Вместе с тем отметим, что в казахстанской научной литературе имеется иное толкование понятия «лизинговая операция». В частности, С.И. Климкин считает, что «следует четко различать понятия «договор лизинга» и «лизинговая операция», при этом «лизинговая операция» направлена на исполнение двух договоров: лизинга и купли-продажи» [72, с. 30]. Нам представляется, что такое понимание лизинговой операции несколько сужает ее смысл до рамок юридически значимых действий субъектов лизинговых отношений, поскольку лизинговая операция помимо указанных действий, направленных на реализацию договора лизинга и договора купли-продажи, содержит целый комплекс действий фактического характера, направленных на реализацию лизинговой деятельности в целом, которые не всегда могут быть облечены в правовую форму того или иного договора. Интересная точка зрения на понятия «лизинговая операция», «лизинг» и «договор лизинга» была высказана армянским ученым С.Г. Мегряном, предлагающим называть договором лизинга отношения, возникающие между лизинговой компанией или иной организацией, выступающей в роли лизингодателя, и пользователем, получающим оборудование во временное пользование, а всю совокупность отношений, которая охватывает не только отношения по договору лизинга, но и по договору купли-продажи и другим договорам, - лизинговой операцией, или просто лизингом [73, с. 6]. В данном случае, на наш взгляд, автор неверно отождествляет такие понятия, как «лизинг» и «лизинговая операция».
Далее, рассмотрим такое понятие как «правоотношения лизинга». По мнению В.В. Витрянского, «если имеются в виду сделки по приобретению лизингодателем имущества у продавца в соответствии с указаниями лизингополучателя с передачей его последнему в аренду, то правильнее говорить о правоотношениях лизинга, опосредуемых договорами купли-продажи и аренды лизингового имущества» [8, с. 608]. На наш взгляд, с таким подходом следует согласиться, хотя и с небольшими оговорками. Во-первых, на практике правоотношения, складывающиеся в сфере финансового лизинга, не ограничиваются исключительно договорными (гражданско-правовыми) отношениями, а зачастую включают финансовые, инвестиционные, налоговые, таможенные и иные правоотношения. Поэтому, на наш взгляд, ограничивать правоотношения лизинга исключительно гражданско-правовыми отношениями, возникающими из договора лизинга и договора купли-продажи, не совсем корректно. Отметим, что более подробно структура лизинговых правовых связей, включающая в себя не только гражданско-правовые, но и иные правоотношения лизинга, будет рассмотрена нами в соответствующем подразделе настоящего исследования. Во-вторых, по отношению к российскому законодательству такой подход следует признать единственно верным, поскольку в соответствии с концепцией Федерального закона о финансовой аренде (лизинге) для выполнения своих обязательств по договору лизинга субъекты лизинга заключают обязательные и сопутствующие договоры. Согласно п. 2 ст. 15 вышеназванного Федерального закона к обязательным договорам относится договор купли-продажи, а к сопутствующим - договор о привлечении средств, договор залога, договор гарантии, договор поручительства и другие. Что касается Казахстана, то следует отметить, что в республике не существует унифицированного подхода к практике формирования структуры лизинговых договорных связей, поскольку отношения между лизингодателем, продавцом и лизингополучателем могут быть оформлены как при помощи двух взаимосвязанных договоров: договора купли-продажи (между лизингодателем и продавцом) и договора лизинга (между лизингодателем и лизингополучателем), так и одним договором лизинга (согласно ст. 13 Закона о финансовом лизинге). Таким образом, в казахстанской практике правоотношения лизинга нередко могут быть опосредованы не двумя самостоятельными, хотя и взаимосвязанными договорами купли-продажи и аренды лизингового имущества, но и одним договором лизинга, содержащим в себе несколько гражданских правоотношений, а также финансовыми, кредитными, инвестиционными, налоговыми, таможенными и иными правоотношениями.
Что касается соотношения таких понятий, как «договор лизинга» и «лизинговая сделка», то, по мнению М.С. Уакпаева, последнее понятие в Законе о финансовом лизинге сформулировано юридически некорректно, поскольку противоречит ГК. В соответствии со ст. 2 Закона о финансовом лизинге под лизинговой сделкой понимается совокупность согласованных действий участников лизинга, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Как отмечает М.С. Уакпаев, «в свою очередь, под участниками лизинга понимаются не только лизингодатель и лизингополучатель, но и продавец лизинга. Таким образом, получается, что лизинговая сделка охватывает два вида договора: сам договор лизинга и договор купли-продажи предмета лизинга. Но договор и есть сделка (двух- или многосторонняя), поэтому именовать два самостоятельных договора одной сделкой будет ошибочным». По его предположению, разработчикам Закона о финансовом лизинге хотелось подчеркнуть неразрывную связь договора лизинга и договора купли-продажи лизингового имущества, однако сделано это было крайне неудачно. Кроме того, и с практической точки зрения, по мнению М.С. Уакпаева, введение понятия «лизинговая сделка» представляется бессмысленным, поскольку Закон о финансовом лизинге не содержит норм, адресованных к так называемой лизинговой сделке [4, с. 32].
Проведенный нами анализ таких понятий, как «лизинг», «лизинговая деятельность», «лизинговая операция», «правоотношения лизинга», «лизинговая сделка», «договор лизинга», позволяет сделать вывод, что не только в научной литературе, но и в законодательстве Республики Казахстан отсутствует унифицированный подход к использованию так называемой лизинговой терминологии. Между тем мы полагаем, что указанные понятия необходимо четко различать в целях выработки адекватного правового регулирования различных аспектов такого сложного явления, как лизинг. В связи с этим мы предлагаем, во-первых, рассматривать лизинг не в узком и широком смыслах, а как самостоятельный экономический институт, не смешивая данное понятие с правовыми категориями, поскольку каждое из экономических явлений, составляющих суть указанного института, может быть оформлено при помощи различных гражданско-правовых договоров. При этом термины «лизинг» и «договор лизинга» нельзя рассматривать в качестве синонимов. Во-вторых, термином «лизинговая деятельность», на наш взгляд, следует обозначать разновидность предпринимательской деятельности лизингодателя, направленной на получение дохода (прибыли) путем приобретения в собственность указанного лизингополучателем имущества у продавца и предоставления этого имущества лизингополучателю во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату. При этом в соответствии с Законом лизинговую деятельность в сфере финансового лизинга следует отнести к такой разновидности предпринимательской деятельности, как инвестиционная деятельность. В-третьих, термином «лизинговая операция» необходимо обозначать совокупность юридических и фактических действий ее участников, направленных на реализацию отношений, возникающих в процессе лизинговой деятельности в целом. И, наконец, в-четвертых, правоотношения лизинга необходимо понимать в самом широком смысле, не ограничивая их исключительно гражданско-правовыми отношениями, возникающими из договора лизинга и договора купли-продажи, либо из договора лизинга, заключаемого между лизингодателем и лизингополучателем с участием продавца, но и подразумевать под ними финансовые, инвестиционные, налоговые, таможенные и иные правоотношения, возникающие при осуществлении операций финансового лизинга. При этом в совокупности указанные правоотношения формируют сложную структуру правовых связей, возникающих при лизинге.
1.3 Формы и виды лизинга по законодательству Республики Казахстан
В экономической литературе в процессе теоретического осмысления феномена лизинга появилось множество его классификаций, зачастую построенных на различных принципах [29, с. 28]. Одна из первых так называемых «линейных» классификаций лизинга в российской экономической литературе была проведена Е.Н. Чекмаревой, выделившей различные виды лизинга, используя восемь основных признаков, таких как: состав участников сделки; тип передаваемого в лизинг имущества; степень его окупаемости; условия амортизации; объем обслуживания; сектор рынка, где проводятся операции; отношение к налоговым, таможенным и амортизационным льготам, характер лизинговых платежей. Наиболее полная или как ее называют ученые-экономисты К.А. Сагадиев и А.С. Смагулов «ступенчатая (объемная)» экономическая классификация лизинга была успешно осуществлена В.В. Бочаровым, предложившим различать финансовый и оперативный лизинг, а затем отдельные их разновидности [29, с. 29]. Несомненно, большой вклад в развитие классификации лизинга внес и другой российский исследователь В.Д. Газман [63, с. 26-33]. В казахстанской экономической литературе вопросы классификации форм и видов лизинга наиболее подробно рассмотрены в работах таких экономистов, как А.С. Смагулов, К.А. Сагадиев, А.И. Мырзахметов [74; с. 12-22; 29, с. 28-57].
Вместе с тем необходимо отметить, что классификация видов лизинга может проводиться как с экономической, так и с юридической точек зрения, а кроме того, она может иметь и различные цели. В этой связи справедливо замечание В.В. Витрянского о том, что «предлагаемая В.Д. Газманом классификация видов лизинга является неплохой иллюстрацией возможностей использования договора лизинга для решения конкретных практических задач, стоящих перед лизингодателем и лизингополучателем в самых различных ситуациях (без претензии на научную классификацию), и в этом случае может служить хорошим подспорьем для … предпринимателей» [8, с. 560]. Между тем в научной юридической литературе, признавая наличие существенных различий в экономической и правовой классификациях лизинга, высказывались предложения о необходимости на основе экономической классификации лизинга в целях недопущения нанесения вреда инвестиционной сфере экономики ввести в Гражданский кодекс определения отдельных видов договора лизинга. Так, армянский исследователь С.Г. Мегрян предложил законодательно закрепить определение договора финансовой аренды (лизинга), а также четырех его разновидностей: договора финансового лизинга; договора возвратного лизинга; договора прямого лизинга, при котором продавец (предприятие-изготовитель) предмета лизинга одновременно выступает и как лизингодатель; договора оперативного лизинга, при котором лизингодатель закупает на свой страх и риск имущество и передает его лизингополучателю [73, с. 16-17]. Вряд ли такая классификация может быть признана научно обоснованной и достойной включения в соответствующую главу ГК, поскольку очевидно, что не все из указанных С.Г. Мегряном договоров отвечают квалифицирующим признакам договора лизинга. В частности, в предложенной автором редакции невозможно признать видами договора лизинга договоры прямого и оперативного лизинга.
Не умаляя достоинств проведенной учеными-экономистами работы по созданию научно обоснованной классификации форм и видов лизинга, отметим, что в рамках настоящего диссертационного исследования интерес представляют исключительно те формы и виды лизинга, которые получили легальное определение в действующем законодательстве РК. Вопросам классификации лизинга посвящены нормы ст. 3 Закона о финансовом лизинге, в то время как § 2 гл. 29 ГК, посвященный правовому регулированию договора лизинга, не содержит деления лизинга ни на формы, ни на виды. Лишь п. 3 ст. 565 ГК предусматривает, что законодательными актами РК могут быть установлены особенности отдельных видов договора лизинга.
Преамбула Закона о финансовом лизинге гласит: «Настоящий Закон регулирует отношения, возникающие в процессе финансового лизинга, и направлен на привлечение инвестиций на основе лизинговой деятельности», то есть прямо указывает, что Законом регулируются только те отношения, которые складываются в результате заключения договора финансового лизинга. Однако в ст. 3 Закона речь идет не о разновидностях финансового лизинга, а о формах и видах лизинга в целом. В экономической и юридической литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что основными разновидностями лизинга являются финансовый и оперативный. Вместе с тем среди исследователей лизинга, как экономистов, так и юристов, нет единого мнения относительно признаков оперативного лизинга. Так, К.М. Ильясова, обобщая высказанные разными авторами точки зрения по данному вопросу, отмечает, что «оперативный лизинг характеризуется следующими чертами: 1) имущество передается лизингополучателю на срок, существенно меньший экономического (нормативного) срока службы имущества; 2) по истечении срока договора предмет лизинга возвращается лизингодателю; 3) в течение срока действия договора лизингодатель не получает полную компенсацию всех произведенных им затрат, в связи с чем, как правило, имущество может быть передано в пользование различных лиц неоднократно; 4) техническое обслуживание, ремонт, страхование предмета лизинга лежит на лизингодателе» [30, с. 168]. При повторной сдаче имущества другим пользователям, по мнению К.М. Ильясовой, должна применяться конструкция аренды, а не лизинга, поскольку при этом отсутствует такой квалифицирующий признак лизинга, как приобретение имущества по указанию лизингополучателя с целью передачи пользователю. Соответственно, между продавцом имущества и лицами, которым имущество было передано в повторное пользование, не может возникнуть таких отношений, как между продавцом и лизингополучателем [30, с. 169].
Что касается российских ученых, то многими из них неоднократно высказывались суждения о том, что оперативный лизинг не отвечает квалифицирующим признакам лизинга как такового. Так, по мнению В.В. Витрянского, оперативный лизинг не обладает всеми необходимыми признаками договора лизинга, поскольку он не включает в себя обязанности лизингодателя приобрести у продавца, определенного лизингополучателем, имущество в соответствии с указаниями лизингополучателя [8, с. 583]. Сформулированный В.В. Витрянским вывод основывался на нормах ст. 7 Федерального закона о лизинге [59], в соответствии с которым под оперативным лизингом понимался вид лизинга, при котором лизингодатель на свой страх и риск приобретает имущество и передает его лизингополучателю в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование. При этом данной статьей предусматривалось, что при таком виде лизинга предмет лизинга может быть передан в лизинг неоднократно в течение полного срока амортизации предмета лизинга. Другой российский ученый А.М. Эрделевский, наоборот, видел в нормах ч. 2 ст. 665 ГК РФ, предусматривающих возможность осуществления выбора продавца и приобретаемого имущества не лизингополучателем, а лизингодателем, признаки оперативного лизинга, предусмотренного ст. 7 Федерального закона о лизинге [75, с. 32]. Между тем нормы данного закона содержали в себе существенные противоречия, на которые обратил внимание другой российский автор Н.Р. Кравчук. Так, он отмечал, что «в Законе о лизинге указано, что по истечении срока действия договора оперативного лизинга предмет лизинга возвращается лизингодателю, при этом лизингополучатель не имеет права требовать перехода права собственности на предмет лизинга (п. 3 ст. 7). В другой статье Закона о лизинге говорится, что переход права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю при осуществлении оперативного лизинга возможен на основании договора купли-продажи (п. 2 ст. 19)» [64, с. 223].
С принятием Федерального закона от 29 января 2002 г. № 10-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О лизинге»» [76] российский законодатель решил отказаться от установленного в прежней редакции ст. 7 Закона деления лизинга на типы (долгосрочный, среднесрочный, краткосрочный) и виды (финансовый, возвратный, оперативный), что приблизило содержание Закона к Гражданскому кодексу РФ, где о формах и видах лизинга прямо не упоминается [75, с. 32]. Между тем в казахстанской юридической литературе такими авторами, как А.Г. Мельникова, С. Аубекеров, С. Суханкина и некоторыми другими высказывались, на наш взгляд, необоснованные с юридической точки зрения предложения о необходимости по примеру российского законодательства ввести в Закон РК о финансовом лизинге разделение лизинга по срокам на следующие виды: долгосрочный (от трех лет и более), среднесрочный (от полутора до трех лет) и краткосрочный (менее полутора лет) [77, с. 239; 78, с. 41]. Кроме того, следует отметить, что в целях приведения норм Федерального закона о лизинге в соответствие с положениями Гражданского кодекса РФ Федеральным законом от 29 января 2002 г. № 10-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О лизинге»» было изменено и название данного нормативного правового акта с Закона «О лизинге» на Закон «О финансовой аренде (лизинге)».
Что касается действующего законодательства РК о лизинге, то следует отметить, что оно также не содержит легального определения оперативного лизинга. Однако в силу того, что особенности договора финансового лизинга регулируются нормами Закона о финансовом лизинге, фактически имеющего приоритет перед нормами ГК, можно сделать вывод, что в настоящее время отдельные положения Кодекса в основном применяются к оперативному лизингу. При этом в казахстанской доктрине понимание оперативного лизинга отличается от взглядов российских исследователей, поскольку в соответствии с казахстанским законодательством под оперативным лизингом, на наш взгляд, можно понимать вид лизинга, при котором лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у продавца и предоставить лизингополучателю это имущество во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату, как правило, на срок, меньший чем три года. При этом передача имущества при оперативном лизинге не отвечает условиям, предусмотренным ст. 2 Закона о финансовом лизинге.
Признаки финансового лизинга закреплены в ст. 2 Закона о финансовом лизинге, а также ст. 74 Налогового кодекса. Так, согласно ст. 2 Закона о финансовом лизинге, финансовым лизингом является вид инвестиционной деятельности, при которой лизингодатель обязуется передать приобретенный в собственность у продавца и обусловленный договором лизинга предмет лизинга лизингополучателю за определенную плату и на определенных условиях во временное владение и пользование на срок не менее трех лет для предпринимательских целей. При этом передача предмета лизинга по договору лизинга должна отвечать одному или нескольким из следующих условий: 1) передача предмета лизинга в собственность лизингополучателю и (или) предоставление права лизингополучателю на приобретение предмета лизинга по фиксированной цене определены договором лизинга; 2) срок лизинга превышает 75% срока полезной службы предмета лизинга; 3) текущая (дисконтированная) стоимость лизинговых платежей превышает 90% стоимости предмета лизинга. Таким образом, можно сделать вывод, что в соответствии с особенностями действующего казахстанского законодательства о лизинге, признаки финансового лизинга имеют двойственную природу. Во-первых, это юридические признаки, сконструированные на основе легального определения договора лизинга, отличающего этот договор от иных видов договоров имущественного найма (ст. 565 ГК), во-вторых, это, условно говоря, экономические признаки или признаки, выделяемые для целей налогообложения, предусмотренные ст. 2 Закона о финансовом лизинге, позволяющие отличать финансовый лизинг от оперативного. Иными словами, законодатель, определяя таким образом финансовый лизинг, рассматривает его как некую экономико-правовую категорию. Более подробно юридические признаки договора лизинга, отличающие его от иных видов арендных договоров, будут рассмотрены нами в последующих разделах настоящего диссертационного исследования.
Что касается форм и видов лизинга, содержащихся в ст. 3 Закона, то, на наш взгляд, практически все его разновидности, за исключением вторичного лизинга, с одинаковым успехом могут быть применимы и к финансовому, и к оперативному лизингу. В соответствии с Законом о финансовом лизинге по форме лизинг может быть внутренним, при осуществлении которого лизингодатель и лизингополучатель являются резидентами РК, и международным, при осуществлении которого лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом РК. В основу такого деления был положен использованный в ст. 3 Оттавской Конвенции о международном финансовом лизинге подход, при котором в качестве критерия определения международного характера сделки выступает место нахождения сторон договора лизинга - лизингодателя и лизингополучателя. Рассматриваемая статья Конвенции посвящена вопросу определения ее действия в пространстве, а, следовательно, и вопросу о ее применении. За основу при решении вопроса о международном характере лизинга в Конвенции берется во внимание место нахождения коммерческих предприятий сторон договора лизинга (лизингодателя и лизингополучателя), а не договора купли-продажи (продавца и лизингодателя) или трех субъектов лизинговой операции одновременно (продавца, лизингодателя и лизингополучателя). В силу того, что основным договором в любой лизинговой операции является договор лизинга, такой подход, на наш взгляд, является наиболее приемлемым. Таким образом, исходя из смысла данной статьи, место нахождения предприятия продавца не влияет на вопрос об отнесении лизинга к международному. Это означает, что продавец может находиться как в одном из двух государств, где расположены лизингодатель и лизингополучатель, так и в третьем, важно только, чтобы такое государство было участником Конвенции или чтобы договор поставки регулировался правом Договаривающегося государства [9, с. 83]. Анализ предусмотренных Законом форм лизинга позволяет сделать вывод, что не только финансовый, но и оперативный лизинг может быть внутренним, для этого необходимо, чтобы лизингодатель и лизингополучатель являлись резидентами РК.
Рассмотрим более подробно указанные в Законе о финансовом лизинге виды лизинга: возвратный лизинг, вторичный лизинг, банковский лизинг, полный лизинг, сублизинг и чистый лизинг.
1. Возвратный лизинг. Подпункт 1) п. 2 ст. 3 Закона под возвратным понимает такую разновидность лизинга, при которой продавец продает предмет лизинга лизингодателю с условием получения данного предмета лизинга в лизинг в качестве лизингополучателя. С экономической точки зрения, как отмечает М.И. Лещенко, возвратный лизинг представляет определенный интерес для предприятий, которые, как правило, не имеют достаточных оборотных средств, поскольку лизингодатель как бы дает ссуду под залог имущества. При этом полностью отождествлять возвратный лизинг с получением средств под залог имущества нельзя, так как сам залог не оформляется, совпадает только внешняя форма [65, с. 53]. По мнению В.Д. Газман, важным преимуществом возвратного лизинга является использование уже находящегося в эксплуатации оборудования в качестве источника финансирования строящихся новых объектов с вытекающей из этого возможностью использовать налоговые льготы, предоставляемые для участников лизинговых операций [63, с. 29]. Однако в юридической литературе вопрос об отнесении возвратного лизинга к лизингу как таковому решается не так однозначно, как в экономической литературе. Так, по мнению В.В. Витрянского, «в случае возвратного лизинга отсутствует один из основных элементов лизинга, а именно, - приобретение лизингодателем оборудования у определенного продавца в соответствии с указаниями арендатора, - который как раз и является квалифицирующим признаком всякого договора лизинга, позволяющим выделить его в самостоятельный вид аренды» [8, с. 561].
Вопрос о признании возвратного лизинга разновидностью лизинга имеет не только, а может быть, и не столько важное теоретическое, сколько в современных условиях развития казахстанского производства практическое значение, поскольку напрямую связан с возможностью применения налогового режима, предусмотренного действующим налоговым законодательством в отношении финансового лизинга. С экономической точки зрения, возвратный лизинг содержит в себе все признаки лизинга как такового, вопрос лишь заключается в том, содержит ли он в себе признаки договора лизинга с правовой точки зрения или все-таки является обычным договором имущественного найма (аренды)? Для того чтобы ответить на данный вопрос, необходимо, во-первых, выяснить, каким образом на практике происходит заключение данного договора, и, во-вторых, отвечает ли возвратный лизинг признакам финансового лизинга, предусмотренным ст. 2 Закона о финансовом лизинге. Следуя логике легального определения возвратного лизинга, предприниматель, обладающий определенным имуществом, которое отвечает требованиям, предъявляемым законодательством к предмету лизинга, нуждаясь в дополнительных финансовых ресурсах, продает это имущество лизинговой компании с условием обратного получения данного имущества в лизинг в качестве лизингополучателя. Аналогичное описание возвратного лизинга содержится во многих экономических и правовых исследованиях. Так, например, Е.В. Кабатова отмечает, что при возвратном лизинге собственник оборудования продает его лизинговой компании и одновременно заключает с ней договор лизинга на это оборудование в качестве пользователя [9, с. 27]. То есть при такой операции заключаются два договора: купли-продажи и лизинга. Сначала заключается договор купли-продажи с условием, в котором в качестве продавца выступает предприниматель (первоначальный собственник имущества), а в качестве покупателя - лизинговая компания. А затем заключается договор о передаче данного имущества во временное владение и пользование между лизинговой компанией, теперь уже являющейся собственником, и предпринимателем, получающим данное имущество. Но в такой операции второй договор с юридической точки зрения будет являться не договором лизинга, а договором имущественного найма (аренды), поскольку в нем будет отсутствовать один из квалифицирующих признаков договора лизинга - приобретение лизингодателем оборудования у определенного продавца в соответствии с указаниями лизингополучателя. В таком случае приведенные В.В. Витрянским доводы о том, что возвратный лизинг ввиду отсутствия основного признака договора лизинга не является лизингом как таковым, можно признать верными.
Но возможна и иная конструкция осуществления возвратного лизинга, описанная, в частности, в работе Р.А. Маметовой [79, с. 15]. При такой операции вначале заключается договор лизинга, в котором указывается, что передается имущество, которое будет специально приобретено лизингодателем (покупателем) у лизингополучателя (продавца) для передачи его последнему на условиях договора лизинга. Затем заключается договор купли-продажи с условием обязательной передачи покупателем указанного имущества во владение и пользование продавца, будущего лизингополучателя. Возможность продавца выступать одновременно в качестве лизингополучателя предмета лизинга прямо предусмотрена ст. 2 Закона о финансовом лизинге. При такой конструкции правоотношений в договоре на передачу имущества во временное владение и пользование сохраняется такой признак договора лизинга, как приобретение лизингодателем предмета лизинга. При этом такой договор должен отвечать признакам финансового лизинга, предусмотренным ст. 2 Закона, то есть он должен быть заключен на срок не менее трех лет, а также содержать одно из перечисленных в указанной статье Закона условий передачи предмета договора лизинга лизингополучателю.
Таким образом, можно сделать вывод, что при второй конструкции правоотношений возвратный лизинг следует признать одной из разновидностей лизинга, имеющей юридическую специфику. Кроме того, ст. 13 Закона о финансовом лизинге допускает возможность заключения одного договора лизинга, в котором наряду с правами лизингодателя и лизингополучателя одновременно предусматриваются и права продавца. В таком случае на практике оформление возвратного лизинга возможно путем заключения одного договора - договора лизинга, в котором происходит совмещение функций продавца и лизингополучателя. Однако в таком случае легальное определение возвратного лизинга следует признать несовершенным. Суть возвратного лизинга с юридической точки зрения, на наш взгляд, главным образом заключается в том, что при нем происходит совмещение функций продавца и лизингополучателя в одном лице. Именно эта особенность и должна быть отражена в законодательном определении возвратного лизинга.
2. Вторичный лизинг. В соответствии с подп. 1-1) п. 2 ст. 3 Закона вторичный лизинг представляет собой разновидность лизинга, при котором предмет лизинга, оставшийся в собственности лизингодателя в случае прекращения или расторжения договора лизинга, передается в лизинг другому лизингополучателю в соответствии со ст. 2 Закона о финансовом лизинге, содержащей признаки финансового лизинга. Статья 4 Закона предусматривает, что предмет лизинга, оставшийся в собственности лизингодателя в случае прекращения или расторжения договора лизинга, может быть использован лизингодателем для последующей передачи в лизинг другому лизингополучателю. При последующей передаче в лизинг такого предмета лизинга считается, что выбор продавца и предмета лизинга осуществлен лизингодателем. Безусловно, предмет лизинга, оставшийся в собственности у лизингополучателя, может быть вновь передан им во владение и пользование, однако в таком случае должен заключаться договор аренды, а не лизинга, тем более финансового. На наш взгляд, вторичный лизинг по своей правовой природе есть не что иное, как обычная аренда, поскольку при вторичном лизинге отсутствует такой легальный признак договора лизинга, как специальное приобретение имущества лизингодателем по указанию лизингополучателя для сдачи его в лизинг, в связи с этим при вторичном лизинге вообще отсутствует фигура продавца, а значит, и не применяются нормы об обязанности продавца по передаче имущества лизингополучателю и многие др.
Вместе с тем следует отметить, что в казахстанской юридической литературе Е.Б. Осиповым было высказано мнение о неудачном императивном закреплении в ГК трехстороннего характера лизинга, поскольку в этом случае не учтены особенности деятельности лизинговой организации и порядок осуществления лизинговых операций. Так, он отмечает, что «при буквальном толковании статей 566-572 ГК можно прийти к абсурдному выводу о невозможности передачи в лизинг имущества, возвращенного по окончании срока договора лизинга лизингодателю, при котором предмет лизинга сохранил свои свойства (не истек срок службы) или при котором еще не истек его срок амортизации. Данный вывод не соответствует практике осуществления лизинговых операций, так как договор лизинга может быть заключен на более короткий срок, чем срок амортизации или срок службы предмета лизинга. А по общему правилу, предмет лизинга подлежит возврату лизингодателю после окончания договора, если только договором не предусмотрен выкуп предмета лизинга» [68, с. 304]. По мнению Е.Б. Осипова, лизингодатель, являющийся специализированной на лизинговых операциях организацией, вправе в этих случаях передать возвращенный предмет лизинга в лизинг последующим лизингополучателям, и последний договор между лизингодателем и последующим лизингополучателем также является договором лизинга. Между тем автор сам указывает на то, что в случае повторной передачи имущества в лизинг не подлежат применению многие нормы, связанные с участием продавца в лизинговых правоотношениях, в частности, не ясно, кто несет ответственность за качество и комплектность предмета лизинга, риски случайной гибели или порчи, обязанности по передаче предмета лизинга лизингополучателю и иные обязанности, которые, как правило, возлагаются на продавца товара. Отвечая на эти вопросы, Е.Б. Осипов приходит к выводу, что при последующем лизинге, когда предмет лизинга побывал у предыдущего лизингополучателя, и перед последующим лизингополучателем нет фигуры продавца, обязанности и ответственность продавца должны возлагаться на лизингодателя. При этом все указанные вопросы, по его мнению, должны быть прямо урегулированы в Гражданском кодексе или ином законодательном акте во избежание коллизий и неразрешимых, тупиковых ситуаций на практике [68, с. 305]. Однако в этом случае возникает закономерный вопрос - чем повторный лизинг отличается от обычной аренды. Следует ответить, что практически ничем, кроме субъектного состава, поскольку стороной в договоре повторного лизинга, в отличие от обычной аренды, будет являться специализированная лизинговая компания. По мнению Е.Б. Осипова, необходимость распространения на повторный лизинг норм ГК о договоре лизинга обусловлена только тем, что лизингодатель как специализированная предпринимательская организация изначально приобретал предмет лизинга исключительно для передачи его в лизинг третьим лицам, и возврат предмета лизинга не меняет его сущность и значение для лизингодателя [68, с. 305].
На наш взгляд, данная проблема заключается в необходимости решения вопроса о возможности распространения на повторный лизинг не норм ГК о лизинге, а налогового режима, предусмотренного в отношении финансового лизинга. Эта проблема может быть решена двумя путями. Во-первых, путем признания его разновидностью финансового лизинга, а соответственно, и распространения на вторичный (повторный) лизинг положений о финансовом лизинге, что, собственно говоря, и было сделано законодателем после дополнения п. 2 ст. 3 Закона подп. 1-1). Во-вторых, путем внесения соответствующих изменений и дополнений в Налоговый кодекс, касающихся распространения на передачу лизингодателями (при соблюдении условий, предусмотренных ст. 2 Закона о финансовом лизинге) в аренду имущества, оставшегося в их собственности в результате досрочного расторжения договора лизинга, налогового режима, предусмотренного Кодексом в отношении к финансового лизинга. На наш взгляд, во избежание возникновения противоречий между ГК и Законом о финансовом лизинге, а также в целях сохранения юридической чистоты норм, посвященных правовому регулировании договора лизинга, законодателю следовало бы пойти по второму пути.
Вместе с тем следует отметить, что включение в Закон норм о вторичном лизинге было обусловлено и такой причиной, как особенность действующего банковского законодательства. Дело в том, что в настоящее время значительная часть лизинговых операций осуществляется банками второго уровня, которым в соответствии со ст. 8 Закона о банках запрещается осуществление операций и сделок в качестве предпринимательской деятельности, не относящейся к банковской деятельности либо не предусмотренных п. 12 ст. 30 Закона, а также приобретение долей участия в уставных капиталах или акций юридических лиц, за исключением случаев, установленных п. п. 2-3 ст. 8 Закона, и осуществления сделок с ценными бумагами в случаях, предусмотренных п. 5 ст. 8 Закона. Кроме того, аналогичные требования содержат Закон об ипотеке недвижимого имущества и Закон о кредитных товариществах в отношении запрета на осуществление предпринимательской деятельности, прямо не предусмотренной указанными Законами для ипотечных компаний и кредитных товариществ соответственно.