когда опцион на приобретение этого имущества лизингополучателем не предусмотрен договором, лизингодатель является кредитором, а лизингополучатель, соответственно - должником. Таким образом, договор лизинга относится к взаимным обязательствам, а это значит, что при замене его сторон - лизингодателя или лизингополучателя происходит не только переход прав, но и перевод долга. Вместе с тем в отдельных случаях, которые мы рассмотрим далее, при замене лизингодателя возможен только переход прав без перевода долга.
Общие основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу, а также перевод долга регулируются нормами ст. ст. 339-347 и ст. 348 Гражданского кодекса соответственно. Так, согласно п. 1 ст. 339 ГК право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании законодательного акта. Случаи, когда права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании законодательных актов и наступления указанных в них обстоятельствах, предусмотрены ст. 344 ГК. Таким образом, замена кредитора осуществляется путем перехода прав кредитора к другому лицу. Как отмечает М.К. Сулейменов, «в ГК КазССР (ст. 197) и Основах гражданского законодательства (ст. 69) говорилось только об уступке требования, что было неточно, так как понятие» переход прав кредитора к другому лицу» шире, чем понятие «уступка требования». Переход прав кредитора к другому лицу может осуществляться путем: 1) передачи принадлежащего ему права по сделке (уступка требования) и 2) перехода на основании законодательного акта» [106, с. 332]. Таким образом, можно сделать вывод, что понятие «переход прав» является родовым понятием по отношению к таким его разновидностям, как: 1) переход прав по сделке (уступка права требования или цессия) и 2) переход прав на основании законодательного акта. Что касается замены должника в обязательстве, то ГК не содержит такого понятия, как «переход долга», а ст. 348 говорит исключительно о переводе долга. В соответствии с п. 1 ст. 348 ГК перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. В связи с этим возникает ряд вопросов, прежде всего это вопрос о том, являются ли, помимо сделок (договоров), основанием для перевода долга случаи замены должника, предусмотренные законодательными актами. Так, например, одна из многочисленных проблем, возникших в судебной практике, заключается в следующем: возможен ли перевод долга в порядке универсального правопреемства? По мнению М.К. Сулейменова, перевод долга в случае универсального правопреемства возможен, но только если с этим согласен кредитор [106, с. 346].
В целях совершенствования законодательного регулирования института замены должника в российской юридической литературе было высказано предложение о необходимости введения в ГК РФ понятия «переход обязанностей» по аналогии с переходом прав. В частности, Е.А. Рыжковская предложила дополнить § 2 гл. 24 ГК РФ статьей 390.1 «Основания перехода обязанностей должника к другому лицу» следующего содержания: «1. Обязанность должника, возникшая из обязательства (долг), может быть передана им другому лицу по сделке (перевод долга) или перейти к другому лицу на основании закона. 2. Обязанности должника по обязательству переходят к другому лицу на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств: в результате универсального преемства в обязанностях должника; при переходе прав на застрахованное имущество от лица, в интересах которого был заключен договор страхования, к другому лицу; в других случаях, предусмотренных законом» [146, с. 6]. На наш взгляд, высказанное вышеназванным автором предложение может быть актуальным и для казахстанского законодательства.
В соответствии с ГК и Законом о финансовом лизинге переход прав лизингодателя по договору лизинга к третьему лицу возможен в следующих ситуациях. Во-первых, на основании волеизъявления лизингодателя при заключении им соответствующего договора с третьим лицом, например, в случае передачи лизингодателем лизингового имущества в собственность третьему лицу либо в случае уступки права требования (например, права требования уплаты лизинговых платежей). Во-вторых, права лизингодателя могут перейти к третьему лицу без учета волеизъявления лизингодателя на основании законодательного акта. К таким случаям можно отнести случаи универсального правопреемства в правах кредитора (при наследовании в случае смерти лизингодателя - физического лица, при реорганизации лизингодателя - юридического лица), случаи принудительной ликвидации, банкротства. Вопрос о том, в каждом ли случае замены лизингодателя одновременно происходит и перевод долга, может быть решен положительно в двух случаях. Во-первых, если замена лизингодателя происходит до выполнения первоначальным лизингодателем его основной обязанности по приобретению и предоставлению имущества за плату во временное владение и пользование лизингополучателю. Во-вторых, перевод долга возможен в тех случаях, когда помимо вышеназванной обязанности на лизингодателе лежат обязанности по техническому обслуживанию и/или текущему ремонту лизингового имущества, а также в иных случаях возложения сторонами на лизингодателя дополнительных обязанностей. При этом во втором случае становится неважно, происходит ли замена до или после заключения лизингодателем договора купли-продажи и предоставления лизингового имущества лизингополучателю. При замене же лизингополучателя, как правило, происходит и переход прав, и одновременно перевод долга. Согласно ГК и Закону о финансовом лизинге замена лизингополучателя при наличии согласия лизингодателя возможна в следующих случаях. Во-первых, в случае заключения лизингополучателем договора перенайма. Во-вторых, права лизингополучателя могут перейти к третьему лицу в случаях универсального правопреемства (при наследовании в случае смерти лизингополучателя - физического лица, при реорганизации лизингополучателя - юридического лица). Рассматривая случаи замены лизингополучателя, следует также отметить, что в соответствии с п. 2 ст. 5 Закона при ликвидации или банкротстве лизингополучателя предмет лизинга подлежит возврату лизингодателю, и ни о какой замене должника (лизингополучателя) в данных случаях речи быть не может.
С учетом общих положений Гражданского кодекса, посвященных перемене лиц в обязательстве, а также на основании перечисленных нами случаев замены лизингодателя и лизингополучателя рассмотрим положения ст. 18 Закона о финансовом лизинге о необходимости обоюдного согласия сторон договора лизинга. По мнению К.М. Ильясовой, «требование Закона о лизинге о получении согласия лизингополучателя на замену лизингодателя и уступку права требования нецелесообразно. При чистом лизинге обслуживание предмета лизинга осуществляет лизингополучатель. После заключения договора купли-продажи и передачи вещи во владение и пользование лизингополучателя никаких обязательств лизингодатель не несет. В то время как сам он имеет право требования своевременной уплаты периодических платежей и возврата вещи по истечении срока договора, если пользователем не было реализовано право на опцион. Отчуждение имущества без согласия лизингополучателя в данном случае не затрагивает его интересов, поскольку ему безразлично кому вносить лизинговые платежи» [147, с. 8].
Мы согласны с высказанным К.М. Ильясовой мнением, дополнив его тем аргументом, что в приведенном ею случае при замене лизингодателя происходит только переход прав, но никак не перевод долга, поскольку лизингодатель выполнил все возложенные на него обязанности. Таким образом, в данном случае более справедливым было бы применение общего правила ст. 339 ГК о том, что для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. Кроме того, в соответствии с п. 6 ст. 5 Закона переход права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления на сданное в лизинг имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора лизинга. В отношении критики, высказанной К.М. Ильясовой в адрес норм вышеназванной статьи в части нецелесообразности получения согласия лизингополучателя в случаях, когда переход права собственности на предмет лизинга может быть осуществлен без учета желания лизингодателя при его банкротстве, принудительной ликвидации или реорганизации, в случае смерти, отметим, что ст. 18 Закона сформулирована диспозитивно и содержит упоминание: «если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан». Думается, что перечисленные автором случаи как раз и могут быть отнесены к случаям, предусмотренным законодательными актами РК, когда замена лизингодателя осуществляется на основании законодательных актов и согласие лизингополучателя на замену не требуется. В остальных же случаях замены лизингодателя, имеющего определенные обязанности по договору лизинга, то есть при замене лизингодателя до заключения им договора купли-продажи, а также в случае заключения договора так называемого «полного лизинга» согласие лизингополучателя, на наш взгляд, является необходимым в силу того, что в данном случае имеет место перевод долга прежним лизингодателем на нового лизингодателя. При этом для лизингополучателя имеет существенное значение, кто будет должником по данным обязанностям.