4. Термин «арбитр» и «единоличный арбитр»
По мнению С.И. Климкина, «в ряде случаев термин «арбитр» используется без указания на то, что он является единоличным, хотя осуществление указанных действий возможно лишь при единоличном рассмотрении спора:
- избранный (назначенный) в порядке замены арбитр вправе назначить повторные слушания по делу (часть вторая ст. 19 анализируемого Закона);
- арбитр вправе, если сочтет представленные доказательства недостаточными, предложить сторонам представить дополнительные доказательства (п. 1 ст. 33 Закона);
- арбитр обязан непосредственно исследовать все имеющиеся по делу доказательства (п. 3 ст. 33 Закона);
- если арбитр необоснованно задерживает арбитражное разбирательство, стороны имеют право ходатайствовать об его отводе и назначении нового арбитра (п. 4 ст. 35 Закона)».
Такое утверждение является ошибочным. Дело в том, что Закон об арбитраже, в отличие от Типового закона ЮНСИТРАЛ, вообще не содержит понятия «единоличный Арбитр».
В Типовом законе ЮНСИТРАЛ о единоличном арбитре упоминается три раза:
1) в соответствии с подпунктом b) ст. 2 для целей Типового закона «арбитражный суд» означает единоличного арбитра или коллегию арбитров;
2) согласно п. 4 подпункта b) ст. 11 при арбитраже с единоличным арбитром, если стороны не договорятся о выборе арбитра, по просьбе любой стороны арбитр назначается судом или иным органом, указанным в ст. 6;
3) в соответствии с п. 5 ст. 11 при назначении арбитра суд или иной орган должным образом учитывает любые требования, предъявляемые к арбитру в соответствии с соглашением сторон, и такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного арбитра, а в случае назначения единоличного или третьего арбитра принимает также во внимание желательность назначения арбитра иного гражданства, нежели гражданство сторон.
Во всех остальных нормах Типового закона ЮНСИТРАЛ под термином «арбитр» понимается как арбитр, входящий в состав арбитража, так и арбитр, рассматривающий спор единолично. И только нормы ст. 11 посвящены особенностям, связанным с разрешением спора единоличным арбитром.
Например, в ст. 15 Типового закона ЮНСИТРАЛ о назначении нового арбитра используется термин «арбитр», эта норма применяется и арбитру, входящему в состав арбитража.
Статья 19 Закона об арбитраже была основана на ст. 15 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Часть вторая ст. 19 Закона об арбитраже наделяет вновь избранного (назначенного) в порядке замены арбитра правом назначить повторные слушания по делу. При этом статья сформулирована диспозитивно, вновь избранный или назначенный арбитр не обязан проводить повторные слушания, а лишь вправе их назначить.
В случае рассмотрения спора единоличным арбитром вновь избранный или назначенный арбитр вправе самостоятельно решить вопрос о проведении повторных слушаний. При коллегиальном рассмотрении спора вновь избранный или назначенный арбитр вправе предложить арбитрам, входящим в данный состав, провести повторные слушания по делу. Но и в том, и в другом случаях по вопросу о проведении повторных слушаний необходимо также учитывать мнение спорящих сторон.
Регламенты постоянно действующих арбитражей могут уточнять положения, предусмотренные частью второй ст. 19 Закона об арбитраже, в зависимости от того какой именно арбитр был заменен - единоличный, председатель состава или же боковой арбитр.
Так, согласно п. 2 ст. 30 Арбитражного регламента Казахстанского Международного Арбитража в случае замены в соответствии со статьями 28 (Отвод Арбитра) 29 (Прекращение полномочий арбитра) единоличного Арбитра или Арбитра - председателя все слушания по делу, имевшие место до его замены, должны быть повторены; в случае замены любого другого Арбитра избранный (назначенный) в порядке замены Арбитр вправе предложить проведение повторных слушаний по делу.
Что касается использования п. п. 1 и 3 ст. 33 Закона об арбитраже термина «арбитр», то надо знать историю появления ст. 25-2 в ранее действовавшем Законе о международном арбитраже, которая была положена в основу ст. 33 Закона об арбитраже.
Дело в том, что Закон о международном арбитраже не содержал отдельной статьи «Представление и исследование доказательств», как и Типовой закон ЮНСИТРАЛ.
Но такая статья была в Законе о третейских судах, который испытал сильное влияние ГПК, в том числе и при разработке ст. 26 «Представление и исследование доказательств», в котором использовался термин «третейский суд». По сути, эта статья, как и многие другие, была результатом копирования норм ГПК.
В оба ранее действовавших Закона в разное время вносились изменения и дополнения, заимствованные из этих же Законов. Причем изменения вносились довольно хаотично. Законодатель решил, что в Законе о международном арбитраже тоже должна быть такая статья и в соответствии с Законом РК от 05.02.10 г. № 249-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» Закон о международном арбитраже был дополнен ст. 25-2, заимствованной из Закона о третейских судах. Недолго думая, в ст. 25-2 Закона о международном арбитраже термин «третейский суд» был заменен на термин «арбитр».
Но это совсем не означает, что правом, предложить сторонам представить дополнительные доказательства, в случае если арбитр сочтет представленные доказательства недостаточными, наделен только единоличный арбитр, или что только он должен непосредственно исследовать все доказательства.
Если говорить о ст. 35 «Сроки подготовки дела к арбитражному разбирательству, рассмотрения и разрешения споров», то она представляет собой яркий пример бессмысленной «судоизации» арбитражного законодательства. Ни Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, ни национальные законы об арбитраже других стран, ни ранее действовавшие Закон о третейских судах и Закон о международном арбитраже подобной статьи не содержат за ненадобностью.
Арбитраж отличается от судов тем, что в арбитраже нет и не должно быть таких же жестких сроков, как в ГПК. Арбитраж может и очень быстро рассмотреть спор, а может и очень долго. Главное - это разобраться в деле и вынести законное и обоснованное арбитражное решение, которое в последующем не может быть пересмотрено по существу ни судом, ни самим арбитражем. Окончательность арбитражного решения - одно из преимуществ арбитражного разбирательства, отличающих его от гражданского судопроизводства. Кроме того, вопрос о сроках (за исключением отдельных императивных норм, прямо предусмотренных Законом об арбитраже) всегда решается в регламентах постоянно действующих арбитражей или соглашением сторон. Именно поэтому все нормы ст. 35 являются диспозитивными.
Статья 35 Закона об арбитраже была просто вырвана из главы 16 ГПК и механически имплементирована, а закрепленное в п. 4 этой статьи правило о том, что, если арбитр необоснованно задерживает арбитражное разбирательство, стороны имеют право ходатайствовать об его отводе и назначении нового арбитра, просто дублирует подпункт 5) п. 2 ст. 17 Закона об арбитраже, посвященной отводу арбитра (любого арбитра, а не только единоличного).
Таким образом, мы считаем, что нет никакой необходимости во введении в Закон об арбитраже термина «единоличный арбитр».
5. Предложения по совершенствованию Закона об арбитраже
После принятия Закона об арбитраже мы неоднократно высказывали предложения по его совершенствованию, часть из которых была учтена при разработке и принятии Закона РК от 21 января 2019 года № 217-VI[17].
Вместе с тем практика применения Закона об арбитраже выявляет новые проблемы, которые необходимо решить. Поэтому, помимо ранее высказанных предложений, считаем необходимым обратить внимание законодателя на следующие вопросы.
5.1. Статья 31. Права сторон
Эта статья (так же, как и ст. 27 Закона об арбитраже), не имеет аналогов в арбитражном законодательстве Австрии, Грузии, Кыргызстана, России, Украины, Швеции и многих других стран, взявших за основу при принятии своих национальных законов Типовой закон ЮНСИТРАЛ. Ни Типовой закон, ни внутренние национальные законы об арбитраже (третейских судах) этих стран не содержат отдельной статьи о правах сторон, поскольку все основные права сторон довольно детально раскрываются в специальных статьях, а потому не нуждаются в простом перечислении в отдельной статье, что вызывает их ненужное дублирование.
Впервые отдельная статья о правах сторон появилась в Законе о международном арбитраже (ст. 25) и Законе о третейских судах (ст. 28) в результате практически прямого заимствования соответствующей статьи из ГПК (в ГПК 1999 года - это была ст. 47, в действующем ГПК - это п. 1 ст. 46).
Вместо того, чтобы исключить эту статью из Закона об арбитраже, как совершенно лишнюю, разработчики, целиком продублировав в комментируемой статье положения ст. 28 Закона о третейских судах, дополнили ее подпунктом 10), предусматривающим право сторон окончить дело мировым соглашением или соглашением об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации.
Все перечисленные в ст. 31 Закона об арбитраже права сторон, участвующих в арбитражном разбирательстве, так или иначе уже урегулированы в Законе об арбитраже. Например, право сторон знакомиться с материалами дела фактически вытекает из ст. ст. 23, 24, 26; право представлять доказательства - из ст. 33; право заявлять ходатайства, отвод арбитрам - из ст. 17; право задавать вопросы участникам процесса, давать устные и письменные объяснения - из ст. 32; право представлять свои доводы по всем возникающим в ходе процесса вопросам, а также право возражать против ходатайств и доводов другой стороны - закреплены в ст. ст. 24 и 40; право знакомиться с протоколом заседания арбитража и подавать по нему письменные замечания - урегулированы в ст. ст. 36-38; право ходатайствовать перед судом о принудительном исполнении арбитражного решения в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан - закреплено в ст. 55; право в установленных Законом об арбитраже случаях подавать ходатайство об отмене арбитражного решения - закреплено в ст. ст. 52 и 53; право окончить дело мировым соглашением или соглашением об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации - отражено в ст. 46 Закона об арбитраже.
Вместе с тем, все права участвующих в арбитражном разбирательстве сторон, которые являются специфическими именно для арбитражного разбирательства, не имеющими аналогов в гражданском судопроизводстве, напротив, по непонятной логике законодателя не отражены в ст. 31 Закона об арбитраже. Например, право сторон на выбор арбитража, право на выбор арбитров, право на выбор правил арбитражного разбирательства, право на выбор языка и места арбитражного разбирательства и многие другие.
5.2. Статья 52. Основания отмены арбитражного решения
В соответствии с подпунктом 1) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже арбитражное решение может быть отменено судом, если сторона, заявляющая ходатайство об отмене, представит доказательства неподведомственности спора арбитражу.
В этой части данная норма не соответствует ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, согласно которому аналогичное основание (объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны) отнесено только к числу оснований, которые суд вправе применить по своему усмотрению.
В комментируемой статье такое основание для отмены арбитражного решения судом, как неподведомственность спора арбитражу, отнесено к числу оснований, подлежащих доказыванию стороной, ходатайствующей об отмене арбитражного решения, и одновременно к числу оснований для отмены арбитражного решения, которые суд применяет по своему усмотрению (подпункт 2) п. 2).
Такое дублирование оснований Закону об арбитраже досталось в «наследство» от ранее действовавшего Закона о третейских судах.
Дело в том, что Закон о третейских судах применялся только в отношении внутренних споров между резидентами РК и в значительно меньшей степени соответствовал Типовому закону ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Поэтому ст. 44 Закона о третейских судах, посвященная обжалованию решений третейских судов, не разделяла основания отмены на две группы, как это было сделано в Законе о международном арбитраже и как это принято в международной практике.
В соответствии с п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах решение третейского суда могло быть обжаловано лишь в случаях, если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что:
1) решение третейского суда вынесено по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения, а также вследствие неподведомственности спора третейскому суду (подпункт 2);
2) спор не мог быть предметом третейского разбирательства (подпункт 6).
Законом РК от 05.02.10 г. № 249-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» подпункт 6) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах был исключен как дублирующий подпункт 2) этого же пункта.
Однако в подпункте 1) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже эта ошибка была сохранена. В целях приведения этой нормы в соответствие с подпунктом а) п. 2 ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ, на наш взгляд, основание неподведомственности спора арбитражу должно быть исключено из перечня оснований, подлежащих доказыванию стороной, заявляющей ходатайство об отмене арбитражного решения.
5.3. Статья 53. Ходатайство об отмене арбитражного решения
Пункт 2 ст. 53 Закона об арбитраже не соответствует подпункту 3) ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ, предусматривающему, что ходатайство об отмене не может быть заявлено по истечении трех месяцев с даты, когда сторона, заявляющая это ходатайство, получила арбитражное решение, а в случае, если была подана просьба в соответствии со ст. 33 - с даты вынесения арбитражным судом решения по этой просьбе.
Согласно п. 2 ст. 53 Закона об арбитраже ходатайство об отмене арбитражного решения не может быть заявлено по истечении одного месяца со дня вынесения арбитражного решения по заявлению о пересмотре арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам, поданному в соответствии со ст. 51 Закона об арбитраже.
В то время как, согласно подпункту 3) ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ ходатайство об отмене не может быть заявлено по истечении трех месяцев с даты вынесения арбитражным судом решения по просьбе об исправлении, толковании арбитражного решения или вынесении дополнительного арбитражного решения, заявленной в соответствии со ст. 33 Типового закона ЮНСИТРАЛ.
Смысл этой нормы Типового закона ЮНСИТРАЛ заключается в том, чтобы «приостановить» течение трехмесячного срока для подачи ходатайства об отмене полученного стороной арбитражного решения на тот период, пока арбитражный суд (состав арбитража) будет рассматривать просьбу стороны об исправлении, толковании арбитражного решения или вынесении дополнительного арбитражного решения.
С учетом того, что институт пересмотра арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам в принципе чужд арбитражному разбирательству и неудачно заимствован казахстанским законодателем из ГПК, налицо явная ошибка законодателя. По смыслу подпункта 3) ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже в п. 2 комментируемой статьи отсылка должна быть не к ст. 51, а к ст. 50 Закона об арбитраже.
Следует отметить, что п. 3 ст. 31 ранее действовавшего Закона об арбитраже в этом вопросе полностью соответствовал подпункту 3) ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, отсылая к ст. 30 «Исправление и толкование решения. Дополнительное решение» Закона о международном арбитраже.
Более того, п. 1 ст. 464 ГПК не соответствует п. 2 ст. 53 Закона об арбитраже, поскольку ничего не говорит о сроке для подачи ходатайства об отмене арбитражного решения в случае пересмотра арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам.
На наш взгляд, законодателю необходимо в п. 2 ст. 53 Закона об арбитраже ссылку на ст. 51 заменить ссылкой на ст. 50 Закона об арбитраже, а п. 1 ст. 464 ГПК привести в соответствие с п. 2 ст. 53 Закона об арбитраже.
5.4. Статья 55. Принудительное исполнение арбитражного решения
Эта статья в целом аналогична ст. 46 ранее действовавшего Закона о третейских судах, которая, впрочем, не предусматривала нормы, изложенной в п. 3 ст. 55 Закона об арбитраже. По своему содержанию п. 3 ст. 55 Закона об арбитраже частично дублирует п. 1 ст. 54 Закона об арбитраже, а с точки зрения юридической техники он должен быть расположен до п. 2, поскольку сначала подается заявление о принудительном исполнении арбитражного решения, а затем уже на основе выданного судом исполнительного листа осуществляется его принудительное исполнение.
[1] Климкин С.И. Отдельные вопросы Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» // https://www.zakon.kz/5021995-otdelnye-voprosy-zakona-respubliki.html
[2] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е., Осипов Е.Б. Предложения НИИ частного права Каспийского университета и Казахстанского Международного Арбитража по внесению изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «Об арбитраже» и Гражданский процессуальный кодекс РК //https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33142960#pos=116;2430
[3] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34860793; Актуальные проблемы практики применения нового законодательства об арбитраже и пути его совершенствования // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37257525; Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е., Осипов Е.Б. Предложения НИИ частного права Каспийского университета и Казахстанского Международного Арбитража по внесению изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «Об арбитраже» и Гражданский процессуальный кодекс РК // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33142960#pos=116;2430; Предложения НИИ частного права Каспийского университета по основным направлениям развития гражданского законодательства РК (август 2019) // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37068414
[4] См.: Комментарий к ст. 420 ГПК РФ. Авторы комментария С.В. Гузей, А.Д. Зеленин // Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. Под общ. ред. Хвалей В.В. Москва, 2017. С. 863-864.
[5] Судья Верховного Суда Г. Альмагамбетова: «Какова практика применения в судах Закона «Об арбитраже», «Zakon.kz», 11.07.2017 г. // http://sud.gov.kz/rus/massmedia/sudya-verhovnogo-suda-galmagambetova-kakova-praktika-primeneniya-v-sudah-zakona-ob
[6] См.: Комментарий к ст. 420 ГПК РФ. Авторы комментария С.В. Гузей, А.Д. Зеленин // Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. Под общ. ред. Хвалей В.В. Москва, 2017. С. 864.
[7] Судья Верховного Суда Г. Альмагамбетова: «Какова практика применения в судах Закона «Об арбитраже», «Zakon.kz», 11.07.2017 г. // http://sud.gov.kz/rus/massmedia/sudya-verhovnogo-suda-galmagambetova-kakova-praktika-primeneniya-v-sudah-zakona-ob
[8] Подробнее см.: Обобщение судебной практики о признании и исполнении, отмене арбитражных решений за 2016, 2017 и 1 квартал 2018 года // Взаимодействие государственных судов и арбитражей в сфере альтернативного разрешения споров: Материалы научно-практического семинара (Алматы, 12 октября 2018 г.). Отв. ред.: М.К. Сулейменов, А.Е. Дуйсенова. Алматы: НИИ частного права, 2019. С. 372-373.
[9] См.: Комментарий к ст. 233 АПК РФ // Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. Под общ. ред. В.В. Хвалей Москва, 2017. С. 682.
[10] См. Комментарий к ст. 8 Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» от 29.12.2015 № 382-ФЗ. Автор Комментарий А.А. Панов // Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. Под общ. ред. Хвалей В.В. Москва, 2017. С. 338-339.
[11]Подробнее см.: Международный коммерческий арбитраж. Учебник / Под ред.: В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 118.
[12] См. Комментарий к ст. 7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 № 5338-1. Автор Комментария А.А. Панов // Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. Под общ. ред. В.В. Хвалей Москва, 2017. С. 92.
[13] Подробнее см.: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1985 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2008. С. 100-101.
[14] См. Комментарий к ст. 7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 № 5338-1. Автор Комментарий А.А. Панов // Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. Под общ. ред. Хвалей В.В. Москва, 2017. С. 94.
[15] Подробнее см.: см.: Международный коммерческий арбитраж. Учебник / Под ред.: В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 134-136.
[16] См. Комментарий к ст. 7 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 № 5338-1. Автор Комментарий А.А. Панов // Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. Под общ. ред. Хвалей В.В. Москва, 2017. С. 97.
[17] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34860793; Актуальные проблемы практики применения нового законодательства об арбитраже и пути его совершенствования // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37257525; Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е., Осипов Е.Б. Предложения НИИ частного права Каспийского университета и Казахстанского Международного Арбитража по внесению изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «Об арбитраже» и Гражданский процессуальный кодекс РК // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33142960#pos=116;2430; Предложения НИИ частного права Каспийского университета по основным направлениям развития гражданского законодательства РК (август 2019) // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37068414