Примирительная процедура проводится с участием одного, двух или более посредников. Посредник избирается сторонами из Списка членов Коллегии с обоюдного согласия сторон. Если стороны не договорились о кандидатуре посредника по истечении 30-дневного срока со дня поступления заявления в Коллегию, посредник назначается Председателем Коллегии с учетом пожеланий сторон, если таковые заявлены. Избранный или назначенный посредник дает подписку быть нейтральным, независимым и беспристрастным, соблюдать конфиденциальность в отношении информации, ставшей ему известной в ходе проведения процесса.
Как правило, избранный или назначенный посредник участвует в примирительном процессе от начала до окончательного урегулирования спора, или когда он прекращается из-за невозможности выработки взаимоприемлемого условия по спору.
Несколько иное правило установлено Согласительным регламентом ЮНСИТРАЛ для применения примирительной процедуры для урегулирования спора. Так, сторона, желающая урегулировать спор с применением примирительной процедуры, направляет другой стороне письменное предложение об этом. Если другая сторона принимает это предложение, то с этого момента начинается согласительная процедура, и наоборот, если другая сторона отклонила предложение или не ответила в срок, указанный в предложении, или вовсе не ответила на предложение в течение тридцати дней, тогда нельзя использовать примирительные процедуры.
При наличии согласованности об использовании примирительной процедуры, стороны решают вопрос о количестве посредников - один или более. Конкретная кандидатура с участием одного посредника решается по соглашению сторон. Если стороны решили для урегулирования спора выбрать двух посредников, то каждая сторона назначает по одному посреднику, при наличии соглашения об урегулировании спора с участием трех посредников каждая сторона назначает по одному посреднику, а третьего кандидата стороны назначают совместно по соглашению.
Посредник, выбранный сторонами, должен быть компетентным, иметь определенный практический опыт участия в урегулировании спора, быть беспристрастным и независимым, он не может быть лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе согласительной процедуры. Такими же качествами должны обладать посредники, назначаемые учреждениями или лицами.
Правила, установленные Согласительным регламентом ЮНСИТРАЛ, имеют общий, рекомендательный характер. Арбитражные (третейские) суды государств при разработке и принятии Согласительного регламента, естественно, будут определять требования, предъявляемые к посреднику, порядок назначения посредника или лиц, имеющих право назначать посредника, при недостижении соглашения самими сторонами спора.
В качестве примера можно указать на практику ТПП Российской Федерации, где утвержден специальный Регламент о примирительной процедуре, согласно которому посредник избирается из числа лиц, входящих в Коллегию посредников по проведению примирительных процедур, большинство из которых являются юристами, имеющими опыт работы, связанными с разрешением споров, компетентными и нейтральными.
Главное преимущество, на наш взгляд, заключается в том, что стороны при желании взаимного урегулирования спора не ищут кандидатуру медиатора, а могут обратиться с заявлением в Коллегию посредников, из состава которых можно выбрать посредника или посредников. Если же стороны не пришли к соглашению о кандидатуре посредника, тогда назначение производит председатель Коллегии, которому очень хорошо известен потенциал посредников, входящих в Коллегию.
Нельзя исключить ситуации, когда стороны во время заключения внешнеэкономического контракта не сделали оговорку о применении примирительной процедуры для урегулирования возникающих споров. При желании сторон это можно сделать по соглашению сторон после возникновения спора. В соглашении указывается суть спора, возникшего из-за неисполнения или ненадлежащего исполнения конкретных условий контракта, назначение посредника, место проведения примирительной процедуры, язык, на котором будет осуществляться примирение, права и обязанности сторон, возможность прекращения процесса медиации и т.д.
Стороны вправе выбрать в качестве посредника в проведении примирительного процесса любое лицо. Оно должно быть способным к анализу и оценке соответствующих ситуаций, прогнозировать развитие конфликта и его последствия. Посредник должен быть компетентным в отношении предмета спора.[117]
После избрания или назначения посредника начинается подготовка к проведению примирительной процедуры, для чего назначается консультация с участниками спора или их представителями. Целью консультации является предварительное выяснения сути спора, позиций сторон, определение необходимых, относящихся к спору, документов, выясняются условия, требования и усмотрения спорящих сторон, которые они хотели бы обсудить, и ее возможные результаты. Далее, выясняется время, в течение которого стороны хотели бы провести примирительные процедуры, и время достижения конечного результата. При этом учитывается степень, характер и сложность возникшего спора, который требует всестороннего изучения и выработки предложений, подлежащих включению в мировое соглашение. Кроме того, согласовывается место и время проведения примирительной процедуры с учетом фактора удобства и приемлемости для спорящих сторон и других заинтересованных лиц или их представителей.
Непосредственно проведение примирительной процедуры начинается с представления посредника. Представившись, посредник объяснят, что же такое посредничество, он может рассказать об опыте своей работы в качестве посредника, разъясняет принципы проведения примирительной процедуры, цель проведения переговоров, информирует о роли посредника в примирительной процедуре, определяет взаимные обязательства сторон и посредника.
Следует заметить, что специального способа проведения примирительной процедуры ещё не выработано. Посредник свободен в выборе способа проведения примирительной процедуры и организует ее так, как считает наиболее эффективным для достижения соглашения по спору с учетом обстоятельств дела.
В ходе примирительной процедуры стороны излагают суть возникшего между ними спора, выясняются причины конфликта и позиции сторон. При этом посредник вправе задавать вопросы, если необходимо - попросить стороны повторить отдельные моменты, уточнить по мере возможности позиции сторон по конфликтным вопросам. Он должен организовать процедуру так, чтобы стороны могли свободно, доверительно излагать свои позиции по спорным вопросам. Посредник должен быть корректным и следить за корректными взаимоотношениями сторон друг к другу, владеть техникой слушания и передачи информации. Главное, что посредник дает возможность свободно излагать свою позицию сторонам так, как они ее понимают и оценивают, только при необходимости задавая вопросы уточняющего характера, способствует сторонам глубже продумать некоторые моменты по наиболее спорным вопросам. То есть, он должен быть искусным переговорщиком, в процессе переговоров при необходимости весьма корректно дать понять сторонам (или стороне) их упущения, помочь сторонам выработать взаимоприемлемые условия соглашения.
Такая организация процедуры представляется весьма важной, поскольку «это, может быть, первая возможность для сторон услышать друг друга … обращаются … не непосредственно друг к другу, а общаются через посредника».[118]
Часто информация, полученная посредником в процессе изложения позиций сторонами, является достаточно спорной, или каждая сторона старается, чтобы ее позиция по спорам была принята за основу урегулирования спора и ни одна из сторон не желает сделать какое-либо отступление. Тогда посредник проводит беседу с каждой из сторон в отдельности, чтобы определить, насколько стороны заинтересованы в разрешении конфликта. Во время беседы может обсуждаться та информация, которую стороны не желают выносить на совместное обсуждение, за исключением случаев, когда имеется разрешение стороны, сообщившей эту информацию.
Во время примирительной процедуры посредник дает сторонам возможность не только высказываться, но и формулировать предложения по урегулированию их спора. Конечно, эти предложения не являются окончательными, однако могут послужить основой для выработки общего предложения по урегулированию спора.
От индивидуальной беседы стороны могут перейти к совместной беседе, когда становится ясной позиция каждой из спорящих сторон и на основании этого можно выработать общие условия для принятия соглашения. Из позиций сторон, занимаемых по каждому спорному вопросу, посредник выявляет действительный интерес и стремление сторон к урегулированию конфликта. Посредник вправе с их согласия вносить свои предложения относительно возможностей разрешения спора и заключения соответствующего соглашения. Пожалуй, самый ответственный момент при посредничестве состоит в том, чтобы найти решение при содействии посредника, что повышает ответственность сторон как в выработке соответствующего соглашения, так и в его исполнении. При этом посредник остается нейтральным и не вправе оказывать давление на стороны при принятии решения. Главная миссия посредника состоит в оказании помощи сторонам в выработке конструктивных взаимоприемлемых условий для достижения консенсуса, устраивающего обе стороны.
С согласия сторон посредник может непосредственно принять участие в оформлении текста соглашения. В соглашении указываются условия урегулирования спора и обязанность сторон добровольно исполнять соглашение в течение срока, согласованного сторонами. Соглашение заключается в письменной форме и подписывается лицами, участвующими в примирительной процедуре.
Вместе с тем можно указать на факторы, ограничивающие эффективность работы посредников. Это, во-первых, когда посредники вмешиваются в проблемную ситуацию. Во-вторых, отсутствие у посредников необходимых навыков в осуществлении посредничества. В-третьих, воспринимают они себя не как посредники в переговорах, а склонны действовать как арбитры, навязывая сторонам решение, которое они считают предпочтительным.
Примирительная процедура носит конфиденциальный характер. Посредник и стороны обязаны соблюдать конфиденциальность в отношении всех вопросов, ставших известными в процессе примирительной процедуры. Справедливо указывается, что посредник не может выступать в качестве свидетеля в суде,[119] что было закреплено впоследствии в Согласительном регламенте МКАС при ТПП РФ 2001 года. Посредник не может быть арбитром по спору, явившемуся предметом примирительной процедуры, а также представителем какой-либо из сторон в арбитражном или судебном разбирательстве по такому спору.
Другое дело, если во время заключения мирового соглашения по международному коммерческому спору стороны могут договориться об избрании лица, выполняющего функции посредника, арбитром, поскольку мировое соглашение подлежит утверждению в виде арбитражного решения на согласованных условиях (абз. 2 п.1 § 17 Согласительного регламента МКАС). Такое положение в юридической литературе считается весьма важным, поскольку «его реализация ведет к тому, что достигнутое сторонами урегулирование возводится в ранг арбитражного решения, которое может быть исполнено в принудительном порядке. Тем самым создаются дополнительные правовые рычаги для обеспечения выполнения мирового соглашения. Уклонение любой из сторон от взаимной договоренности будет являться уже не только нарушением их соглашения, но и неисполнением арбитражного решения. Практически значимым здесь является и возможность существенной экономии временных и материальных затрат, которые могут возникнуть при необходимости обращения в государственный суд или коммерческий арбитраж за вынесением решения в случае, когда мировое соглашение добровольно не исполняется».[120]
В подобных случаях представляется применимой ст.30 Типового закона ЮНСИТРАЛ (ст.45 проекта Закона о МКАС РТ), которая предусматривает утверждение мирового соглашения, достигнутого в процессе арбитражного разбирательства, и на результаты, достигнутые при примирительной процедуре, что гарантирует исполнимость подобного соглашения.
Обращение к примирительной процедуре не мешает сторонам обратиться в компетентный суд за разрешением спора. Это имеет место, когда стороны не пришли к соглашению или примирительная процедура не завершились удовлетворительным результатом, либо прекращена в соответствии с письменным заявлением посредника, после консультации со сторонами, что дальнейшее продолжение примирительной процедуры более себя не оправдывает и спор остается не урегулированным.
Вышеизложенное свидетельствует, что разрешение спора с участием посредника - непростой процесс. Конечно, от сторон (и особенно от посредника) требуются колоссальные усилия для сближения позиций сторон с тем, чтобы достигнуть конструктивного решения по каждому спорному положению. Посредники «заставляют человека самого исследовать проблему и предложения. Они не критикуют, не оценивают и не дают советов. Они вовлекают человека в решение проблемы».[121] От профессионального проведения примирительной процедуры во многом зависит авторитет посредника. «Стороны оценивают процесс медиации, действия посредника и достигнутое соглашение. Они также оценивают эмоциональное состояние после процесса медиации. Медиацию можно считать успешной, если стороны испытывают удовлетворение не только соглашением, но и своим психологическим состоянием после процесса».[122] Главным образом обстановка, организация примирительной процедуры, царившее взаимное доверие, манера ведения процедуры, способ согласования условий примирения не оставляют стороны равнодушными, а скорее, способствует сохранению взаимоотношений, зачастую - углублению партнерских отношений между сторонами. Они могут воспользоваться услугами посредников и в будущем, с другими договорными партнерами, рекомендовать подобный порядок разрешения спора и другим физическим и юридическим лицам, занимающимся предпринимательской деятельностью.
Вот почему необходимо уделять особое внимание подготовке посредников. С этой целью следует организовать учебно-тренировочные занятия по проведению примирительной процедуры между спорящими сторонами с участием посредника. «В большинстве стран, практикующих примирительное посредничество, при национальных торгово-промышленных палатах существуют подобные тренировочные центры для посредников и они оправдывают свое предназначение, как в организационном, так и в финансовом планах».[123]
Следует заметить, что в современных условиях в отдельных странах СНГ посредничество прочно заняло подобающее ему место. «… Интересы, потребности, приоритеты подчинены достижению конечной цели, разумеется, на основе фактов и в рамках действующего законодательства, внесудебной выработке жизнеспособного совместного соглашения, обеспечивающего всем участникам конфликта минимизацию их материальных и моральных потерь, а в дальнейшем их удовлетворительное и комфортное существование».[124]
Думается, что примирительная процедура как форма негосударственного урегулирования спора с привлечением посредников не чужда и для РТ, законодательство которой уже закрепило это в КобЭС.
Другой разновидностью примирительной процедуры являются переговоры. Переговоры - это процесс, посредством которого стороны между которыми возник конфликт, обсуждают ее друг с другом с целью достижения взаимоприемлемого решения. Переговоры - это урегулирование спора, возникшего из договорных и иных гражданско-правовых отношений, самими сторонами без участия третьих лиц.
Переговоры по урегулированию спора, хотя в КобЭС они прямо не называются как альтернативная форма разрешения спора, тем не менее они входят в примирительные процедуры, фактически уже применяются в нашей практике и порой приносят положительные результаты. Переговоры могут дать хороший эффект, когда они используются между партнерами, которые имеют длительные договорные отношения в сфере предпринимательской деятельности. Они, как правило, в переговорах проявляют высокую степень заинтересованности в достижении положительного результата при минимуме расходования средств, в короткий период времени и при сохранении доверительных отношений. Успех в разрешении возникшего конфликта вселяет уверенность сторонам и в дальнейшем укрепляет их взаимоотношения.
Переговоры - это способ согласования позиций при соблюдении интересов спорящих сторон. Стороны вникают в суть спора не только с точки зрения субъекта, заинтересованного в защите нарушенного права, в защите своего нарушенного права, но и лица, стремящегося учитывать интересы своего партнера. «Существует прямая зависимость между степенью участия (вкладывания ресурсов, усилий, времени и денег) и готовностью другой стороны к совместным поискам».[125] То есть, взаимное урегулирования спора - это процесс, где нет истца и ответчика, интересы которых противостоят друг другу, а скорее наоборот, оба заинтересованы чтобы найти решения, которые максимально учитывают интересы каждого из них. Переговорный процесс - это не просто слушать, задавать вопросы, уточнять детали, стараясь понять, как решает конкретные спорные вопросы партнер, какие механизмы решения он предлагает.
Согласие сторон на урегулирование спора путем переговоров свидетельствует об их желании достичь определенного консенсуса. Переговоры же - процесс, посредством, которого достигается намеченный эффект. В переговорном процессе каждая из сторон должна сформулировать свои и выяснить позиции другой стороны по спорным вопросам, для чего выясняются споры, по которым близки позиции сторон и выделяются наиболее спорные проблемы, по которым следует искать и выработать взаимоприемлемые предложения определяется их существо. Затем необходимо обсудить доводы и позицию каждой из сторон, с предоставлением необходимых документов, устных разъяснений и сформулировать итоговые выводы по ним. Конечно по спорам первой группы легко выработать общие условия, приемлемые для обеих сторон, поскольку они наиболее простые по которым в основном совпадают взгляды сторон, а вторая, требует наиболее значительного усилия, ибо они затрагивают суть взаимоотношения. По ним приходится согласовывать каждый элемент спора, где-то приходится уступать друг другу, либо такая уступка может быть сделана для одной стороны, посредством которой достигается консенсус. Иными словами, переговорщики должны выработать варианты разрешения спора и согласовать их, принять компромиссное соглашение. Как правило, достигнутое соглашение в переговорном процессе может завершиться заключением мирового соглашения.
Переговоры могут проводиться как до передачи дела коммерческому арбитражу, так и после возбуждения дела. Компромисс, достигнутый сторонами, согласно Типовому закону ЮНСИТРАЛ по просьбе сторон фиксируется в виде арбитражного решения на согласованных условиях (ст. 30), вследствие чего это решение приобретает ту же силу и подлежит исполнению так же, как и любое другое арбитражное решение по существу спора. Исполнение такого решения обеспечивается при необходимости в принудительном порядке.
Иное дело, если стороны не пожелали достигнутое компромиссное соглашение оформить в виде арбитражного решения. В таких случаях стороны согласовывают пути реализации принятого им решения. Следует полагать, что достигнутое компромиссное урегулирование спора посредством переговоров между спорящими сторонами не нуждается, как правило, в принудительном исполнении. Такое решение фиксирует стремление сторон, целью которого является урегулирование возникшего спора на взаимоприемлемых условиях, что условия этого акта есть достигнутый компромисс между сторонами, который не только устраивает стороны, но и подтверждает готовность их исполнения в добровольном порядке.
Однако достижение подобного компромисса - нелегкое дело, для этого требуется колоссальный опыт и умение вести переговоры, находить варианты разрешения правового спора, убеждать соперника в верности достигнутого результата по каждой проблеме. Поэтому переговорщик должен прежде всего достаточно хорошо разбираться в юридических вопросах, быть способным оценивать возникшие ситуации исходя из собственных интересов с учетом аналогичных интересов своего партнера. Он должен обладать искусством ведения переговоров не умаляя достоинство соперника, а наоборот вызывать его на откровенный разговор, свободно обсуждая каждый спорный вопрос. Выводы, которые делает каждый переговорщик, должны быть достаточно обоснованными, проблемы, нуждающиеся в дополнительном обсуждении стороны рассматривают, чтобы найти точку соприкосновения по каждому спорному вопросу.
Переговорщики должны обладать способностью убеждать соперника и достойно принять предложения соперника тогда, когда позиция последнего заслуживает предпочтения. Переговорщик - тот, кто с достоинством отстаивает собственную позицию, если она является обоснованной, заслуживает уважения и признания, а если такого же внимания заслуживает позиция соперника, то с должным вниманием и уважением относится к мнению последнего. Переговорщик - это не тот, кто слепо отстаивает свою позицию, а тот, кто уважительно и с достоинством оценивает и позицию соперника, где находит точки соприкосновения и вырабатывает общие позиции, отражающие мнения обеих сторон. Посредник - это лицо, которое исходит не только из защиты сиюминутных интересов своей компании, но и думает о ее деловой репутации в будущем.
Представляется проблемным, все ли работники компаний обладают такими качествами? К сожалению, нет. Конечно, не исключена возможность привлекать в качестве переговорщика третьих лиц, которые будут принимать участие в переговорном процессе от имени организаций, компаний как их представители. Думается, что если переговорщиком выступает представитель организации, то они имеет определенные преимущества. Во-первых, если работник организации - юрисконсульт, менеджер и т.д., он лучше знает положение своего предприятия, чем любое другое постороннее лицо. Во-вторых, работники организаций также заинтересованы в исходе дела, как и организации в целом.
Современные реалии экономического оборота вообще и международного в частности таково, что переговоры как способ урегулирования споров, постепенно входят в повседневную жизнь. Они используются повсеместно в зарубежных странах, и недалек тот день, когда примирительные процедуры, разновидностью которых являются переговоры, войдут в привычку у субъектов гражданского права нашей страны. Обусловливающим фактором повсеместного применения переговоров является их преимущество по сравнению с другими формами разрешения споров.
Поэтому представляется необходимым организация обучения переговорщиков, где они могут получить необходимые знания об искусстве ведения переговоров: развертывание проблемы; формулирование первоначальных и последующих предложений; определение совместных проблем; выработка предложений по спорным вопросам; выработка общих решений; и т.д. Такое обучение можно будет организовать при объединениях, ассоциациях, союзах, биржах и т.д. Было бы весьма эффективным использовать зарубежный опыт, особенно стран ближнего зарубежья.
Таким образом, примирительные процедуры как альтернативная форма разрешения споров входят в практику в нашей стране, они получили соответствующее законодательное закрепление, а теперь дело только за их практической реализацией. Примирительные процедуры являются одним из институтов гражданского общества, посредством которого спорящие стороны привлекаются к урегулированию спора, что повышает их ответственность за исполнение принятых ими решений. «… Правовое государство (к строительству которого мы стремимся - Ш.М.), в котором обеспечивается господство права, должно быть заинтересовано в формировании в обществе институтов гражданского общества, создающих баланс, столь необходимый для его демократического развития». Как подчеркнул в своей речи на международной конференции, посвященной господству права, бывший президент Международной ассоциации юристов Фрэнсис Ниит: «Право - это локомотив гражданского общества, а юристы - инженеры, его создающие».[126]
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЙ ДОГОВОР (ПОНЯТИЕ И СИСТЕМА)
Вопрос о понятии и сущности предпринимательского договора в первую очередь требует обстоятельного анализа существующих подходов к пониманию договора. Разнообразие подходов к этой проблеме уходит корнями в римское право, согласно положениям которого, договор можно рассматривать как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания или как форму, которую соответствующее правоотношение принимает.
Современные представления о договоре вобрали в себя вышеназванные аспекты: наряду с признанием договором соглашения двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, например, О.С. Иоффе отмечал, что иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников[127]. В частности, Н.Д. Егоров под договором понимает юридический факт, лежащий в основе обязательственного правоотношения[128]. М.К. Сулейменов, Б.В. Покровский считают, что договор как юридический факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения[129]. А. Ротарь отмечает, что трактовки договора лишь как сделки или правоотношения неточны и свидетельствуют о непонимании сущности и истинного значения договора, его ведущей роли в организации договорных отношений[130]. Также существует точка зрения, которую высказала Р.О. Халфина, в соответствии с которой в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности[131]. В последнем случае, хотя и отрицается многопонятийное представление о договоре, но включение в понятие договора прав и обязанностей, с другой стороны свидетельствует о противоположном - потому что права и обязанности участников в отрыве от правоотношения существовать не могут. Следовательно, несмотря на предпринятую попытку опровергнуть представления о понимании договора как правоотношения, следует признать, что она не удалась. Другое дело, что Р.О. Халфина, также как и О.А. Красавчиков и другие ученые указывали на то, что договор - это, прежде всего, соглашение сторон, и только потом уже юридический факт и правоотношение. Как совершенно верно писал О.А. Красавчиков: «Договор, напомним еще и еще раз - соглашение сторон»[132]. Поэтому договор как многопонятийное понятие представляет собой соглашение сторон, юридический факт и правоотношение, им порождаемое.
Переходя к вопросу о сущности предпринимательского договора, нужно сказать, что термин «хозяйственный договор» появился в 30-х годах прошлого столетия, первоначально как синоним договора поставки[133]. Впоследствии понятие хозяйственного договора было расширено до особой конструкции, охватывающей договоры, специально предназначенные для использования социалистическими организациями в хозяйственных отношениях. Как отмечают М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, с самого момента своего появления конструкция «хозяйственного договора» оказалась в центре внимания ученых, мнения которых разделились следующим образом: 1) одна группа авторов признавала хозяйственные договоры основным институтом особой отрасли - хозяйственного права; 2) другая группа сторонников единства гражданского права отрицала возможность признания хозяйственного права самостоятельной отраслью права (хотя среди них оказались и те, кто выступал за выделение особой группы - хозяйственных договоров, регулирование которых должно было подчиняться общим нормам гражданского права)[134].
Среди представителей первой группы можно назвать Д.Н. Сафиуллина, Н.И. Клейн, И.А. Танчука и др. В частности, по мнению Д.Н. Сафиуллина, даже как основание возникновения обязательства хозяйственный договор есть более сложный феномен, чем сделка; в пределах одного договора совершается множество организационных и имущественных действий, влекущих за собой возникновение, изменение и прекращение относительно обособленных правоотношений, поэтому хозяйственный договор можно назвать «сделкой сделок»[135]. С позиции Н.И. Клейн, организационные функции присущи любому хозяйственному договору (где возможно сочетание организационного и имущественного начала)[136]. И.А. Танчук рассматривал хозяйственный договор в качестве правовой формы (инструмента) хозяйственного руководства, объединяющий плановое и стоимостное начала и отражающей органическое единство планово-организационных и имущественных элементов в хозяйственных отношениях, регулируемых договором[137]. В общем, хозяйственный договор - это не только правовая форма имущественных отношений, но и средство их организации.
Представители цивилистической науки сходились в отрицании самостоятельности хозяйственного договора (также как и в отрицании самостоятельности хозяйственного права как отрасли права), но расходились в вопросе о признании специфики хозяйственного договора как вида гражданско-правового договора. Например, Д.М. Генкин рассматривал хозяйственный договор всего лишь как обиходный термин, служащий для обозначения всех применяемых в хозяйственной деятельности социалистических организаций гражданско-правовых договоров[138].
Примерно таким же образом распределились позиции ученых и сегодня. Несмотря на все многообразие существующих мнений, их можно разделить на две большие группы: 1) предпринимательский договор - это самостоятельный вид (тип) договора[139]; 2) предпринимательский договор - это особый вид (тип) гражданско-правового договора[140].
Среди сторонников первого подхода можно назвать В.С. Белых, который считает, что предпринимательский договор - это не договорный тип, а также не разновидность гражданско-правового договора в контексте Гражданского кодекса[141]. Далее В.С. Белых приходит к выводу о том, что конструкция предпринимательского договора не вписывается в прокрустово ложе Гражданского кодекса и легализация его возможна в Предпринимательском (коммерческом) кодексе[142]. Таких же позиций придерживается и С.С. Занковский, по мнению которого в ГК РФ существуют два режима правового регулирования: предпринимательский и бытовой: первый из них посвящен бизнесу, второй - удовлетворению личных потребностей граждан, что является не совсем удобным - предпринимательские договоры имеют общие черты с бытовыми, но различий здесь больше, чем сходства, поэтому логичнее выглядят правовые системы (Германия, Франция, Япония), где наряду с гражданскими изданы специальные торговые или коммерческие кодексы, в которых и урегулирована предпринимательская деятельность[143].
Действительно, в странах со сложившейся системой дуализма частного права, гражданско-правовые договоры отличают от торговых (коммерческих) договоров. Да и в международной практике, как отмечают С. Жамен, Л. Лакур, выделяют следующие виды коммерческих контрактов: 1) контракты с коммерсантом, необходимые для коммерческой деятельности (торговые сделки); 2) контракты с клиентами-непрофессионалами (смешанные сделки); 3) контракты, не имеющие отношения к коммерческой деятельности (гражданские сделки)[144].
Однако не следует забывать о том, что дуализм частного права характерен только для стран континентального права (романо-германской правовой системы). При этом дуалистическая концепция или дуализм частного права присущ тем странам континентального права, в которых одновременно действуют Гражданский и Торговый кодексы, тогда как монистическая система частного права - странам континентального права, в которых существует Гражданский кодекс и специальное законодательство (например, Италия - Итальянский гражданский кодекс 1942 г.). Так, во Франции в 1804 г. был принят Гражданский кодекс, а в 1807 г. - Торговый кодекс; в Германии в 1896 г. издано Гражданское уложение, а в 1897 г. - Торговое уложение (которые были введены в действие одновременно с 1 января 1900 г.). Дуализм частного права в Германии проявляется в том, что Торговое уложение существует наряду с Гражданским уложением в качестве специального законодательства. Это означает, что нормы торгового права должны рассматриваться в совокупности с гражданским правом, нормы которого применяются, когда отсутствует специальное правовое регулирование, установленное в торговом праве[145]. Опыт Франции и Германии был заимствован и некоторыми странами Азии, например, Японией, где наряду с Гражданским кодексом имеется также и Торговый кодекс[146], а также странами СНГ, например, Украиной, где 16 января 2003 г. одновременно были приняты Хозяйственный кодекс Украины и Гражданский кодекс Украины). В странах англо-американской правовой системы отсутствуют гражданские кодексы, но существует специальное торговое (предпринимательское) законодательство. Так, в США практически во всех штатах приняты коммерческие (торговые) кодексы, разработанные на основе Единообразного торгового кодекса США. Поэтому можно сделать вывод о том, что дуализм частного права не получил широкого распространения, и как правило, в странах континентального права сложилась монистическая система частного права.
Приверженцами подхода, в соответствие с которым предпринимательский договор является разновидностью гражданско-правового договора, в основном являются цивилисты. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский указывают в этой связи, что из 610 статей Гражданского Кодекса РФ, посвященных отдельным видам договоров, 262 статьи рассчитаны целиком на участие предпринимателей, но и остальные «договорные» статьи рассчитаны по общему правилу на отношения, которые, по крайней мере, не исключают участия предпринимателей[147]. Поэтому следует согласиться с позицией Е.А. Суханова относительно того, что в условиях сложившейся системы единства частного (гражданского) права, не следует столь однозначно отрицать целесообразность воздвижения новой конструкции предпринимательского (торгового, коммерческого, хозяйственного) права и соответственно нового договора, как это делают представители единой гражданско-правовой школы[148]. Мы считаем, что в этом случае имело бы место нарушение объективного процесса развития правовой системы, которое не могло бы привести к позитивным последствиям, а наоборот было шагом назад.
Основная сложность в определении сущности предпринимательского договора видится нам в том, что в существующей классификации типов гражданско-правовых договоров им нет места. И это несмотря на то, что предпринимательские договоры обладают целым рядом особенностей, присущих только им. Специфическими признаками хозяйственного договора, по мнению одного из теоретиков советского хозяйственного права А.Г. Быкова, являлись: специальный субъектный состав; опосредствование хозяйственным договором особой сферы общественных отношений; плановый характер хозяйственного договора[149]. Конечно в современных условиях уже не сможет найти применения существовавшее ранее деление договоров на плановые и неплановые. Как верно замечено Е.А. Сухановым, безвозвратно ушли в прошлое конструкции хозяйственного договора, отличавшегося от нормального, гражданского договора лишь тем, что его участники ни о чем не договаривались друг с другом, а объявлялись сторонами договора по указаниям планово-регулирующих органов[150]. Но, несмотря на это, другие признаки хозяйственного договора сохраняют свою актуальность и в условиях рыночных отношений.