В.ЧИГИР
КЛАССИФИКАЦИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ
1. Классификация гражданско-правовых договоров вызывается необходимостью построения их системы по определенному или определенным признакам. Научно обоснованное построение системы гражданско-правовых договоров имеет не только теоретическое, но и практическое значение в процессе систематизации и кодификации гражданского законодательства, а также для всех участников гражданского оборота. Работники правоприменительных органов в процессе рассмотрения договорных споров должны исходить из научно обоснованных критериев определения типа данного договора и его видов, группы, в которую он входит. Юристы предпринимательских структур и сами предприниматели на стадии переговоров о заключении договора, подготовки его проекта и подписания должны во избежание возможных споров в процессе исполнения договора ясно представлять особенности содержания заключаемого ими договора и требования, предъявляемые к нему действующим законодательством. Невыполнение требований норм права к данному договору может повлечь признание его незаключенным либо недействительным (ничтожной или оспоримой сделкой).
Критерии построения научно обоснованной классификации договоров до сих пор являются предметом дискуссии, участниками которой были и являются ученые цивилисты разных поколений.
В советской литературе первоначально предлагали строить систему договоров по экономическим критериям. В частности, Г.Н Амфитеатров предлагал дифференцировать договоры по признаку области производства, торговли, сельского хозяйства[5]. С.И. Аскназий предлагал классификацию договоров по содержанию и характеру взаимного хозяйственного обслуживания вступающих в договорные отношения контрагентов[6]. Эти попытки классификации договоров не получили поддержки ни у ученых, ни у законодателя.
М.В. Гордон за основу дифференциации договоров предложил принять «тот признак, который является решающим при выяснении правовых последствий заключения такого договора, т.е. судить о договоре по тем правовым результатам, к которым заключение такого договора приводит»[7].
Возражая против этой точки зрения, М.И. Брагинский утверждает, что по этому критерию пришлось бы объединить в один вид столь разные договоры, как например, купля-продажа и дарение, имущественный наем (нынешняя аренда) и безвозмездное пользование имуществом (ссуда)[8].
О.А. Красавчиков единым критерием классификации договоров считал направленность гражданско-правового результата договоров. По этому критерию он выделили четыре группы договоров: направленные на передачу имущества, на выполнение работ, на оказание услуг, на передачу денег[9]. Оценивая эту позицию, М.И. Брагинский правильно отметил, что она имеет существенный недостаток, поскольку четвертая группа договоров, во-первых, выделена не по критерию направленности на передачу имущества, а по особому предмету договора, и, во-вторых, по критерию, который нее является самостоятельным. «Речь идет о том, - пишет М.И. Брагинский, - что фигурирующее в первой группе «имущество» охватывает и то, что индивидуализирует четвертую группу, - «деньги»»[10].
О.С. Иоффе считал, что система обязательств, полностью соответствующая задаче их надлежащего исследования, может быть построена лишь на основе комбинированного классификационного критерия, соединяющего экономические и соответствующие юридические признаки[11]. Исходя их этого критерия, он разделил договорные обязательства на девять групп: по возмездной реализации имущества, по возмездной передаче имущества в пользование, по безвозмездной передаче имущества, по производству работ, по оказанию услуг, по перевозкам, по кредиту и расчетам, по страхованию, по совместной деятельности. Исходя из этого критерия, некоторые авторы выделяют еще три группы договоров, не входящих в этот перечень.[12]
Теория комбинированного критерия классификации подвергалась критике рядом авторов.[13] М.И. Брагинский пришел к выводу, что этот критерий превратился в простую сумму критериев, что единственное основание деления заменяется неограниченным их числом, что в подобной группировке проявляются скорее черты инвентаризации договоров, чем их классификации[14]. Он полагает, что «единственный выход состоит в многоступенчатой классификации договоров «с сохранением своего единого критерия на каждой ступени»[15]. По его мнению, по принципу «результата» («направленности результата») гражданские договоры можно разделить на четыре группы: на направленные на передачу имущества, на выполнение работ, на оказание услуг, на учреждение различных образований. В каждую из этих групп входят определенные типы договоров, каждому из которых посвящена отдельная глава Гражданского кодекса (далее - ГК). В отдельную главу ГК попадут все виды договоров данного типа, которым посвящены соответствующие параграфы, определяемые по соответствующим критериям.
В литературе правильно отмечают, что многоступенчатая классификация договоров отражает реально существующую их дифференциацию, но не акцентирует внимания ни на одном критерии классификации, в результате чего создается впечатление, что любые из полученных групп равнозначны, вследствие чего не решенным остается вопрос о критериях и основаниях деления данного типа договоров на виды[16].
Нам представляется, что дифференциация договоров на группы, предлагаемая М.И. Брагинским, на самом деле осуществлена по критериям, им же критикуемым, т.е. по экономическим и правовым признакам договоров. Что касается деления типов договоров на виды, то предлагаемые М.И. Брагинским критерии выявляются им методом их подбора, а не путем выявления соответствующих критериев на основе особенностей каждого из видов данного типа договоров.
Н.Д. Егоров в качестве критерия классификации договоров предложил признать особенности опосредуемого обязательственными отношениями перемещения материальных благ[17]; А.Г. Быков - вид производственно-хозяйственной деятельности[18]; А.А. Серветник - объект договорного обязательства[19], Ю.В. Романец - целевую направленность обязательства, под которой следует понимать конечный экономический (юридический) результат, на достижение которого направлены основные действия участников договора[20]; А. Кашанин - каузу (правовую цель) договора[21].
Анализ мнений различных авторов по проблемам классификации договоров дает основание сделать вывод, что все участники дискуссии в той или иной мере, так или иначе связывают ее решение с экономическими отношениями, опосредованными договором и его специфическими особенностями, и выделяют группы договоров, состоящих из типов договоров, в которые входят виды данного типа договора. В свою очередь виды договоров данного типа делятся на подвиды. Каждому типу договора в ГК посвящена отдельная глава, а отдельному виду данного типа - отдельный параграф данной главы, а подвиду договор посвящен пункт параграфа (см., например, главы 30 «Купля-продажа», 34 «Аренда»).
В процессе дискуссии о критериях построения системы гражданско-правовых договоров возник вопрос о возможности «выделения в отдельную группу предпринимательских договоров подобно тому, как было сделано раньше в отношении хозяйственных договоров»[22]. М.И. Брагинский исключил такую возможность, хотя это, по его мнению, не исключает того, что этот признак нередко учитывается при формировании соответствующих договорных моделей, и законодатель устанавливает различные режимы для предпринимательских и непредпринимательких договоров, а иногда создает специальные договорные модели для случаев, когда одна или обе стороны действуют в рамках своей предпринимательской деятельности[23].
Иное мнение по этой проблеме высказал В.С. Каменков. Он считает, что «хозяйственный (предпринимательский) договор - это особый тип договоров. Он нередко выходит за пределы обычного гражданско-правового договора и нуждается в дальнейшем его научном исследовании, а также комплексном правовом регулировании для эффективного его применения»[24]. Следует согласиться с М.И. Брагинским, что хотя хозяйственные договоры отличаются от договоров, одна или обе стороны которых не относятся к субъектам предпринимательской деятельности, они всегда остаются в пределах общей классификации гражданско-правовых договоров и присущих им моделей[25].
Этот тезис проиллюстрируем на следующих примерах. Договор поставки товаров, договор поставки товаров для государственных нужд являются договорами, которые заключают субъекты предпринимательской (хозяйственной) деятельности, и оба являются видами договора купли-продажи. Договор строительного подряда и государственной контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд также заключаются субъектами предпринимательской (хозяйственной) деятельности и оба являются видами договора подряда. Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг) заключают субъекты предпринимательской (хозяйственной) деятельности, но он - самостоятельный тип гражданско-правового договора. То же можно сказать и о договоре комплексной предпринимательской лицензии. Ошибочным было бы утверждение, согласно которому названные договоры являются видами договорного типа, именуемого хозяйственным договором.
Хозяйственные договоры классифицированы в ГК. Каждому из них в ГК посвящена как самостоятельному типу отдельная глава (см. гл. 53 «Комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг) либо отдельный параграф соответствующей главы, посвященный отдельному виду соответствующего типа договора (см. §3 и §4 главы 30, §5 главы 34, §3 и § 4 главы 37 ГК).
Опыт выделения в кодификационном акте отдельной главы «Хозяйственные договоры» в Хозяйственном кодексе Украины убедительно показал несостоятельность попытки выделить в отдельную главу кодекса (отдельный тип) нормы права о хозяйственных договорах. В главе 20 «Хозяйственные договоры» статьи 179-188 повторяют, правда, в иной редакции многие правила Гражданского кодекса Украины, а пункт 7 ст. 179 Хозяйственного кодекса содержит следующее правило: «Хозяйственные договоры заключаются по правилам, установленным Гражданским кодексом Украины с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Кодексом, другими нормативно-правовыми актами относительно отдельных видов договоров». В Гражданском кодексе Украины только некоторым договорам, которые Хозяйственный кодекс относит к хозяйственным, посвящены отдельные параграфы, и статьи этих параграфов относят такие договоры к самостоятельным видам соответствующих типов договоров. Например, В Гражданском кодексе Украины §3 «Поставка» помещен в главе 54 «Купля-продажа», а §3 «Строительный подряд» - в главе 61 «Подряд», т.е. Гражданский кодекс Украины относит договоры, заключаемые субъектами предпринимательской (хозяйственной) деятельности, к видам соответствующих типов гражданско-правовых договоров.
2. Классификация гражданско-правовых договоров по критериям их экономического содержания и особенностям правовых признаков с целью построения системы договоров в процессе кодификации не исключает классификации договоров по другим основаниям для выявления специфических особенностей договоров при сопоставлении со всеми другими договорами. При такой классификации все гражданско-правовые договоры делятся на два вида каждый раз по иному классификационному основанию.
Такую классификацию договоров в юридической литературе называют дихотомической классификацией (делением на двое)[26].
Дихотомическая классификация позволяет выявить основные особенности каждого вида договоров и имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение. Она проводится каждый раз по новому избранному основанию. Такие основания выбираются в зависимости от того, какие особенности данных договоров необходимо установить.
Следует рассмотреть наиболее важные классификации по таким критериям.
2.1. По соотношению прав и обязанностей сторон в договоре различают договоры: синаллагматические[27] (двусторонние) и односторонние.
Такое деление проведено в статьях 1102-1103 Французского Гражданского кодекса 1804 г. Договор является синаллагматическим или двусторонним, если договаривающиеся стороны взаимно обязываются (ст. 1102 Французского ГК). Договор является односторонним, если одно или несколько лиц принимает на себя обязанность перед другим (лицом) или перед несколькими другими лицами и без возникновения обязанности со стороны последних (ст. 1103 Французского ГК).
Может случиться так, что и в одностороннем договоре у другой стороны ex post facto (впоследствии) возникнут обязанности перед стороной, которая первоначально была только обязанной, например, хранитель по безвозмездному договору хранения вынужден был произвести затраты с целью не допустить повреждения вещи, принятой на хранение. Поклажедатель становится обязанной стороной, так как должен возместить затраты.
В иностранной литературе на этом основании были попытки ввести в рассматриваемую классификацию промежуточный договор между синаллагматическим и односторонним. Эти попытки были отвергнуты, поскольку встречное обязательство лица (в нашем случае лица, сдавшего вещь на хранение) возникает не из договора, а из внедоговорного основания[28].
Иначе проводится дифференциация договоров на синаллагматические и односторонние по законодательству стран общего права.
В американской доктрине «двусторонним» именуется такой договор, в процессе заключения которого обе стороны обещают встречное удовлетворение, например, «когда продавец обещает поставить товары в определенный срок в будущем в ответ на обещание покупателя оплатить их в момент получения». Односторонним же признается такой договор, когда «встречное удовлетворение является не ответным обещанием, а действием по исполнению заключенного договора, когда, например, продавец поставляет товары в ответ на обещание покупателя оплатить их в конце месяца»[29]. Двусторонние договоры составляют большинство экономически значимых обещаний, а односторонние встречаются реже и экономически менее значимы[30].
Ученые бывшего СССР и Беларуси различали и различают двусторонние и односторонние договоры. В основу этой дифференциации был положен тот же критерий - соотношение прав и обязанностей сторон в договоре. Профессор М.М. Агарков не только различал договоры двусторонние (синаллагматические) и односторонние, но, как и отдельные иностранные ученые, пришел к выводу, что некоторые договоры возникают как односторонние, но в дальнейшем могут породить права и обязанности той и другой стороны. Он назвал их несовершенными двусторонними договорами[31].
Законодательство бывшего СССР и бывших союзных республик, входивших в состав СССР, и законодательство Республики Беларусь не содержит норм права, предусматривающих деление договоров на двусторонние и односторонние, или отражающих практическую значимость такого деления. Во Французском Гражданском кодексе такие нормы содержатся в статьях 1325, 1326, 1138, 1184. В частности, акты, устанавливающие синаллагматические договоры, должны быть составлены во стольких экземплярах, сколько связанных договором сторон. В одностороннем договоре достаточно надписи на одном экземпляре «действительно» или «одобрено».
Практическая значимость этого деления по законодательству Беларуси состоит в том, что взаимные обязанности по двустороннему договору должны исполняться одновременно, если из закона, административного акта, договора или существа обязательства не вытекает иное. Например, иное вытекает из ст. 65 Жилищного кодекса Республики Беларусь, согласно которой наймодатель жилого помещения в доме государственного жилищного фонда обязан передать жилое помещение в наем, не требуя одновременно от нанимателя квартирную плату и плату за коммунальные услуги, поскольку наниматель вносит эту плату за каждый истекший месяц не позднее пятнадцатого числа следующего за ним месяца.
Деление договоров на двусторонние и односторонние имеет значение и в случае невозможности исполнения обязательства. Если в двустороннем договоре исполнение для одной из сторон стало невозможным по вине другой стороны, то она сохраняет право требовать встречного удовлетворения с учетом полученной выгоды вследствие освобождения от обязательства. Напротив, если одна из сторон по двустороннему договору не имеет возможности исполнить договорное обязательство по своей вине, другая сторона вправе отступиться от договора и взыскать причиненные ей убытки. Наконец, в случае, когда исполнение обязательства, вытекающего из двустороннего договора, стало невозможным для одной из сторон вследствие обстоятельства, за которое ни одна из сторон не отвечает, то другая сторона не может требовать исполнения, поскольку в договоре не установлено иное. При этом каждая из сторон должна вернуть другой стороне все полученное от нее без встречного удовлетворения.
2.2. В зависимости от наступления момента, когда договор считается совершенным, договоры подразделяются на консенсуальные и реальные.
Консенсуальные (консенсуальный - от латинского «consensus» - согласие) совершаются согласованием воль сторон договора. К консенсуальным относятся большинство договоров.
Реальные (реальный - от латинского «res» - вещь) совершаются не только согласованием воль сторон, но и обязательной передачей вещи.
Практическое значение этого деления заключается в следующем. Консенсуальные договоры подлежат обязательному исполнению. Соглашение сторон реального договора не порождает обязанности одной стороны исполнять его по требованию другой стороны.
Примером реального договора может служить договор займа. Он считается заключенным с момента передачи денег или вещей, определенных родовыми признаками (п. 2 ст. 760 ГК Республики Беларусь).
Реальным является договор хранения (п.1 ст. 776 ГК Республики Беларусь), но если договор хранения заключается коммерческой организацией либо профессиональным хранителем - он консенсуальный.
Реальным является договор перевозки конкретной партии груза.
Неоднозначно решается вопрос о договоре дарения. В отличие от ранее действовавшего законодательства, согласно которому договор дарения признавался реальным, новый ГК Республики Беларусь наряду с реальным договором дарения предусматривает заключение и консенсуального договора.
Пункт 1 ст. 543 ГК Республики Беларусь предусматривает заключение реального договора дарения, а п.2 ст. 543 ГК признает договором дарения обещание дарения, если оно сделано в письменной форме (п.2 ст. 545 ГК Республики Беларусь).
Реальным договор дарения признается американской доктриной договорного права. Согласно этой доктрине безвозмездные обещания, не сопровождаемые каким-либо обменом (например, подарком), не имеют юридической силы, так как не было обмена обещаниями[32]. Но коль скоро дар совершен вручением имущества, отражающим намерения дарителя, переход права собственности необратим, и даритель не может вернуть подаренное им имущество. Согласно этой доктрине попытка дарителя получить подаренное имущество обратно не входит в сферу договорного права. В таком случае отношение регулируется нормами права собственности[33]. Фактически эта доктрина разделяет установления ст. 894 Французского ГК, согласно которой «Дарение между живыми есть действие, посредством которого даритель лишает себя действительно и безвозвратно подаренной вещи в пользу одаренного, который ее принимает». Классическую концепцию, согласно которой реальные договоры признаются совершенными лишь после передачи вещи разделяет и судебная практика Франции[34].
2.3. По возможности получить встречное удовлетворение договоры делятся на возмездные и безвозмездные. Это деление известно из римского частного права (do, ut des - я даю, чтобы и ты мне дал). Во Французском ГК это деление содержится в ст. 1106: «Договором возмездным является такой, который возлагает на каждую из сторон обязанность дать что-либо или сделать что-либо».
В безвозмездном договоре выгоду от предоставления имеет лишь одна из сторон (заемщик, одаряемый, поклажедатель и т.п.). Но если заем дается под проценты, хранитель получает плату за хранение и т.п., безвозмездный договор становится возмездным, но это не значит, что он уступает место синаллагматическому. Так, процентный договор займа - возмездный договор, но он не является двусторонним.
Не требуется, чтобы встречное удовлетворение было эквивалентным. В американской доктрине частного права встречным может быть такое удовлетворение, которое «по своей ценности незначительно по сравнению с тем, что обмен дает другая сторона». Как бы в насмешку это положение возвеличено до уровня «теории перечного зерна». Даже такая ничтожно малая стоимость, как перечное зерно, может быть встречным удовлетворением. Если оно обещано другой стороне, договор заключен[35]. Г. Ласк утверждает, что встречное удовлетворение не обязательно должно иметь экономическую ценность[36].
Любой двусторонний договор - возмездный, но не каждый возмездный договор является двусторонним.
Практическое деление договоров на возмездные и безвозмездные состоит в том, что по гражданскому праву Республики Беларусь должник по безвозмездному договору несет меньше обязанностей, чем по договору возмездному. Так, если хранение осуществляется безвозмездно, хранитель обязан заботиться о принятой на хранение вещи не менее чем о своих вещах (п.3 ст. 781 ГК Республики Беларусь). Предпринимать какие-либо особые меры сверх этого он не обязан. В возмездном же договоре хранения хранитель обязан принять все меры, предусмотренные договором, а если в договоре такие меры не предусмотрены, он должен принять меры, соответствующие существу обязательства, в том числе свойствам переданной на хранение вещи, если только необходимость принятия этих мер не исключена договором (п.1 ст. 781 ГК Республики Беларусь).
Ответственность должника по безвозмездному договору по сравнению с таким же возмездным договором определена менее строго. Например, если арендодатель не предоставил арендатору сданное в аренду имущество в указанный в договоре срок, он должен возместить арендатору убытки (п.3 ст. 582 ГК Республики Беларусь). Если же ссудодатель не передает ссудополучателю вещь в безвозмездное пользование, он должен возместить только реальный ущерб в имуществе (ст. 646 ГК Республики Беларусь).
Отказ поверенного от исполнения поручения доверителя не является основанием для возмещения убытков, причиненных доверителю прекращением договора поручения за исключением случаев отказа поверенного в условиях, когда доверитель лишен возможности иначе обеспечить свои интересы.
Когда же поверенный является коммерческим представителем, он в случае отказа от исполнения поручения должен возместить убытки доверителю (п.3 ст. 868 ГК Республики Беларусь).
Если договор может быть только безвозмездным, а стороны предусмотрели встречное удовлетворение, договор признается недействительным (ч.2 п.1 ст. 543 ГК Республики Беларусь). Такой договор будет считаться ничтожным, к нему будут применены правила сделки, которую стороны имели в виду (ст. 171 ГК).
Некоторые безвозмездные договоры являются благотворительными. Их следует выделить из числа других безвозмездных договоров, поскольку деньги и иное имущество, предаваемые по такому договору не облагаются налогом.
2.4. По признаку, кто является адресатом интереса, с целью достижения которого заключен договор, различают договоры в интересах их сторон и договоры в пользу третьего лица. Договоры в интересах их сторон порождают права и обязанности для каждой из них, независимо от того, кому произведено исполнение - кредитору или по его указанию другому лицу. Например, покупатель возложил обязанность на продавца вручить купленную вещь названному им лицу. Согласно договору в пользу третьего лица права, вытекающие из договора, получает не сторона в договоре, а третье лицо, имеющее право требовать исполнения обязательства в свою пользу (п.1 ст. 400 ГК).
Если иное не предусмотрено законодательством или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгнуть или изменить заключенный или договор без согласия третьего лица.
Правда, должник в договоре вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог выдвинуть против кредитора (п.3 ст. 400 ГК).
Только в случае, когда третье лицо отказалось от права, предоставленного ему по договору, кредитор может воспользоваться этим правом, если это не противоречит законодательству и договору (п.4 ст. 400 ГК).
Типичным примером договора в пользу третьего лица является договор страхования в пользу третьего лица, внесение вклада в сберегательный банк на имя внука, сына, жены и т.д. Заключая договор, стороны могут предусмотреть, что исполнение договора может требовать только третье лицо. Закон может предусматривать, что сторона в договоре в пользу третьего лица не имеет права требовать исполнения обязательства. Например, в случае внесения вклада в сберегательный банк на имя третьего лица сторона, внесшая вклад, не имеет права требовать выдачи вклада третьему лицу. При страховании жизни существо обязательства исключает возможность стороны в договоре требовать исполнения договора.
2.5. По уровню правового регулирования различают договоры именные и безымянные. Это деление имело важное значение в римском частном праве. Именные контракты - те, которые были установлены jus civile. Им соответствовали иски, носившие имя соответствующего контракта. Безымянные контракты составляли специальную категорию контрактов, построенных посредством interpretatio (полномочия), когда несмотря на отсутствие санкции в jus civile стали давать actio praescriptis verbis.
В классическом гражданском законодательстве именными называют договоры, теория которых отражена в нормах гражданских кодексов, т.е. договоры, которым в гражданском законодательстве посвящены отдельные нормы права (купля-продажа, аренда, подряд и т.д.). В соответствии со ст. 1107 Французского ГК договоры, как имеющие наименования, так и не имеющие такового, подчиняются общим правилам о договорах. Согласно ст. 7 ГК Республики Беларусь договоры, не имеющие своего наименования, законны, поскольку гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а «также из действий граждан и юридических лиц, хотя и не предусмотренных им, но в силу основных начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности». Значение деления договоров на именные и безымянные состоит в том, что договоры, не имеющие своего наименования, признаются действительными, если только они не противоречат законодательству. К ним применяются общие правила об обязательствах и договорах. Некоторые ученые к классификации договоров на именные и безымянные добавляют категорию так называемых смешанных договоров, соединяющих по своему характеру два и более именных договора[37], например, договор по изготовлению вещи по заказу и продаже ее представляет собой объединение подряда и купли-продажи[38]. Поскольку стороны, вступающие в договор, свободны в выборе содержания договора, не обязаны подводить договор под какой-либо именной договор, смешанные договоры имеют место в рыночных системах экономики. В законодательстве Республики Беларусь можно обнаружить смешанный договор, имеющий свое наименование. Речь идет о договоре внутрихозяйственного арендного подряда, который предусмотрен Законом Республики Беларусь от 12 декабря 1990 г. «Об аренде»[39].
2.6. Исходя из учета риска наступления неблагоприятных последствий договоры делятся на меновые и рисковые (алеаторные). И те, и другие относятся к возмездным синаллагматическим договорам. В меновых договорах определяется размер встречных предоставлений и последние должны быть предоставлены каждой из сторон, независимо от каких-либо неизвестных событий.
В рисковом договоре предусмотренное предоставление одна из сторон передает другой при заключении договора, а другая сторона обещает предоставление при условии наступления определенного события, неизвестность наступления которого не позволяет в момент заключения договора определить, будет ли эффект заключения договора положительным или отрицательным. Таков договор страхования. Риск страхователя состоит в том, что он вносит страховой взнос без компенсации, если не наступит страховой случай. Страховщик также подвергается риску; в случае наступления страхового случая он должен будет выплатить страховое возмещение значительно превышающее страховой взнос страхователя. Значение этого деления состоит в том, что меновый договор в ряде случаев при явной убыточности для одной из сторон может быть расторгнут в установленном порядке. Рисковый договор по этому основанию не может быть расторгнут.
Нормы классического гражданского законодательства исходили из принципа pacta sunt servanda, позже - из начал «святости договора». Суть этого принципа состоит в том, что чрезвычайная затруднительность исполнения договора, необходимость должника произвести значительные дополнительные расходы, которые не могли быть предусмотрены при заключении договора, не должны служить основанием освобождения должника от исполнения договорных обязательств. Правда, стороны могли включить в договор оговорку об освобождении должника от исполнения договора или об изменении условий договора в случае, если наступят обстоятельства, которых стороны не предвидели и не могли предвидеть в момент заключения договора, что может привести к неоправданным убыткам одних и неосновательному обогащению других лиц, заключивших договор. Это оговорка о неизменности обстоятельств clausula rebus sic stantibus. Уже с середины прошлого века, ссылаясь на ч.3 ст. 1184 Французского ГК и на положения 157 и 242 Германского гражданского уложения, которые закрепляли принцип добросовестности при толковании и исполнении договора, французские и немецкие суды стали отказывать в исках об исполнении договоров при изменении обстоятельств, которые в виду их экстраординарности не могли быть предусмотрены в момент заключения договора.
В странах общего права была разработана доктрина «тщетности договора» (frustration), которая отражена в английском Законе о правовой реформе (тщетные договоры) 1943 г. Согласно этой доктрине договор прекращается при возникновении принципиально иной ситуации, чем та, которая учитывалась при заключении договора, и не зависит от поведения сторон[40]. При возникновении такой ситуации исполнение взятого обязательства представляло бы нечто отличающееся от предусмотренного договором; и поэтому действовавшие как разумные люди партнеры при таких условиях не заключали бы договор[41].
Основное требование доктрины тщетности состоит в том, что было событие, за которое ни одна из сторон не отвечает, оно должно быть внешним или чрезвычайным изменением ситуации. Типичными обстоятельствами, при которых договор может быть признан тщетным, являются: физическая гибель предмета договора или лица, которое должно было исполнить договор; начало войны со стороной, где находится контрагент по договору, вследствие чего можно обвинить в торговле с врагом; запрещение экспорта и импорта проданных товаров; правительственные запрещения, касающиеся государственных торговых объединений; существенные изменения обстоятельств (исполнение договора необычно задерживается вследствие обстоятельств вне контроля сторон, а цены на сырье и расценки на рабочую силу полностью устарели; введение правительством лицензий и квот). Последствия тщетности состоит в том, что она «убивает сам договор, и автоматически освобождает обе стороны от обязательств»[42].
2.7. По соотношению между собой и юридической значимости договоры делятся на основные (главные) и придаточные. Основные (главные) могут существовать самостоятельно и независимо от придаточных. Придаточный же договор самостоятельно существовать не может. Он прекращается с прекращением основного договора. Если основной договор признан недействительным, то и придаточный теряет силу. Типичными придаточными договорами являются договоры о залоге и поручительстве. Залог прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства (п.1 ст. 333 ГК Республики Беларусь). Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства (п.1 ст. 347 ГК Республики Беларусь).
2.8. По степени завершенности договоры делятся на окончательные и предварительные (pacto de contrahendo). Окончательные договоры определяют права и обязанности сторон; в них содержатся все существенные условия данного договора относительно вещи, выполнения работы, оказания услуг и т.д. В силу предварительного договора стороны обязуются друг перед другом заключить договор окончательный. Ранее действовавшие гражданские кодексы России, Республики Беларусь и других союзных республик (1922-1923 г.г.) регулировали заключение двух предварительных договоров: запродажи жилого дома и о предоставлении займа в будущем. Действовавшие ГК РСФСР и ГК БССР 1964 г. не предусматривали заключение предварительных договоров и не закрывали возможности из заключения.
Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. предусмотрели заключение предварительного договора, определили порядок согласования существенных условий будущего договора, форму предварительного договора и ответственность сторон в случае необоснованного уклонения от заключения договора, предусмотренного предварительным договором (ст. 60). Основы не предусматривают каких-либо ограничений круга возможных предварительных договоров. Это могут быть договоры на продаже товаров, выполнение работ, оказание услуг и т.п.
Заключение предварительного договора предусматривает ст. 399 ГК Республики Беларусь. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (п.1 ст. 399).
Форма предварительного договора предопределяется формой, установленной законодательством для основного. Если, например, законодательный акт требует, чтобы основной договор был обязательно заключен в письменной форме и нотариально удостоверен (п.2 ст. 164 г к Республики Беларусь), то и предварительный договор должен быть совершен в такой же форме. Если такая форма предварительного договора не будет соблюдена, предварительный договор ничтожен.
Если же для основного договора форма законодательными актами не установлена, предварительный договор под страхом ничтожности должен быть совершен в письменной форме.
Содержание предварительного договора предопределяется существенными условиями основного договора, а его предмет должен быть указан или в договоре должны содержаться условия, позволяющие установить предмет договора.
В предварительном договоре должен быть определен срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если в предварительном договоре такой срок не определен, основной договор подлежит заключению в течение периода с момента заключения предварительного договора (п.4 ст. 399 ГК Республики Беларусь).
Если одна из сторон предварительного договора уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе с соблюдением правил ст. 415 ГК Республики Беларусь обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.
Если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен, и ни одна из сторон не направит другой стороне предложения заключить основной договор, обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются (п.6 ст. 398 ГК Республики Беларусь).
Не является предварительным договором протокол о намерениях.