Исследование договора лизинга по законодательству Республики Казахстан было бы неполным без анализа особенностей правового регулирования лизинга в экономически развитых государствах мира, прежде всего в США и странах Западной Европы, которым договор лизинга обязан своим появлением, а также общей характеристики основных положений Конвенции о международном финансовом лизинге, принятой в Оттаве 26 мая 1988 г. на дипломатической конференции с участием 55 государств, в том числе бывшего СССР [9, с. 78]. Следует отметить, что в законодательстве зарубежных стран употребляется различная терминология для определения лизинга, поскольку зачастую в отдельных странах используется эквивалент термина «лизинг» на языке того или иного государства, а понятия «лизинг» и «договор лизинга» не всегда рассматриваются в качестве синонимов.

Рассматривая общие признаки договора лизинга по законодательству ряда зарубежных стран, Ю.И. Свядосц выделяет следующие юридические особенности, отличающие его от обычного договора имущественного найма. Во-первых, договор о лизинге обычно заключается на твердо установленный неизменный срок, как правило длительный, нередко охватывающий весь срок эффективной службы машинно-технического оборудования. В течение этого периода договор не может быть расторгнут ни одной из сторон, а платежи не могут быть прекращены. Во-вторых, платежи за пользование устанавливаются, соответственно, на период, составляющий большую часть экономической жизни имущества, исчисляемой нынче в среднем в 10-12 лет эксплуатации (принятый расчетный срок полной амортизации). Сроки платежей по договору определяются, однако, в 4-7 лет, что позволяет наймодателю в сравнительно короткий срок возвратить произведенные затраты на приобретение имущества или составную их часть. В-третьих, по истечении срока действия договора нанимателю предоставляется по условиям контракта право выбора: купить имущество с оплатой по размеру остаточной его стоимости, как правило, не превышающей 5-6% первоначальной, либо возвратить его лизинговой фирме, либо, наконец, возобновить контракт, обычно на один-два года, на условиях выплаты сниженных платежей. В-четвертых, для договора о лизинге характерно иное распределение ряда прав и обязанностей между сторонами. Лизинговая фирма освобождается от ряда обычных для наймодателя обязанностей, и в этом проявляется, в частности, чисто финансовый характер операции. И наоборот, наниматель несет дополнительные обязанности [10, с. 344-345].

Рассмотрим более подробно общие особенности правового регулирования лизинга по законодательству отдельных зарубежных стран, прежде всего относящихся к группе стран романо-германской и англосаксонской правовых систем. Как отмечает В.В. Витрянский, во многих странах, где действует континентальное право, в целях регулирования лизинговых операций приняты специальные законодательные акты, посвященные финансовой аренде [8, с. 557]. Первой из вышеназванных стран стала Франция, принявшая 2 июля 1966 г. Закон № 66-455 «О предприятиях, практикующих кредит-аренду» [11, с. 181-182]. Французский закон о лизинге был широко использован при создании испанского (1988 г.) и португальского законов (1986 г.) [12, с. 28]. Следует отметить, что во французском языке для определения лизинга используется самая разнообразная терминология: «location а bail», «location-financement» (финансовая аренда), «credit-bail» (кредит-аренда) [13, с. 128, 265]. Такой широкий диапазон используемых терминов, по мнению Е.В. Кабатовой, обусловлен тем, что многие европейские авторы признают сложность перевода термина «лизинг» на другие языки. Так, она отмечает, что «французский термин «credit-bail» не всеми рассматривается как синоним лизинга. В частности, Д. Кремье-Израэль в работе «Лизинг и кредит-аренда движимости» пишет, что перевод английского термина «лизинг» на французский язык как «кредит-аренда» может создать впечатление, что это синонимы. На самом же деле лизинг - это совокупность операций, позволяющих передавать имущество пользователю взамен на получение периодических платежей, и в некоторых случаях включение опциона на покупку, а кредит-аренда - это часть лизинга, которая определена и урегулирована законом от 1966 г. с изменениями 1967 года. Автор книги «Практика и финансовая техника кредит-аренды (лизинга)» Ж. Пас также различает операции кредит-аренды и лизинга: кредит-аренда - аренда оборудования для профессиональных целей с опционом на покупку, осуществляемая финансовой организацией или банком; лизинг - аренда имущества для любых целей с опционом на покупку, осуществляемая торговой организацией» [9, с. 22].

По мнению другого российского автора В.Д. Газман, во Франции различают лизинг движимого имущества без права выкупа (location simple) и лизинг движимого имущества с правом выкупа, так называемый креди-бай (credit-bail), или финансовый лизинг [14, с. 66]. Несмотря на обилие имеющихся в юридической литературе мнений относительно французской лизинговой терминологии, по мнению В.В. Витрянского, «во французском законодательстве получил закрепление договор под названием «кредит-аренда», который сочетает в себе элементы как найма имущества, так и кредитных отношений и может рассматриваться как специфический вид лизинга» [8, с. 557]. Так, в соответствии со ст. 1 французского Закона о предприятиях, практикующих кредит-аренду, сделками кредит-аренды, регулируемыми данным Законом, являются: 1°. Сделки по аренде движимости или оборудования, купленного специально для этой аренды предприятием, которое остается его собственником, если по условиям этой сделки, независимо от ее наименования, арендатор вправе приобрести все или часть арендованного имущества по цене, определенной хотя бы частично с учетом выплаченной арендной платы; 2°. Сделки, по которым предприятия сдают в аренду недвижимость для профессионального пользования, купленного или построенного или, если по условиям такой сделки, независимо от ее наименования, арендатор вправе стать собственником всего или части арендованного имущества самое позднее по истечении срока аренды, либо путем передачи имущества в силу одностороннего обещания продать, либо путем прямого или косвенного приобретения права собственности на земельный участок, на котором находится арендованная недвижимость или недвижимости, либо путем передачи права собственности на недвижимость, находящуюся на земельном участке, принадлежащем упомянутому арендатору. Как отмечает В.Д. Газман, более активно во Франции стал развиваться лизинг недвижимости, поскольку закон предоставил режим налоговой открытости «компаниям по недвижимости в торговле и промышленности», исключительным объектом деятельности которых явилась аренда помещений для производственных нужд [14, с. 65-66].

Анализ основных положений вышеназванного закона, а также юридической литературы, посвященной правовому регулированию кредит-аренды, позволяет выделить следующие особенности этого договора по французскому праву:

1) в отличие от обычной аренды, при кредит-аренде арендодатель специально приобретает движимое или недвижимое имущество для его последующей сдачи в аренду. Аналогичный квалифицирующий признак договора лизинга содержится в ст. 565 Гражданского кодекса РК, а также в ст. ст. 2, 15 Закона Республики Казахстан от 5 июля 2000 г. № 78-II «О финансовом лизинге» [15];

2) условие об опционе является обязательным для квалификации договора в качестве кредит-аренды. Для сравнения отметим, что в соответствии со ст. 2 Закона РК о финансовом лизинге передача предмета лизинга по договору лизинга должна отвечать одному или нескольким из условий, к числу которых Закон относит следующее условие: передача предмета лизинга в собственность лизингополучателю и/или предоставление права лизингополучателю на приобретение предмета лизинга по фиксированной цене определены договором лизинга. Однако, в отличие от французского Закона, опцион на приобретение лизингополучателем предмета договора лизинга по казахстанскому Закону рассматривается как одно из альтернативных условий для признания договора финансовым лизингом;

3) срок аренды, когда действует данное арендодателем обещание продать арендатору переданное имущество, является так называемым безотзывным периодом [6, с. 49]. При этом обещание продажи может быть рассмотрено как отдельный контракт, заключенный в рамках единого контракта по лизингу [16, с. 178];

4) соглашение будет признано как credit-bail, если оборудование будет куплено лизингодателем у третьей стороны. Производитель оборудования не может сдать его в лизинг по договору credit-bail, то есть не допускается прямой лизинг [14, с. 66]. В отличие от французского Закона, подп. 1) п. 2 ст. 3 Закона РК о финансовом лизинге допускает возможность заключения договора возвратного (или как его иногда называют в экономической литературе - прямого) лизинга;

5) в соответствии со ст. 2 французского Закона о предприятиях, практикующих кредит-аренду, сделки кредит-аренды могут заключаться лишь торговыми предприятиями, к числу которых прежде всего относятся финансовые организации и банки. Статьи 3-5 данного Закона посвящены требованиям, предъявляемым к предприятиям, осуществляющим сделки кредит-аренды;

6) во французском праве правовое регулирование кредит-аренды движимого имущества отличается от регулирования кредит-аренды недвижимости. Как отмечает Ю.С. Харитонова, «особенностью регулирования кредит-аренды недвижимости является то, что в эти договоры в обязательном порядке, под страхом недействительности сделки, должны включаться условия о возможности расторжения договора в определенных случаях по требованию арендатора (п. 1-2 ст. 1 Закона Франции о кредит-аренде)» [6, с. 50].

7) в соответствии с п. 1-3 ст. 1 французского Закона сделки кредит-аренды подлежат опубликованию, условия которого урегулированы законом. Этот закон устанавливает, что несоблюдение требования публикации приводит к ничтожности договора в отношении третьих лиц. По мнению Е.В. Кабатовой, «для защиты интересов лизингодателя недостаточно установить металлическую пластину на оборудование с указанием собственника, поэтому в некоторых странах введена специальная регистрация договоров лизинга с целью оповещения широкого круга лиц о действительном носителе права собственности» [9, с. 63]. Так, Французский декрет № 72-665 от 4 июля 1972 г. устанавливает, что договор кредит-аренды должен быть зарегистрирован в канцелярии коммерческого суда или суда высокой инстанции того района, где пользователь имеет свое предприятие (ст. 2). При несоблюдении требований по регистрации договора кредит-аренды лизингодатель не может оспаривать права добросовестного приобретателя, за исключением случаев, когда ему удастся доказать, что приобретатель знал о существовании иных прав на это имущество (ст. 8) [9, с. 64].

Следует отметить, что аналогичное требование ранее предусматривалось и в законодательстве РК. Так, Закон о финансовом лизинге до внесения в него изменений и дополнений Законом от 10 марта 2004 г. № 532-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам финансового лизинга» [17] содержал специальную статью, посвященную регистрации лизинга (ст. 9), согласно которой договор лизинга недвижимого имущества подлежал обязательной государственной регистрации в порядке, определяемом законодательными актами, а договор лизинга движимого имущества - обязательной государственной регистрации органами, осуществляющими регистрацию залогов движимого имущества. При этом порядок государственной регистрации договора лизинга движимого имущества определялся в соответствии с Правилами государственной регистрации договора финансового лизинга движимого имущества, утвержденными постановлением Правительства Республики Казахстан от 3 мая 2001 г. № 597 [18];

8) во французской правовой доктрине кредит-аренда рассматривается как договор в пользу третьего лица. В соответствии с п. 1-1 ст. 1 французского Закона при передаче имущества, о котором идет речь в договоре кредит-аренды, и в течение срока действия договора лицо, передающее имущество, несет те же обязанности, что и цедент, и остается его гарантом. Как отмечают С. Жамен, Л. Лакур, «лизингодатель предоставляет возможность пользователю иметь дело непосредственно с поставщиком: обычно получателю дается доверенность (или документ о передаче кредита), либо заключается специальный «договор в пользу третьего лица», то есть в пользу получателя» [16, с. 179]. Однако, по мнению Е.В. Кабатовой, если сравнивать договор в пользу третьего лица с лизингом, «то мы убедимся, что пользователь действительно не участвует в договоре купли-продажи между первоначальным собственником оборудования и лизинговой компанией, а лишь использует его результаты, то есть отношения между лизингодателем и пользователем оказываются за его пределами. Другими словами, в центре внимания этой правовой конструкции оказывается договор купли-продажи, а не сам договор лизинга, что приводит к несколько одностороннему освещению всего комплекса отношений» [9, с. 37].

Следующей из стран с романо-германской правовой системой, ставшей на путь разработки и принятия специального лизингового законодательства, стала Федеративная Республика Германия. Как отмечает Ю.С. Харитонова, «26 января 1970 г. Федеральным Финансовым Судом ФРГ было принято решение, известное как Решение о лизинге (Leasing Urteil), в котором содержалось определение лизинга в целях налогообложения. Впоследствии это решение было взято за основу при разработке законодательного акта, который и был принят 19 апреля 1971 г. и назван Постановлением о лизинге движимости» [6, с. 52]. Договором финансового лизинга, согласно Постановлению о лизинге движимости, является договор, заключенный на определенный срок, в течение которого он не может быть расторгнут ни одной из сторон, а периодически платежи, вносимые в течение этого периода пользователем, должны покрыть расходы на приобретение или производство оборудования, а также иные возможные расходы, которые понесла лизинговая компания [19, с. 7].

Рассматривая особенности финансового лизинга, предусмотренные германским законодательством, нетрудно заметить, что отдельные его признаки (в частности, относительно требования о сроке службы оборудования, об опционе на покупку), по сути, аналогичны признакам, содержащимся в ст. 2 Закона РК о финансовом лизинге. Так, в Постановлении о лизинге движимости установлены критерии, позволяющие определить, является ли лизингодатель собственником имущества в целях налогообложения: основной срок контракта должен быть от 40 до 80% экономического срока службы оборудования; стоимость опциона на покупку должна соотноситься со стоимостью имущества на момент реализации опциона; периодические платежи за возобновленный срок договора лизинга (если это происходит) должны быть номинальными; если предметом договора лизинга выступает специальное оборудование, необходимое только пользователю, то «экономическим» собственником такого оборудования будет считаться пользователь [19, с. 8]. Что касается обязательности опциона на покупку при лизинге в ФРГ, то в Постановлении о лизинге упоминаются три вида договора лизинга: без права продления или покупки, с правом продления срока договора, с правом покупки [6, с. 53].

Между тем правовая конструкция договора лизинга по германскому праву имеет особенности, существенным образом отличающие его от конструкции договора лизинга по законодательству РК. Иная правовая модель договора лизинга обусловлена прежде всего концептуальными особенностями германского права, заключающимися в том, что в германском праве, как отмечает Л.Ю. Василевская, «все договоры о передаче имущества могут подразделяться на две основные нормативные конструкции. Первая связана с оформлением вещных прав, которая невозможна без вещного договора (все вещные права рождаются только при помощи вещного договора) и выглядит следующим образом: обязательственный договор + вещный договор + передача вещи или права. А вторая конструкция связана с оформлением обязательственных прав, которая презюмируется законодателем без вещного договора и выглядит следующим образом: обязательственный договор + передача вещи. Эта конструкция связана с оформлением, например, договоров лизинга, найма, аренды, по которым передается лишь право пользования вещью» [20, с. 76]. При этом в германском праве «в качестве договора лизинга рассматривается обязательственно-правовой договор в смысле § 535 ГГУ, вместе с тем и понятие «лизинг» (Leasing) обозначает, как правило, прежде всего обязательственный договор лизинга (Obligatorisher Leasingvertrag), или основную сделку (Grundgeschдft)» [20, с. 80]. Для сравнения отметим, что в казахстанском законодательстве нет единого подхода к рассмотрению таких понятий, как «лизинг», «договор лизинга» и «лизинговая сделка». Так, в § 2 гл. 29 ГК РК понятие «лизинг» используется в качестве синонима понятия «договор лизинга». Анализ же норм Закона РК о финансовом лизинге позволяет сделать вывод, что в данном нормативном правовом акте, в отличие от ГК, понятия «лизинг» и «договор лизинга» не являются тождественными, поскольку здесь законодатель понятие «финансовый лизинг» рассматривает как вид инвестиционной деятельности.

Особенности германской модели договора лизинга основаны на том, что в германском праве, в отличие от концепции ГК РК, владение рассматривается как самостоятельный гражданско-правовой институт. Ввиду наличия такой концепции в германском праве имущество, являющееся предметом договора лизинга, передается только во временное пользование, согласно же ст. 565 ГК РК лизингодатель обязуется предоставить лизингополучателю это имущество во временное владение и пользование. По мнению Л.Ю. Василевской, «германская модель этого договора, как и купли-продажи, базируется на принципе двухступенчатого перенесения права пользования от лизингодателя к лизингополучателю. В соответствии с § 535 ГГУ договор лизинга не переносит автоматически право пользования вещью на лизингополучателя, а лишь порождает обязательство лизингодателя предоставить право пользования ею лизингополучателю. И только на стадии производства исполнения обязательства посредством совершения фактического действия (передачи владения) происходит наступление обусловленных договором лизинга правовых последствий: 1) устанавливается право пользования лизинговым имуществом на определенный срок для лизингополучателя; 2) стороны договора - лизингодатель и лизингополучатель - приобретают новый правовой статус: соответственно, непосредственного и опосредованного владельца» [20, с. 80]. Что касается такого дискуссионного в казахстанской и российской юридической литературе вопроса о том, является ли договор лизинга двусторонней или многосторонней сделкой, то концептуальные особенности германского законодательства дают на этот вопрос вполне однозначный ответ. Так, Л.Ю. Василевская пишет: «исполнение договора лизинга по германскому праву существенным образом отличается от производства исполнения договора купли-продажи. Поэтому совокупность этих двух взаимосвязанных договоров (лизинга и купли-продажи) с методологической точки зрения никак нельзя считать единой гражданско-правовой сделкой» [20, с. 81].

Как отмечает Ю.С. Харитонова, «в некоторых странах договор лизинга был урегулирован путем включения соответствующих норм в кодифицированные нормативные акты» [6, с. 56]. Так, например, в ст. 2А-103 Единообразного торгового кодекса США отличительные признаки, выделяющие финансовую аренду в отдельный вид договора аренды, характеризуются следующим образом. Финансовая аренда (лизинг) означает аренду, при которой арендодатель не выбирает, производит или поставляет имущество, а приобретает имущество или право владения и пользования им в связи с договором аренды. При этом происходит одно из следующих событий: а) арендатор получает копию контракта, согласно которому арендодатель приобрел имущество или право владения и пользования имуществом до подписания договора аренды; b) одобрение арендатором контракта, по которому арендодатель приобрел имущество или право владения или пользования имуществом, является условием заключения договора аренды; с) арендатор до подписания договора аренды получает полное и достоверное заявление об обязательствах и гарантиях, об отказе в гарантиях, ограничениях в правах требования, способах защиты и возмещаемых убытках, в том числе от третьей стороны (например, производителя имущества), предоставленных арендодателю поставщиком по контракту, согласно которому арендодатель приобрел имущество или право владения или пользования имуществом; или d) если аренда не является потребительским договором, арендодатель до того, как арендатор подпишет договор аренды, должен в письменной форме (а) указать арендатору лицо, поставляющее имущество арендодателю, за исключением случаев, когда сам арендатор выбрал данного поставщика и уполномочил арендодателя приобрести имущество или право владения и пользования данным имуществом у данного лица, b) указать, что арендатор имеет право на пользование обязательствами и гарантиями, в том числе третьей стороны, предоставленными арендодателю поставщиком имущества по контракту, согласно которому арендодатель приобрел имущество или право владения или пользования имуществом, и с) сообщить, что арендатор может вступить в контакт с лицом, поставившим имущество арендодателю, и получить от данного лица полное и достоверное заявление об обязательствах и гарантиях, а также об отказе в гарантиях и ограничениях гарантий или способов защиты [8, с. 555].

Однако положения вышеназванного раздела ЕТК применяются к регулированию договоров финансовой аренды, предметом которых является движимое имущество. Что касается отношений, связанных с обращением недвижимости (в том числе и финансовой аренды недвижимости), то, как отмечает Ю.С. Харитонова, эти отношения в основном регулируются специальными законодательными актами [6, с. 58]. В соответствии с нормами ст. 2А-209 ЕТК правовое положение арендатора приравнивается к положению бенефициара по договору поставки. При этом, согласно п/п «а» п. 1 ст. 2А-406 ЕТК, договор поставки между поставщиком и арендодателем не может быть расторгнут или изменен, если до такого изменения или расторжения поставщик получил уведомление, что арендатор вступил в договор финансовой аренды в связи с заключенным поставщиком договором поставки, что соответствует правилам регулирования договоров в пользу третьего лица [6, с. 58].

Особенностью правового регулирования финансовой аренды (лизинга) в США является то обстоятельство, что особое внимание в праве США уделяется налоговому, таможенному и бухгалтерскому аспектам регулирования лизинга. Так, в целях разграничения договора финансовой аренды (лизинга) и договора условной купли-продажи, а также во избежание отождествления лизинга с обеспечительными сделками в 1976 г. Управление стандартизации финансового учета в США издало постановление № 13, содержащее признаки так называемого «подлинного лизинга». Признаками лизинговой сделки были названы следующие существенные условия договора: право собственности в конце сделки переходит к арендатору; лизинговая сделка позволяет купить оборудование в конце сделки по цене ниже рыночной; срок сделки больше или равен 75% полезного срока службы; текущая стоимость лизинговых платежей (без платы за страхование, управление, не включая налоги) больше или равна 90% нормальной рыночной цены оборудования [6, с. 62]. Следует отметить, что американская концепция налогового регулирования финансовой аренды (лизинга) оказала достаточно существенное влияние на развитие положений Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс), принятого Парламентом Республики Казахстан 12 июня 2001 г. № 209-II. [21]. Так, Законом Республики Казахстан от 29 ноября 2003 г. № 500-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам налогообложения» [22] в ст. 74 Налогового кодекса были внесены существенные изменения, касающиеся определения финансового лизинга, которые вступили в силу с 1 января 2004 года. Проект вышеназванного Закона РК был подготовлен при непосредственном участии представителей Агентства США по международному развитию (ЮСАИД) и Международной финансовой корпорации (МФК).

В предыдущей редакции ст. 74 Налогового кодекса РК аренда признавалась как финансовый лизинг только в случае соответствия одновременно двум условиям, важнейшим из которых являлся срок финансового лизинга, который должен был превышать 80% срока полезной службы предмета финансового лизинга. Новая редакция ст. 74 Налогового кодекса приблизила определение финансового лизинга к международным стандартам отчетности (МСФО) и системе стандартов и принципов финансового учета, используемых в США (US GAAP). Вслед за изменениями, внесенными в Налоговый кодекс, в соответствии с Законом от 10 марта 2004 г. [17] аналогичным образом была изменена и редакция абз. 1 ст. 2 Закона о финансовом лизинге относительно понятия и признаков финансового лизинга. В результате в настоящее время ст. 74 Налогового кодекса, а также ст. 2 Закона о финансовом лизинге содержат условия для определения финансового лизинга, практически идентичные аналогичным условиям, предусмотренным постановлением № 13 Управления стандартизации финансового учета США.

К числу стран англо-саксонской правовой системы, как известно, относится и Великобритания, которая, в отличие от США, пошла по несколько иному пути правового регулирования лизинговых отношений. Как отмечает Ю.С. Харитонова, «в странах «общего права» - Великобритании, Австралии, Новой Зеландии - правовое регулирование лизинга осуществляется в зависимости от имущества, передаваемого во временное пользование, и от субъектов лизингового соглашения. Отсутствие специального законодательства в этой группе стран в определенной степени препятствует развитию лизинга. В данном случае это объясняется тем, что до недавнего времени в этих странах главным побудительным мотивом образования лизинговых компаний являлись амортизационные и налоговые льготы, установленные в законодательных актах, посвященных соответственно налогообложению» [6, с. 53]. Так, в соответствии с Финансовым законом 1980 г. договор признается лизингом, если он заключен на срок не менее 75% срока его эксплуатации, или в нем предусмотрена полная или существенная выплата стоимости имущества в течение срока действия договора, или в нем предусмотрена возможность возобновления лизинга за встречное удовлетворение, которое значительно меньше существующих ставок периодических платежей на открытом рынке в тот же период [9, с. 53]. Е.В. Кабатова при исследовании особенностей договора лизинга по английскому праву приводит определение, данное Английской лизинговой ассоциацией (English Leasing Association - ELA), согласно которому финансовый лизинг рассматривается как договор, по которому лизингодатель в течение обязательного нерасторгаемого периода получает платежи, амортизирует капитал и получает прибыль. При этом, как пишет Е.В. Кабатова, «существует и другое определение той же ассоциации: лизинг - это договор между лизингодателем и пользователем на временное пользование специфического имущества, взятого у производителя или продавца пользователем. При этом лизингодатель сохраняет за собой право собственности на это имущество, а другая сторона владеет и пользуется имуществом, выплачивая периодические платежи» [9, с. 53]. Следует отметить, что в праве Великобритании (как и в праве США), в отличие от казахстанского права, договор лизинга может быть не только коммерческим (предпринимательским), но и потребительским.

Концептуальной особенностью договора лизинга по английскому праву, отличающей его от договора лизинга по континентальному праву, является прежде всего то, что в английском праве договоры лизинга, как и имущественного найма, принадлежат к группе отношений, именуемых зависимым держанием - bailment [6, с. 65-66]. Характеризуя данный институт английского права, Ю.С. Харитонова пишет: «держание имеет место, когда правом собственности на движимое имущество обладает одно лицо, а правом владения - другое - зависимый держатель. При этом на зависимом держателе лежат обязанности осуществлять заботу об имуществе и вернуть имущество лицу, передавшему ему последнее, или распорядиться этим имуществом согласно указаниям собственника» [6, с. 54]. Именно концептуальные особенности английского права объясняют тот факт, что, в отличие от французского права, договор лизинга не может содержать опцион на покупку предмета договора лизинга, поскольку в английском праве существуют принципиальные отличия между договором лизинга как специфическим видом аренды и договором аренды-продажи. Как отмечает Е.В. Кабатова, «в США и Англии усилия направлены на то, чтобы выработать критерии для отграничения на практике договора лизинга от различных смежных гражданских правоотношений. Содержание этих критериев зависит от того, с каким договором сопоставляется договор лизинга, в каких целях производится отграничение и какой орган выносит решение по данному вопросу» [9, с. 38-39].

Широкое распространение финансового лизинга сначала на внутренних рынках США, стран Западной и Центральной Европы, принципиально по-разному подходящих к вопросу о правовом регулировании лизинга, а затем и на международном рынке обусловило необходимость в разработке унифицированных правил для регулирования международного финансового лизинга. В 1974 году в рамках Международного института по унификации частного права (UNIDROIT) была создана группа для подготовки свода унифицированных правил по международному лизингу [9, с. 77]. В результате пятнадцатилетней работы 26 мая 1988 г. в г. Оттаве была принята Конвенция о международном финансовом лизинге [23, с. 187-192]. Как отмечает В.В. Витрянский, «Конвенция о международном финансовом лизинге представляет огромный интерес не только как акт международного частного права, содержащий ряд традиционных коллизионных норм, позволяющих определить применимое право к взаимоотношениям сторон по международному лизингу. Она содержит четкие положения, касающиеся самого понятия лизинга, характерных признаков данного договора, что наиболее ценно, поскольку сама Конвенция - плод согласования различных подходов, имеющихся в законодательствах разных государств» [8, с. 561].

В соответствии со ст. 1 Оттавской Конвенции под сделкой финансового лизинга понимается сделка, в которой одна сторона (лизингодатель) по спецификации другой стороны (пользователя) заключает договор (договор поставки) с третьей стороной (поставщиком), в соответствии с которым лизингодатель приобретает установки, товары производственного назначения или другое оборудование (оборудование) на условиях, одобренных пользователем в той мере, в которой они затрагивают его интересы, и заключает договор (договор лизинга) с пользователем, предоставляя ему право использовать оборудование взамен на выплату периодических платежей. Кроме того, согласно § 2 ст. 1 Оттавской Конвенции сделка финансового лизинга должна включать следующие характеристики: во-первых, пользователь определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь в первую очередь на опыт и суждение лизингодателя; во-вторых, оборудование приобретается лизингодателем в связи с договором лизинга, который (и поставщик осведомлен об этом) заключен или должен быть заключен между лизингодателем и пользователем; и, в-третьих, периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизинга, определяются, в частности, с учетом амортизации всей или существенной части стоимости оборудования.

По мнению ряда авторов, в частности К. Шмиттгоффа [24, с. 238], А. Комарова [25, с. 49], Ю.С. Харитоновой [6, с. 64], Е.В. Кабатовой [9, с. 79-80], в ст. 1 Оттавской Конвенции подчеркивается своеобразный трехсторонний характер сделки финансового лизинга, позволяющий рассматривать финансовый лизинг как самостоятельный правовой институт, договор sui generis. Так, Е.В. Кабатова пишет, что «авторы Конвенции определили, что успешное правовое регулирование международного лизинга может осуществляться только в случае: а) признания лизинга самостоятельным правовым институтом, а не разновидностью уже существующего и б) рассмотрения двух контрактов - купли-продажи и непосредственно лизинга - как единой трехсторонней сделки» [9, с. 78-79]. На наш взгляд, как первый, так и второй выводы вышеназванного автора не могут не вызывать обоснованной критики. Договор купли-продажи (поставки) и договор лизинга, действительно, самым тесным образом связаны между собой, однако это обстоятельство не позволяет рассматривать их как единое трехстороннее обязательство. Кроме того, согласно преамбуле к Оттавской Конвенции, правовые нормы, регулирующие традиционный договор аренды, нуждаются в адаптации к самостоятельным трехсторонним отношениям, возникающим из сделки финансового лизинга. Таким образом, исходя из буквального толкования преамбулы, можно сделать вывод, что нормы, регулирующие договор аренды, могут и должны быть адаптированы к финансовому лизингу, а значит, договор финансового лизинга можно рассматривать как один из специфических видов договоров арендного типа.

Что касается условия об опционе на приобретение предмета договора финансового лизинга, которое является для ряда стран континентального права квалифицирующим признаком финансовой аренды, то Оттавская Конвенция не рассматривает опцион на покупку в качестве обязательного признака, поскольку, согласно § 3 ст. 1 Конвенция применяется независимо от того, есть ли или приобретет ли пользователь право на покупку оборудования или на продление срока лизинга, и за номинальную или нет цену или периодические платежи. Очевидно, что такое положение стало результатом разумного компромисса, поскольку для ряда стран наличие в договоре опциона на покупку позволяет квалифицировать договор финансового лизинга как условную продажу. В качестве еще одной особенности сделки международного финансового лизинга следует назвать то, что такие сделки должны заключаться в отношении движимого имущества и исключительно в процессе осуществления предпринимательской деятельности, поскольку согласно § 4 ст. 1 Оттавская Конвенция применяется к сделкам финансового лизинга на любое оборудование, за исключением оборудования, используемого в первую очередь для личных, семейных или домашних целей пользователя.

Что касается сферы действия Оттавской Конвенции, то принцип местонахождения предприятий сторон договора финансового лизинга и связи сделки с правом государства-участника Конвенции, заложенный в ст. 3, является достаточно традиционным для международного частного права. Так, в соответствии с данной статьей Конвенция применяется, если предприятия лизингодателя и пользователя находятся в разных государствах и а) это государства и государство, где находится предприятие поставщика, являются Договаривающимися государствами; или б) договор поставки и договор лизинга регулируются правом Договаривающегося государства. Следует отметить, что именно этот принцип был положен в основу определения понятия «международный лизинг» при внесении изменений и дополнений в Закон РК о финансовом лизинге Законом от 10 марта 2004 г. [17], поскольку для определения международного характера договора финансового лизинга в качестве критерия было взято местонахождение лизингодателя и лизингополучателя, и не бралось во внимание местонахождение поставщика. Вместе с тем, согласно ст. 5 Оттавской Конвенции, стороны договора лизинга и договора поставки вправе исключить применение норм Конвенции. В том случае, если стороны не исключили действие Конвенции, в своих взаимоотношениях они могут отступать или изменять любые ее положения, за исключением § 3 ст. 8, § 3 (b) и § 4 ст. 13.