01.03.2023
Необоснованная практика вынесения судами частных определений (постановлений) в отношении адвокатов
члены Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов,
Адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов Савинов Евгений Евгеньевич,
Адвокат Акмолинской областной коллегии адвокатов
Жумагазиева Карина Серикказиевна
В настоящие время устойчиво складывается порочная практика нарушения профессиональных прав адвокатов со стороны судов в виде вынесения необоснованных частных определений (постановлений) в отношении адвокатов. Полагаем, что данный способ носит незаконный характер и является механизмом воздействия на «не угодного» для правосудия адвоката, который всеми законными способами реализует право на защиту своего подзащитного или представительство доверителя в рамках рассмотрения дела в суде по существу.
Между тем, судом частные определения и частные постановления должны выноситься в случаях, когда в процессе производства по гражданским и уголовным делам суд выявит случаи существенного нарушения законности должностными лицами или организациями, которые могут и не являться участниками данного дела. Частные определения и постановления должны способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного отношения к закону и суду. Частные определения и постановления, направленные судом должностным лицам или организациям, подлежат обязательному исполнению. Об устранении нарушений, указанных в определениях и постановлениях, должностные лица или организации обязаны сообщить суду в месячный срок. В случае несообщения о принятых мерах или непринятия мер вообще на виновных может быть наложен штраф. Наложение штрафа не исключает обязанности устранения выявленных судом нарушений. Частное определение, частное постановление является самостоятельным процессуальным документом и выносится отдельно от решения и приговора суда.
Таким образом, частные определения выносятся с целью восстановления нарушенных прав участника процесса или устранения причин, вызвавших спор между участниками процесса. Насколько причастны представители – адвокаты к обстоятельствам, вызвавшим спор или насколько причастны адвокаты к случаям нарушения законности должностными лицами или организациями? Практика показывает, что этим правом - вынесения частного постановления или определения, суды порой злоупотребляют, считая необходимым вопреки закону оказать давление на адвоката, который заявляет ходатайства в ходе процесса, выражая свою позицию о ходе судебного процесса, или выражает не согласие по поводу разрешения ходатайств других лиц.
Недопустимо, чтобы свое личное отношение к адвокату судья выражал в форме частного определения.
Законом предусмотрен порядок вынесения частного определения. Согласно п.6 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О практике вынесения судами частных определений по гражданским делам», вынесенное частное определение оглашается в заседании суда по рассматриваемому делу. Однако были случаи, когда при оглашении не озвучивалось частное определение, а спустя время выдают на руки частное определение о нарушении закона адвокатом. Адвокаты обжалуют подобные действия, но вышестоящий суд, отменяя частное определение, не реагирует должным образом на незаконно вынесенное частное определение, т.е., отмена определения никак не отражается на судье за злоупотребление судебной властью.
Вместе с тем, коллегии адвокатов, куда направляются, а порой перенаправляются Министерством юстиции частные определения, всегда своевременно реагируют на них, осознавая ответственность, предусмотренную ст. 270 ГПК и п. 8 вышеназванного Постановления Верховного Суда Республики Казахстан, согласно которому в случае оставления частных определений без рассмотрения либо непринятия мер по устранению указанных в них нарушений закона, а также несвоевременного ответа на частные определения без уважительных причин, суды вправе привлекать должностных лиц к административной ответственности по статье 664 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях.
Под нарушением законности следует понимать деяния, которые не соответствуют требованиям нормативных правовых актов. Кроме того, в соответствии с ч.1 ст.829-19 КоАП – «При выявлении случаев нарушения законности, а также установлении причин и условий, способствующих совершению административных правонарушений, суд выносит частное постановление и вносит в соответствующую организацию и должностным лицам представление о принятии мер по их устранению».
Следует заметить, что апелляционная инстанция правомерно не выносит частное определение в адрес адвокатов, т.к. п.2 НПВС РК предусмотрено, что нарушением законности следует понимать деяния, которые не соответствуют требованиям нормативных правовых актов и не могут служить достаточным основанием для вынесения частных определений ненадлежащее выполнение лицами, участвующими в деле, процессуальных обязанностей по доказыванию.
Законом предусмотрен иной порядок вынесения частных постановлений по уголовным делам, разрешающий вынесение частного постановления во время главного судебного разбирательства. Согласно п.3 Нормативного Постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О практике вынесения судами частных постановлений по уголовным делам от 19 декабря 2003 года № 11 (с дополнениями), если во время главного судебного разбирательства установлены нарушения закона, требующие незамедлительного устранения, то суд в соответствии со статьей 344 УПК, вправе прервать разбирательство дела и в совещательной комнате вынести частное постановление, которое сразу же оглашается в зале суда и направляется для исполнения.
В соответствии с частью 5 статьи 23 УПК РК, суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты и не выражает, каких бы то ни было интересов, помимо интересов права, поэтому, если причины и условия, способствовавшие совершению преступления явились следствием действия, либо бездействия должностного или иного лица, которые содержат признаки преступления, он не вправе в частном постановлении ставить вопрос о привлечении их к уголовной ответственности, а может лишь довести данный факт до сведения органов, в чью компетенцию входит решение этих вопросов. Однако, частные постановления, вынесенные в адрес адвоката, имеют свойство репрессивного характера. В чем же повинны адвокаты, если они не причастны к уголовному правонарушению. Изучение частных определений показывает, что имеются случаи, когда причиной или поводом для вынесения частного определения явилось выступление адвоката в социальных сетях, где адвокат обоснованно назвала факты, которые имели место. Об этом факте необоснованного и незаконного частного определения приводит коллега - Багдагуль Ажигалиева в своей статье, опубликованной в социальных сетях, которая не опровергнута. В статье адвоката Багдагуль Ажигалиевой приводится вопиющий случай, когда: «трое подсудимых-Иванов, Петров, Сидоров участники одного судебного разбирательства. На одном из процессов Иванов и Петров «неустановленными предметами начали резать себе руки», а виноватым почему-то сделали …адвоката третьего подсудимого Сидорова, который вообще стоял в сторонке и не был к этому причастен. Согласно постановлению суда, она «по долгу своей профессии должна была успокоить осужденных, соблюдать порядок судебного разбирательства». В каком законодательном акте предусмотрена норма, согласно которой адвокат должен «успокаивать» других подсудимых, у которых впрочем есть свои адвокаты? Такие ЧП в судах происходят не часто и в связи с этим ясно, что в зале могла образоваться паника, шум, истерика и крики, однако обвинять во всём этом вызвавшего бригаду скорой помощи адвоката за нарушение «порядка судебного разбирательства» полагаю не логичным. Более того, её обвинили в последующем срыве судебных процессов, хотя срывы были не по её вине. А в те дни, когда она не могла участвовать, её заменял другой коллега по согласованию с подзащитным» так излагает ситуацию адвокат Багдагуль Ажигалиева.
Основания и порядок вынесения частных постановлений предусмотрен ст.405 УПК. Но перечень оснований, указанных в ст. 405 УПК не исчерпывающий. Ст. 405 ч.4 УПК предусмотрено, что суд по материалам судебного разбирательства вправе вынести частное постановление и в других случаях, если признает это необходимым.
Полагаю, что этот нечеткий контур норм ст. 405 УПК вызвал обсуждение в адвокатском сообществе вопрос вынесения частных постановлений с точки зрения защиты профессиональных прав адвокатов. 01 июля 2022 года Республиканская коллегия организовала встречу с руководством Верховного Суда, где были обсуждены актуальные проблемы правосудия. Безусловно, адвокат, участвуя в судопроизводстве, не вправе склонять своего доверителя или лиц, участвующих в деле, к даче заведомо ложных показаний. В соответствии с п.5 Нормативного Постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за прикосновенность к преступлению и пособничество в уголовном правонарушении» адвокат, оказывающий юридическую помощь, в соответствии с требованиями части пятой статьи 70 УПК не вправе совершать какие-либо действия против интересов своего подзащитного и препятствовать осуществлению принадлежащих ему прав, а также вопреки позиции подзащитного признавать его причастность к уголовному правонарушению и виновность в его совершении.
В соответствии с п.2 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за прикосновенность к преступлению и пособничество в уголовном правонарушении» от 22 декабря 2016 года № 14 – «Недонесение об иных, не указанных в статье 434 УК, достоверно известных готовящихся или совершенных правонарушениях уголовную ответственность не влечет. В то же время при выявлении таких фактов в целях обеспечения правовой политики государства и принципа нулевой терпимости к правонарушениям суды вправе о факте невыполнения лицом своего гражданского и морального долга довести до сведения соответствующих организаций путем вынесения частного постановления. В этих же целях во всех случаях оказания лицом помощи правосудию путем своевременного сообщения о достоверно известных ему готовящихся или совершенных уголовных правонарушениях судам следует частным постановлением ставить перед соответствующими организациями вопрос о необходимости поощрения этого лица».
При укрытии лица, совершившего преступление, средств и орудий преступления, следов преступления и иных доказательств адвокат несет ответственность за заранее необещанное или заранее обещанное укрывательство на общих основаниях.
В тех случаях, когда адвокат, узнав о готовящемся со стороны своего подзащитного новом уголовном правонарушении, дает ему советы или оказывает иную правовую помощь в задуманном, то он (адвокат) подлежит ответственности в качестве соучастника (пособника) деяния, совершенного его подзащитным.
Адвокат, как субъект финансового мониторинга, должен принимать меры в соответствии с Законом Республики Казахстан от 28 августа 2009 года № 191-IV «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Закон). При этом следует исходить из того, что в соответствии с требованиями подпункта 1) пункта 3 статьи 10 Закона адвокат вправе не представлять сведения и информацию об операции, подлежащей финансовому мониторингу, только в тех случаях, когда эти сведения и информация получены в связи с оказанием юридической помощи по вопросам представительства и защиты физических и юридических лиц в органах дознания, предварительного следствия, судах, а также при оказании им юридической помощи в виде консультаций, разъяснений, советов и письменных заключений по вопросам, разрешение которых требует профессиональных юридических знаний, составления исковых заявлений, жалоб и других документов правового характера. Во всех иных случаях, предусмотренных Законом, адвокат обязан предоставлять в уполномоченный орган по финансовому мониторингу сведения и информацию о подозрительных операциях его клиента, которые могут быть направлены на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, или финансирование терроризма либо иную преступную деятельность.
Но вместе с тем, вынесение частных постановлений в адрес адвокатов не должно быть инструментом суда для оказания давления на адвоката за его деятельность и здесь мы согласны с членами Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов Назхановым Таиром, Абдрахмановым Дауренбеком, которые считают, что вынесение частных определений (постановлений в отношении адвокатов должно выноситься в исключительных случаях и не должно превращаться в систему, как средство расправы и запугивания под страхом лишения лицензии.
В соответствии с п.5 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за прикосновенность к преступлению и пособничество в уголовном правонарушении» от 22 декабря 2016 года № 14 – «Адвокат, оказывающий юридическую помощь, в соответствии с требованиями части пятой статьи 70 УПК не вправе совершать какие-либо действия против интересов своего подзащитного и препятствовать осуществлению принадлежащих ему прав, а также вопреки позиции подзащитного признавать его причастность к уголовному правонарушению и виновность в его совершении. Адвокат согласно подпункту 9) пункта 3 статьи 33 Закона Республики Казахстан от 5 июля 2018 года № 176-VI «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», обязан хранить в тайне сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи, и не разглашать их без согласия лица, обратившегося за помощью. В этой связи адвокат не может быть привлечен к уголовной ответственности за недонесение о другом совершенном его подзащитным факте преступления, ставшем известном адвокату при оказании юридической помощи.
В соответствии c п.9 Кодекса профессиональной этики адвокатов, утвержденного второй Республиканской конференцией делегатов коллегий адвокатов от 26 сентября 2014 года, адвокат обязан проявлять уважение к суду и лицам, участвующим в деле. Возражения против действий (бездействия) судей и лиц, участвующих в деле, ограничивающих право на защиту или ущемляющих права стороны в процессе, адвокат обязан высказывать в корректной форме, в соответствии с требованиями действующего законодательства. Участвуя в судопроизводстве, адвокат не должен склонять своего доверителя или лиц, участвующих в деле, к даче заведомо ложных показаний.
Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан «О практике вынесения судами частных постановлений по уголовным делам» от 19 декабря 2003 года № 11 строго регламентирует порядок:
«1. Судам при рассмотрении уголовных дел следует учитывать, что согласно части 2 статьи 8 Уголовно-процессуального Кодекса Республики Казахстан (далее - УПК), установленный законом порядок производства по уголовным делам должен обеспечить защиту от необоснованного обвинения и осуждения, от незаконного ограничения прав и свобод человека и гражданина, способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению преступлений, формированию уважительного отношения к праву.
В этой связи, частные постановления судов должны служить действенным инструментом соблюдения законности, признания первичности и неотъемлемости прав и свобод человека, предупреждения преступлений и иных правонарушений, вскрытия и устранения недостатков в деятельности государственных органов, должностных лиц и хозяйствующих субъектов.
2. Судам следует не оставлять без должного реагирования нарушения норм процессуального закона, допущенных органами дознания, следствия, прокурорами, повлекших ущемление конституционных прав и законных интересов граждан. В таких случаях судам надлежит выносить частные постановления с указанием конкретных должностных лиц, допустивших их.
3. Перечень оснований вынесения частных постановлений, указанный в статье 405 УПК, не является исчерпывающим, в связи с чем, суды вправе реагировать и на другие факты: срывы судебных процессов, проявление неуважения к суду, нарушение сроков органами дознания, следствия».
Причиной обсуждения на встрече руководством Верховного Суда именно данных судебных актов послужило то, что при осуществлении деятельности адвокатами участились случаи вынесения некоторыми судьями необоснованных частных определений (постановлений) в отношении адвокатов, впоследствии отмененные судами вышестоящих инстанций.
Так, в последние годы судами были вынесены частные определения (постановления) в отношении следующих адвокатов:
1. Судебная коллегия по уголовным делам Карагандинского областного суда от 27.10.2021 г. в отношении адвоката Садыкова В.Ж.;
2. СМЭС Акмолинской области 22.09.2021 года в отношении адвоката Абсадыковой А.К.;
3. Энбекшинский районный суд г. Шымкент от 18.03.2021 г. в отношении адвоката Мусаева А.А.
4. Суд №2 города Павлодар Павлодарской области от 11.05.2021 г в отношении адвоката Бейсекеева Н.А.
5. Суд № 2 города Актобе Актюбинской области от 05 апреля 2021 года в отношении адвоката Мамедова 3.3
6. СМАС г. Алматы от 12.10.2021 г. в отношении адвоката Палмахановой А.С.
7. СМУС Алматинской области от 15.06.2020 г. в отношении адвоката Керимовой Р.В.
8. Судебная коллегия по уголовным делам Военного суда РК от 04.09.2020 г. в отношении адвоката Токаевой А.Н.
9. Турксибский районный суд города Алматы от 09.03.2021 г. в отношении адвокатов Шарлез Р. и Тайлановой Ж. Б.
10. Районный суд № 2 Алмалинского района города Алматы от 09.08 2019г. в отношении адвоката Касымжанова А.Д.
Ниже указаны судебные акты, которые в последующем отменены судами апелляционной и кассационной инстанций, в том числе, благодаря активной поддержке адвокатского сообщества, Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов.
1. Частное определение от 27.10.2021 в отношении адвоката города Шымкент Мусаева А.А.. Поводом послужило то, что судья решил, что на него накричали. Данное частное определение было отменено апелляционной коллегией суда города Шымкент.
2. Частное постановление от 11.05.2021 в отношении Бейсекеева Н.А. было мотивировано тем, что адвокат Бейсекеев заявлял ходатайства, выражал несогласие и указывал на неправомерность и необоснованность принятого судом решения, возражал против принятого судом постановления и обжаловал постановление суда первой инстанции в вышестоящий суд. Апелляционная инстанция Павлодарского областного суда 28 июня 2021 года отменила частное постановление.
3. Частное определение от 12.10.2021 г. в отношении адвоката Палмахановой А.С. было мотивировано тем, что адвокат сфальсифицировала документы. Из материалов дела установлено, что адвокат представила в суд больничный лист, ранее ей переданный клиентом. Как оказалось впоследствии, клиент не обращалась в медицинское учреждение, о чем представитель не знала. Кассационная коллегия Верховного Суда отменила частное определение.
4. По мнению суда первой инстанции, поводом для вынесения частного постановления от 15.06.2020 в отношении Керимовой Р.В. послужили факты проявления неуважения к суду со стороны адвоката Керимовой Р.В. Апелляционная коллегия Алматинского областного суда отменила частное постановление.
5. Частное определение от 09.08.2019 г. в отношении адвоката Касымжанова А.Д. было мотивировано тем, что адвокатом, якобы, оказана ненадлежащая юридическая помощь, действия его были направлены на затягивание рассмотрения дела по существу, а именно: при оказании юридической помощи адвокатом проявлены ненадлежащая подготовка к судебному разбирательству, незнание прав и обязанностей сторон, предусмотренных ст. 46 ГПК, в защиту доверителей не представлено ни одного обоснованного на законодательстве довода в обоснование встречных исковых требований, а также необоснованности требований. Судебной коллегией по гражданским делам Алматинского городского суда частное определение было отменено.
Вместе с тем, некоторые адвокаты допускают грубые нарушения и суды обоснованно выносят частные определения. Так, Турксибским районным судом г. Алматы от 09 марта 2021 года было вынесено частное определение в отношении адвоката Шарлез Р., который используя завещание, заявил судье отвод. Адвокат намеренно использовал заведомо ложное, фиктивное завещание для вмешательства в деятельность суда по отправлению правосудия, с целью оклеветать судью, обвинив в непроцессуальном контакте со стороной. Определение суда вступило в силу.
На взгляд авторов, изложенное свидетельствует о том, что в судах первой инстанции не сформировалась устойчивая практика вынесения частных определений (постановлений) в адрес адвокатов. Судьи при вынесении указанных актов не в полной мере руководствуются требованиями ч.1 ст.270 ГПК, Нормативного постановления Верховного Суда «О практике вынесения судами частных определений по гражданским делам» от 25.06.2010 № 1, ч.1 ст.829-19 КоАП, ч.1 ст. 405 УПК, других нормативно-правовых актов, регулирующих правоотношения в данной сфере. В результате чего, зачастую вышестоящие судебные инстанции отменяют их.
Согласно п.п. 1, 2 статьи 35 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» права адвоката не подлежат ограничениям, кроме случаев, прямо предусмотренных законами Республики Казахстан. Вмешательство либо воспрепятствование законной адвокатской деятельности влечет ответственность, предусмотренную законами Республики Казахстан. Отождествление адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь, запрещается. Согласно п. 18 и п.19 «Основных принципов, касающихся роли юристов» (принятым восьмым Конгрессом Организации Объединенных Наций 27 августа - 07 сентября 1990 года), который гласит, что юристы не отождествляются со своими клиентами или интересами своих клиентов в результате выполнения ими своих функций, а также ни один суд или административный орган, в котором признается право на адвоката, не отказывается признавать права юриста отстаивать в суде интересы своего клиента, кроме того, п. 21 сообщает, что компетентные органы обязаны обеспечить юристам достаточно заблаговременный доступ к надлежащей информации, досье и документам, находящимся в их распоряжении или под их контролем, с тем, чтобы юристы имели возможность оказывать эффективную юридическую помощь своим клиентам. Такой доступ должен обеспечиваться, как только в этом появляется необходимость».
Согласно п. 10 ст. 33 Закона РК «Об адвокатской̆ деятельности и юридической̆ помощи», адвокат обязан выполнять любые не запрещенные законом действия по установлению фактических обстоятельств, направленные на обеспечение прав, свобод и законных интересов клиента.
Согласно Закону РК «О прокуратуре» от 30.06.2017 года в компетенцию органов прокуратуры не входит оценка профессиональной деятельности адвоката при осуществлении им квалифицированной юридической помощи физическим лицам, в том числе выполнение лицами, участвующими в деле процессуальных обязанностей по доказыванию. Законность частного определения зависит и от соблюдения судом пределов полномочий при их постановлении.
Согласно ст. 6 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», лица, оказывающие юридическую помощь, независимы при осуществлении своих прав и исполнении профессиональных обязанностей. Вмешательство в их деятельность со стороны прокуратуры, судов, других государственных органов, иных организаций и лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законами Республики Казахстан, недопустимо.
Статьей 34 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» предусмотрены профессиональные нормы поведения адвокатов, а именно: проявлять добросовестность при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей, корректно вести себя по отношению к органам и должностным лицам, не допускать умышленного затягивания дела, незаконных методов оказания юридической помощи, обмана, формируя и ограничивая свое профессиональное поведение в соответствии с правами и законными интересами лица, обратившегося за помощью; соблюдать верность интересам лица, обратившегося за помощью, и не совершать каких-либо действий вопреки его интересам.
На основании изложенного полагаем, что вынесение частных постановлений (определений) не должно служить инструментом оказания давления на адвокатов за правовую принципиальную позицию по отстаиванию интересов своего клиента на законных основаниях. Считаем необходимым совестно с Верховным Судом Республики Казахстан разработать Нормативное постановление, которое определит конкретику вынесения частных постановлений (определений) в адрес адвокатов.
1. Статья, председателя Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов, адвокат АГКА Назханов Т.К., члена Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов, адвокат ПОКА Абдрахманов Д.
2. Закон РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи».
3. Закон РК «О прокуратуре».
4. Нормативное постановление Верховного Суда «О практике вынесения судами частных определений по гражданским делам» от 25.06.2010 г.
5. КоАП РК.
6. УПК РК.
7. ГПК РК.
Члены Комиссии по защите
профессиональных прав адвокатов:
адвокат АГКА Савинов Е.Е.
Адвокат Акмолинской областной
коллегии адвокатов
Жумагазиева К.С.