Таким образом, в тех случаях, когда имущество в результате прекращения или расторжения договора лизинга (бесспорного изъятия) остается в собственности у банка или ипотечной организации, являющихся лизингодателями, в силу запрета на осуществление предпринимательской деятельности, не относящейся к осуществлению прямо предусмотренных вышеназванными Законами операций или видов деятельности, они не вправе, как иные лизингодатели, сдать это имущество в обычную аренду. Но поскольку банки и ипотечные организации при наличии лицензии уполномоченного органа вправе осуществлять лизинговую деятельность, то включение в Закон о финансовом лизинге норм о вторичном лизинге позволило таким лизингодателям передавать имущество во вторичный лизинг, хотя по сути, на наш взгляд, это обычная аренда.
Однако следует отметить, что даже нормы о вторичном лизинге не спасают ситуацию, поскольку указанные лизингодатели не могут постоянно передавать имущество во вторичный лизинг. Дело в том, что согласно требованиям Закона о финансовом лизинге повторная передача имущества, оставшегося в собственности у лизингодателя, также должна отвечать признакам финансового лизинга, предусмотренным ст. 2 Закона. На практике может возникнуть следующая ситуация. Предположим, что срок полезной службы лизингового имущества составляет 10 лет. Исходя из этого срока, между лизингодателем и лизингополучателем заключается договор финансового лизинга сроком на 8 лет (то есть срок договора в этом случае будет превышать 75% срока полезной службы лизингового имущества), соответственно рассчитываются и лизинговые платежи. Но договор финансового лизинга не включает в себя условия о последующем приобретении лизингополучателем имущества в собственность. После прекращения договора финансового лизинга имущество остается в собственности у лизингодателя. Для того чтобы передать это имущество в пользование новому лизингополучателю по условиям вторичного лизинга необходимо, чтобы, во-первых, договор был заключен на срок более трех лет, а, во-вторых, содержал условие об опционе (поскольку в такой ситуации только это условие, из трех предусмотренных ст. 2 Закона о финансовом лизинге позволит распространить на второй договор правовой режим финансового лизинга). Очевидно, что при таких условиях лизингодателю будет намного сложнее найти нового лизингополучателя, который бы согласился приобрести в собственность практически изношенное имущество. Если лизингодатель не сможет найти такого лизингополучателя, тогда единственная возможность не обременять собственный баланс фактически не нужным ему имуществом заключается в реализации этого имущества на вторичном рынке, поскольку в соответствии с действующим законодательством, помимо осуществления прямо предусмотренной для них предпринимательской деятельности, они вправе заниматься реализацией собственного имущества.
Между тем выход в данной ситуации, на наш взгляд, можно было бы найти путем включения в вышеназванные Законы положений, позволяющих банкам и ипотечным организациям сдавать имущество, оставшееся в их собственности после прекращения или расторжения договора лизинга, в аренду за плату. При этом на повторную сдачу такими лизингодателями в аренду имущества, оставшегося в их собственности в результате досрочного расторжения договора лизинга, в случае соблюдения при такой аренде предусмотренных ст. 2 Закона о финансовом лизинге условий, также распространялся бы налоговый режим, действующий в отношении финансового лизинга (в том случае, если законодатель пошел бы по второму пути). Что касается кредитных товариществ, то в соответствии с п. 2 ст. 18 Закона о кредитных товариществах они вправе получатель доходы, связанные с использованием собственного имущества. Таким образом, кредитные товарищества в случаях, когда лизинговое имущество по каким-либо причинам остается в их собственности, вправе не только передать его во вторичный лизинг (при условии соблюдения требований ст. 2 Закона о финансовом лизинге), но и сдать его в обычную аренду или реализовать на вторичном рынке.
Отметим, что проблемы, с которыми столкнулись казахстанские лизингодатели, характерны и для России. Так, генеральный директор одной из российских лизинговых компаний Н.В. Кулешов при обсуждении в 2000 г. проекта Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О лизинге» отметил, что в российском законе о лизинге необходимо «предусмотреть возможность повторной финансовой аренды (лизинга) оборудования, изъятого из владения у лизингополучателя досрочно, что позволит расширить оперативные возможности лизингодателя и уменьшить риск инвестиций» [80, с. 25]. Обратим внимание на то, что высказанное им предложение касается только расторжения договора лизинга в случае нарушения лизингополучателем условий договора лизинга. Как отмечает Н.В. Кулешов, в стандартной ситуации к концу срока действия договора финансовой аренды (лизинга) основные средства амортизируются практически до нуля, исчезает задолженность лизингополучателя перед лизингодателем по выплате арендных платежей, исчезает задолженность лизингодателя перед кредитором по исполнению кредитных обязательств, возникших у него при приобретении основных средств. Досрочное расторжение договора финансовой аренды (лизинга), по его мнению, не должно ограничивать права лизингодателя только возможностью реализации основных средств (имущества) на вторичном рынке (еще абсолютно неразвитом), а при необходимости реализации неликвидного имущества следует предусмотреть его последующую сдачу в обычную аренду. В противном случае лизингодатель будет нести убытки, так как арендные платежи, рассчитанные с применением действующих норм амортизации (без ускорения), не позволят ему своевременно исполнить обязательства перед кредитором, покрытие которых рассчитывалось с учетом применения ускоренной амортизации [80, с. 25].
3. Банковский лизинг. Подпункт 2) п. 2 ст. 3 в качестве второй разновидности лизинга называет банковский лизинг, в котором в качестве лизингодателя выступает банк. Единственным основанием для законодательного выделения подобного лизинга в самостоятельную разновидность, на наш взгляд, является только субъектный состав, так как вопрос об участии банка в лизинговой деятельности напрямую связан с вопросом о лицензировании. Данному вопросу в Законе о финансовом лизинге посвящены нормы ст. 10, в соответствии с которыми лицензирование лизинговой деятельности банков в качестве лизингодателя производится уполномоченным государственным органом по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций в случаях, предусмотренных законодательными актами РК. Данная статья корреспондирует нормам подп. 4) п. 11 ст. 30 Закона о банках, согласно которому банки при наличии лицензии уполномоченного органа вправе осуществлять лизинговую деятельность. Закон о финансовом лизинге под лизинговой деятельностью понимает деятельность лизингодателя по выполнению условий договора лизинга. То есть банки вправе выступать в качестве лизингодателя только при наличии соответствующей лицензии.
По этому поводу Р.А. Маметовой было высказано мнение о том, что выделение такого вида лизинга, как банковский, нецелесообразно с точки зрения классификации лизинга, ибо в данном случае никаких различий в содержании лизинга как такового не имеется [79, с. 2]. На наш взгляд, с такой точкой зрения нельзя не согласиться, несмотря на имеющееся в экономической литературе противоположное мнение. Так, по мнению А. Смагулова и М. Каирленова, благодаря введению в законодательство понятия «банковский лизинг» быстро выросло количество лизинговых компаний, создаваемых ведущими коммерческими банками страны [2, с. 29]. Однако мы не согласны с последним высказыванием, поскольку возможность осуществления лизинговой деятельности была предусмотрена Законом о банках и банковской деятельности с момента его принятия в 1995 году. А рост создания банками дочерних лизинговых компаний связан прежде всего с общим развитием лизингового рынка, а также распространением на лизинговую деятельность режима инвестиционной деятельности. Хотя, действительно, следует отметить, что в настоящее время на развитие лизинга в стране огромное влияние оказывают именно банки и их дочерние лизинговые компании, поскольку именно эта категория лизингодателей обладает достаточной концентрацией финансовых ресурсов. Так, из 19 ныне действующих в Казахстане лизинговых компаний, 8 являются дочерними компаниями казахстанских банков [61]. Однако исключение из Закона о финансовом лизинге разновидности банковского лизинга, на наш взгляд, не должно повлечь за собой негативных последствий для банков.
Следует также отметить, что подп. 2) п. 2 ст. 3 Закона о финансовом лизинге при определении банковского лизинга в качестве лизингодателя называет исключительно банк. Лизинговые компании, создаваемые банками, в данное определение не включаются, поскольку при осуществлении ими лизинговой деятельности в качестве лизингодателя выступает не банк-учредитель, а сама лизинговая компания, как субъект гражданских правоотношений. Банк, имеющий лизинговую компанию, тем не менее, вправе самостоятельно осуществлять лизинговую деятельность в качестве лизингодателя, минуя дочернюю лизинговую компанию. Если рассматривать возможность участия банка в лизинговой деятельности, то банковским лизингом, помимо названного в Законе, могли бы признаваться по своей сути еще как минимум две лизинговые операции. Как известно, согласно подп. 3) п. 2 ст. 8 Закона о банках, банкам не запрещается приобретать акции или доли участия в уставных капиталах лизинговых организаций. При этом согласно подп. 1) п. 3 ст. 8 Закона приобретение банком долей участия в уставном капитале либо акций лизинговых организаций не должно превышать 15% собственного капитала банков. В настоящее время на лизинговом рынке Казахстана действует несколько крупных лизинговых компаний, учредителями которых являются банки, такие например, как АО «Народный Банк Казахстана», АО «АТФ Банк», АО «Альянс Банк» и др. Таким образом, не только в Казахстане, но и во всем мире банки опосредовано, через свои лизинговые компании активно участвуют в лизинговой деятельности. Однако, следуя логике законодательного определения банковского лизинга, лизинговая деятельность дочерних лизинговых компаний банков не является банковским лизингом как таковым. В этой связи следует отметить и то, что в мировой лизинговой практике широкое распространение получил так называемый «леведж-лизинг», или раздельный лизинг, при котором в договоре лизинга на стороне лизингодателя одновременно могут выступать несколько субъектов, объединяя свои финансовые усилия для покупки предмета лизинга, имеющего значительно высокую стоимость. То есть, с юридической точки зрения, при раздельном лизинге имеет место множественность на стороне лизингодателя. Таким образом, при данной разновидности лизинговой операции банки, наряду с иными субъектами - лизинговыми компаниями и финансовыми институтами, могут выступать в договоре лизинга в качестве одного из участников на стороне лизингодателя, а не только в качестве единственного лизингодателя. Однако и в данном случае с точки зрения содержания договора лизинга, за исключением субъектного состава, никаких существенных правовых особенностей, связанных с участием банка, позволяющих выделить банковский лизинг в самостоятельный вид лизинга, на наш взгляд, не имеется.
4. Полный и чистый лизинг. В соответствии с подп. 3) - 4) п. 2 ст. 3 Закона о финансовом лизинге полным лизингом является лизинг, при котором техническое обслуживание предмета лизинга и его текущий ремонт осуществляются лизингодателем, а чистым является лизинг, при котором техническое обслуживание предмета лизинга и его текущий ремонт осуществляются лизингополучателем. В экономической литературе полный лизинг, то есть лизинг с полным набором услуг, нередко называют «мокрый лизинг». По стоимости полный (мокрый) лизинг - один из самых дорогих, так как у лизингодателя увеличиваются расходы на техническое обслуживание, сопровождение квалифицированным персоналом, ремонт, поставку необходимого сырья и комплектующих изделий и др. [63, с. 26]. Однако законодательное выделение таких видов лизинга, на наш взгляд, представляется не обоснованным, поскольку обязанность по техническому обслуживанию предмета лизинга и его ремонту не является квалифицирующим признаком договора лизинга, в связи с чем полный и чистый лизинг не являются разновидностями лизинга, требующими специального правового регулирования.
Для сравнения отметим, что в законодательстве РФ вопросы возможности включения в договоры лизинга условий об оказании лизингодателем определенных услуг (работ), связанных с лизинговым имуществом, решены не путем выделения специальных видов лизинга, а совершенно иначе. Так, согласно п. 2 ст. 7 российского Федерального закона о финансовой аренде (лизинге) договор лизинга может включать в себя условия оказания дополнительных услуг и проведения дополнительных работ. При этом дополнительные услуги (работы) определяются как услуги (работы) любого рода, оказанные лизингодателем как до начала пользования, так и в процессе пользования предметом лизинга лизингополучателем и непосредственно связанные с реализацией договора лизинга. Перечень, объем и стоимость таких дополнительных услуг (работ) определяются соглашением сторон. Таким образом, в случае включения сторонами в договор лизинга условий об оказании лизингодателем дополнительных услуг (работ), в том числе по техническому обслуживанию лизингового имущества, такой договор приобретает признаки смешанного договора, а не становится особой разновидностью договора лизинга. И такой подход, на наш взгляд, является более правильным с юридической точки зрения.
5. Сублизинг. Согласно подп. 3-1) п. 2 ст. 3 Закона о финансовом лизинге сублизингом является такая разновидность лизинга, при котором лизингополучатель (сублизингодатель) в соответствии со ст. 2 Закона о финансовом лизинге передает третьим лицам (сублизингополучателям) во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату и на срок в соответствии с условиями договора сублизинга имущество, полученное ранее от лизингодателя по договору лизинга и составляющее предмет лизинга. Правовому регулированию отношений, возникающих при сублизинге, посвящены нормы ст. 6 Закона о финансовом лизинге. Так, в соответствии с п. 1 данной статьи, если иное не установлено законодательными актами РК или договором лизинга, лизингополучатель вправе с письменного согласия лизингодателя сдавать предмет лизинга в сублизинг. При этом сублизингодатель и сублизингополучатель выступают в качестве лизингодателя и лизингополучателя, имеют права и несут обязанности, определяемые Законом о финансовом лизинге для данных участников лизинговой сделки. Часть вторая данного пункта предусматривает возможность перевода лизингополучателем сублизингополучателю своих обязательств по выплате лизинговых платежей по договору лизинга при наличии письменного согласия лизингодателя. Однако, как справедливо отмечает М.С. Уакпаев, «в данном случае имеет место смешение таких понятий, как поднаем (субаренда) и перенаем (п. 1 ст. 559 ГК)… При сублизинге (поднаем) субъектный состав договора лизинга остается неизменным. Перед лизингодателем ответственным остается лизингополучатель. Другое дело, когда речь идет о переуступке обязательств по выплате лизинговых платежей, то есть о переводе долга (ст. 348 ГК). В данном случае будет иметь место замена должника. А это не одно и то же. Поэтому эти разные институты гражданского права именовать единым понятием сублизинг будет неправильным» [4, с. 32]. Кроме того, часть вторая п. 1 ст. 6, по сути, дублирует положения ст. 18 Закона о финансовом лизинге, согласно которым лизингодатель и лизингополучатель, если иное не предусмотрено Законом, договором лизинга или законодательными актами РК, вправе передать все принадлежащие им права по договору лизинга третьим лицам по обоюдному согласию сторон. Что касается п. п. 2-5 ст. 6 Закона о финансовом лизинге, то они практически полностью дублируют аналогичные нормы п. п. 2-3 ст. 551, а также ст. 560 ГК, посвященные регулированию договора поднайма (субаренды).
Аналогичная ситуация с правовым регулированием сублизинга существует и в российском праве. В.В. Витрянский, подвергая анализу соответствующие нормы российского Федерального закона о финансовой аренде (лизинге), пришел к выводу, что попытка специального регулирования правоотношений, касающихся сублизинга, российскому законодателю не удалась. Следует согласиться с высказанным В.В. Витрянским мнением о том, что «термин «сублизинг» предполагает, что лизингополучатель, передавая имущество во временное владение и пользование третьему лицу, сам выступает в роли лизингодателя. Однако это невозможно, поскольку на нем не лежит обязанности приобрести лизинговое имущество у определенного продавца в соответствии с указаниями данного третьего лица (нового лизингополучателя). Поэтому речь идет об обычной субаренде» [8, с. 591-592].
Вместе с тем следует отметить, что в казахстанской юридической литературе имеются сторонники рассмотрения сублизинга как особого вида финансового лизинга. Так, по мнению М. Султанова, «поскольку в сделке сублизинга сторонами выступают лизингодатель, лизингополучатель и сублизингополучатель и отсутствует третья сторона - продавец, часто возникал вопрос о возможности применения норм закона к сделке сублизинга. Еще более спорным был вопрос о том, будет ли распространяться налоговый режим, предусмотренный Налоговым кодексом для лизинга, на сделки сублизинга. Данная проблема нашла свое решение в новой редакции закона, в соответствии с которой сублизинг является разновидностью лизинга, и таким образом рассматривается в качестве самостоятельной сделки по финансовому лизингу с распространением на нее в полной мере соответствующего правового режима» [43, с. 36]. Однако, на наш взгляд, анализ норм ст. 6, а также подп. 3-1) п. 2 ст. 3 Закона о финансовом лизинге позволяет сделать вывод, что сублизинг по своей юридической природе не является разновидностью договора финансового лизинга, так как, по сути, при сублизинге имеет место конструкция поднайма (субаренды). Именно факт отсутствия продавца, а также невозможность лизингополучателя выполнять все функции лизингодателя (поскольку на нем не лежит обязанности по приобретению имущества) при сублизинге делают невозможным применение к отношениям сублизинга большинства норм Закона о финансовом лизинге. Анализ норм ст. 6 Закона о финансовом лизинге показывает, что фактически эти нормы дублируют соответствующие нормы Гражданского кодекса, посвященные поднайму. Вопросы же применения налогового режима, предусмотренного для финансового лизинга, при передаче имущества в сублизинг, на наш взгляд, можно было бы решить путем внесения соответствующих изменений и дополнений в Налоговый кодекс РК, в частности в ст. 74 Кодекса.
Проведенный в настоящем подразделе правовой анализ видов лизинга позволяет сделать вывод, что с юридической точки зрения значимость содержащейся в Законе о финансовом лизинге классификации видов лизинга представляется крайне невысокой. Как известно, проведение любой классификации требует четкого определения целей и задач. Что касается научной юридической классификации видов гражданско-правового договора, то ее основная цель заключается в выявлении по возможности на основе единых, внутренне согласованных критериев, характерных правовых особенностей, присущих тому или иному виду договора, для определения адекватного режима правового регулирования. Что касается такой цели классификации, как уяснение хозяйствующими субъектами соответствующего вида лизинговых отношений для успешного осуществления предпринимательской деятельности, то она носит не столько научный, сколько практический характер. Таким образом, в результате анализа норм ст. 3 Закона о финансовом лизинге считаем возможным отказаться от законодательного деления лизинга на виды по причине отсутствия правовой целесообразности такой классификации. При этом считаем возможным сохранить в Законе о финансовом лизинге нормы, посвященные правовому регулированию возвратного лизинга в соответствии с выделенными нами правовыми особенностями возвратного лизинга.
2 ПОНЯТИЕ И ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА ЛИЗИНГА
2.1 Понятие и признаки договора лизинга
В действующем гражданском законодательстве Республики Казахстан между понятиями «лизинг» и «договор лизинга» законодатель не всегда проводит четкую грань. В результате в § 2 гл. 29 Гражданского кодекса понятие «лизинг» используется в качестве синонима понятия «договор лизинга». Анализ же норм Закона о финансовом лизинге позволяет сделать вывод, что в данном нормативном правовом акте, в отличие от ГК, понятия «лизинг» и «договор лизинга» не являются тождественными, поскольку здесь законодатель рассматривает понятие «финансовый лизинг» как вид инвестиционной деятельности. Таким образом, в настоящее время в Казахстане Гражданским кодексом регулируется договор лизинга как разновидность договора имущественного найма (аренды), а Закон о финансовом лизинге посвящен регулированию финансового лизинга как вида инвестиционной деятельности, которая в свою очередь представляет собой одну из разновидностей предпринимательской деятельности.
Так, в соответствии с п. 1 ст. 565 ГК договором лизинга признается особый вид договора имущественного найма (аренды), по которому лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у продавца и предоставить лизингополучателю это имущество во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату. Согласно же ст. 1 Закона о финансовом лизинге финансовым лизингом является вид инвестиционной деятельности, при которой лизингодатель обязуется передать приобретенный в собственность у продавца и обусловленный договором лизинга предмет лизинга лизингополучателю за определенную плату и на определенных условиях во временное владение и пользование на срок не менее трех лет для предпринимательских целей. При этом передача предмета лизинга по договору лизинга должна отвечать одному или нескольким из условий, предусмотренных ст. 2 Закона о финансовом лизинге. Следует отметить, что определение договора лизинга, содержащееся в п. 1 ст. 15 Закона о финансовом лизинге, лишь текстуально близко к определению, предусмотренному п. 1 ст. 565 ГК. Так, если в соответствии с п. 1 вышеназванной статьи ГК лизингодатель обязуется приобрести имущество и передать его лизингополучателю, то согласно п. 1 ст. 15 Закона лизингодатель обязуется передать лизингополучателю уже приобретенный в собственность у продавца и согласованный с лизингополучателем предмет лизинга. В то время как в соответствии с подпунктом 1) п. 2 ст. 11 Закона лизингодатель обязан приобрести в собственность у продавца согласованный с лизингополучателем предмет лизинга для передачи его лизингополучателю на условиях договора лизинга. Таким образом, указанные нормы Закона в действующей редакции находятся в противоречии между собой, а определение договора лизинга, содержащееся в п. 1 ст. 15 Закона, противоречит аналогичному определению, предусмотренному ст. 565 ГК, что наряду с иными противоречиями между Законом и Гражданским кодексом может свидетельствовать о недостаточном уровне юридической техники Закона.
Как известно, в мировой практике основными видами лизинга признаны финансовый и оперативный лизинг. Действующее лизинговое законодательство РК, как мы уже отмечали, не содержит определения «оперативный лизинг», при котором, как правило, имущество передается на срок, существенно меньший срока его экономической службы, а по истечении срока договора возвращается лизингодателю, который в таком случае не получает полную компенсацию осуществленных им затрат. Исходя из анализа норм § 2 гл. 29 ГК и Закона о финансовом лизинге, можно сделать вывод, что понятие «договор лизинга», закрепленное в п. 1 ст. 565 ГК, является родовым по отношению к таким его видам, как договор финансового и договор оперативного лизинга. При этом в силу того, что особенности договора финансового лизинга регулируются нормами Закона о финансовом лизинге, фактически имеющего приоритет перед нормами ГК, можно сделать вывод, что в настоящее время отдельные положения ГК в основном применяются к оперативному лизингу. С учетом вышеизложенного попытаемся дать гражданско-правовую характеристику договора лизинга, взяв за основу определение родового понятия «договор лизинга», предусмотренного п. 1 ст. 565 ГК. При этом отметим, что поскольку в соответствии с законодательством РК договор купли-продажи имущества, передаваемого в лизинг, рассматривается в качестве договора в пользу третьего лица, в настоящем подразделе мы остановимся на гражданско-правовой характеристике непосредственно договора лизинга, заключаемого между лизингодателем и лизингополучателем.
Как известно, классификация гражданско-правовых договоров может проводиться по различным критериям. Как отмечает М.И. Брагинский, «основная проблема любой классификации состоит в выборе того единственного основания, которое должно быть положено в основу деления. Однако прежде всего необходимо установить саму возможность существования такого критерия, с помощью которого может быть произведена в полном объеме соответствующая классификация» [81, с. 397]. В связи с этим рассмотрим договор лизинга в свете основных классификаций договоров, применяемых в законодательстве и юридической литературе [82, с. 684-691]. Анализ определения договора лизинга позволяет сделать следующие выводы. Договор лизинга является консенсуальным договором, поскольку для его заключения достаточно, чтобы его стороны - лизингодатель и лизингополучатель - в письменной форме достигли соглашения по всем существенным условиям договора лизинга; при этом передача имущества, являющегося предметом договора лизинга, как правило, осуществляется не в момент заключения договора, а спустя определенное время. К тому же особенность договора лизинга заключается в том, что передача имущества осуществляется не лизингодателем, а продавцом, стороной договора лизинга не являющимся.
В соответствии с п. 1 ст. 383 ГК договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным договором. Согласно условиям договора лизинга лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у продавца и предоставить лизингополучателю это имущество во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату. Таким образом, договор лизинга является возмездным договором.
Договор лизинга является взаимным договором, поскольку каждая из его сторон - и лизингодатель, и лизингополучатель - имеют права и несут обязанности, в отличие от односторонних договоров, в которых у одной стороны возникают только права, а у другой - только обязанности.
Как известно, одним из традиционных критериев, применяемых при классификации гражданско-правовых договоров, является признак направленности договорных обязательств. Так, выделяют договоры однотипные, порождающие обязательства определенного вида, и смешанные договоры. Легальное определение смешанного договора содержится в ст. 381 ГК, согласно которой стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяется в соответствующих частях законодательство о договорах, элементы которых содержатся в смешанных договорах, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Несмотря на то, что договор лизинга в соответствии с гл. 29 ГК урегулирован как одна из разновидностей арендных договоров, в казахстанской юридической литературе нет единой точки зрения на вопрос о том, является ли этот договор однотипным. Так, например, З.Н. Камилова отмечает, что «анализируя содержание настоящего договора, мы обнаруживаем в нем связь отдельных элементов типичных договорных форм и связь элементов, которая характеризует именно смешанный договор» [83, с. 243]. Мнение о смешанном характере договора лизинга также было высказано Р.А. Маметовой, рассматривающей договор лизинга как «комплексный договор, включающий в себя несколько различных договоров» [84, с. 97]. Комплексный характер, на наш взгляд, носит лизинговая операция в целом, которая может объединять в себе отношения по купле-продаже, арендные отношения, кредитные, залоговые и т.п., а не договор лизинга как таковой. При этом следует отметить, что вышеназванные авторы не уточняют, идет ли речь в данном случае о двустороннем договоре лизинга или о договоре лизинга, заключаемом с участием продавца.
Особенность договора лизинга, в отличие от иных видов договоров имущественного найма (аренды), заключается в том, что в случае заключения договора лизинга с участием трех субъектов - лизингодателя, лизингополучателя и продавца, на наш взгляд, в нем (как в едином документе) механически объединяются несколько двусторонних обязательств. В связи с этим возникает вопрос о правовой природе такого договора. По мнению К.М. Ильясовой, «в казахстанском законодательстве договор лизинга может приобрести трехсторонний характер, поскольку в нем участвуют продавец, лизингодатель и лизингополучатель (ст. 13 Закона о лизинге)… В последнем случае договор лизинга сочетает в себе признаки двух договоров (купли-продажи и лизинга) и является … смешанным договором» [45, с. 113]. Следует отметить, что точка зрения о смешанном характере договора лизинга, заключенного с участием продавца, лизингодателя и лизингополучателя, нашла свое отражение и в Практическом руководстве по регистрации прав на недвижимое имущество, разработанном группой по подготовке и реализации Пилотного проекта по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним Министерства юстиции Республики Казахстан в 2000 г. при непосредственном участии К.М. Ильясовой [85]. Так, в п. 7.1.3.2 «Регистрация права пользования, возникшего из договора лизинга» указано, что если будет заключен смешанный договор, сочетающий признаки купли-продажи и лизинга, то на основании такого договора будет зарегистрировано право собственности лизингодателя и право пользования лизингополучателя с прекращением права собственности продавца на предмет лизинга. Таким образом, следует согласиться с мнением К.М. Ильясовой в том, что в случае заключения договора лизинга в соответствии со ст. 13 Закона о финансовом лизинге с участием продавца такой договор по своей юридической природе становится смешанным договором, механически объединяющим в себе два типологически различных обязательства.
Согласно ст. 389 ГК РК договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Таким образом, все гражданско-правовые договоры в зависимости от процедуры их заключения можно подразделить на взаимосогласованные и договоры присоединения. При заключении взаимосогласованных договоров их условия определяются обеими сторонами. При заключении договоров присоединения их условия вырабатываются одной из сторон, другая сторона присоединяется к этим условиям [82, с. 689]. По мнению М.И. Брагинского, «договоры присоединения по своей природе относятся к тем договорным конструкциям, правовое регулирование которых основано не на их защите, а на настороженном отношении к ним законодателя. Аномальный характер соответствующих договоров выражается применительно к их содержанию в сохранении лишь внешней формы соглашения, поскольку подлинно свободной в этом случае является воля лишь одной из сторон - той, которая прибегает для заключения договора к формуляру» [81, с. 259]. Как отмечает И.В. Амирханова, «присоединяющаяся сторона в рассматриваемом договоре лишена инициативы и свободы определений условий, у нее есть только относительная свобода выбора определенного контрагента и инициатива по вступлению с ним в договорные отношения или отказу от такого договора. При заключении договора присоединения… объективно определяется неравенство позиций сторон» [86, с. 74].
Особенность договора лизинга, являющегося разновидностью договоров имущественного найма (аренды), заключается в том, что, как правило, и имущество, являющееся предметом лизинга, и продавца этого имущества выбирает сам лизингополучатель. Исключение составляют те случаи, когда в соответствии с п. 2 ст. 565 ГК договором лизинга предусматривается, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется лизингодателем. На практике лизинговые компании или банки, выступающие в роли лизингодателей, как правило, разрабатывают образцы договоров лизинга, содержащие все существенные условия. В том случае, если выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется лизингодателем, такие проекты в последующем могут быть подписаны лизингополучателем без внесения в них каких-либо изменений и дополнений. Такие договоры лизинга можно признать договорами присоединения, к которым будут применяться положения ст. 389 ГК.
Так, например, договоры присоединения используются при лизинге автотранспортных средств, когда специализированные автотранспортные лизинговые компании предлагают лизингополучателям, как правило, занимающимся автомобильными или грузовыми перевозками, определенные виды транспортных средств, приобретаемых у продавца, являющегося партнером лизинговой компании. При этом такие транспортные средства предлагаются лизингополучателям на условиях, заранее определенных лизинговой компанией. Однако в том случае, если лизингополучатель изъявляет желание изменить любое из условий этого договора, договор лизинга из договора присоединения становится обычным взаимосогласованным договором.
Вместе с тем следует отметить, что чаще всего предлагаемые лизингодателями образцы договоров лизинга используются в качестве проектов, существенные условия которых в дальнейшем подлежат взаимному согласованию с лизингополучателем, который, как правило, осуществляет выбор продавца и приобретаемого имущества, а также принимает непосредственное участие в обсуждении иных, не менее важных условий договора лизинга. Таким образом, на практике договоры лизинга все же являются взаимосогласованными договорами и значительно реже выступают в качестве договоров присоединения.
Как отмечает И.А. Решетник, грамотный и глубокий, с правовой точки зрения, подход к его заключению путем последовательного, взвешенного урегулирования соответствующих моментов в соглашении может исключить в дальнейшем различные спорные ситуации. Этот подход позволяет также наиболее гибко реагировать на потребности сторон в каждом конкретном случае, обеспечить равное участие их в формировании условий договора, возможность равной защиты их интересов, чего нельзя достичь в случаях, когда арендатор, не принимая участия в определении содержания, лишь подписывает договор, условия которого разработаны лизинговой фирмой в формулярах (иных стандартных формах). По ее мнению, очевидно, что эти обстоятельства могут свести на нет преимущества лизинга для арендатора, а широкое использование в лизинговом бизнесе договоров присоединения противоречит природе лизинга [87, с. 16].