4. ОПРЕДЕЛЕНИЕ И ОСНОВАНИЯ ДИСКРИМИНАЦИИ
Статья 14 Конституции Республики Казахстан провозглашает, что все равны перед законом и судом, а также что никто не может подвергаться какой-либо дискриминации по мотивам происхождения, социального, должностного и имущественного положения, пола, расы, национальности, языка, отношения к религии, убеждений, места жительства или по любым иным обстоятельствам. Статья 39 Конституции предусматривает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения, но что ни в каких случаях не подлежат ограничению права и свободы, предусмотренные, в частности, статьёй 14 Конституции.
В целом ряде кодифицированных правовых актов Республики Казахстан содержится запрет дискриминации, в том числе в Гражданском процессуальном кодексе (ГПК РК), Уголовно-процессуальном кодексе (УПК РК), Кодексе об административных правонарушениях (КоАП РК), а также в Трудовом кодексе и Кодексе о здоровье народа и системе здравоохранения. Ряд норм, запрещающих дискриминацию, содержатся и в некоторых других правовых актах, однако практически в законодательстве Казахстана нет определения дискриминации, соответствующего международным стандартам, например, ратифицированным Республикой Казахстан Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации или Конвенции ООН о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин.
Только в подпункте 3) статьи 1 Закона о государственных гарантиях равных прав и равных возможностей мужчин и женщин предпринята весьма скромная попытка определить дискриминацию как «любое ограничение или ущемление прав и свобод человека, а также принижение его достоинства по признаку пола». Ни в каких других кодифицированных правовых актах или законах нет определения дискриминации, не говоря уже об определении прямой или косвенной дискриминации.
В 2005 году Указом Президента РК была принята Стратегия гендерного равенства в Республике Казахстан на 2006-2016 годы, в которой содержался ряд определений:
«- дискриминация по признаку пола - любое ограничение или ущемление прав и свобод человека, а также принижение его достоинства по признаку пола;
- дискриминация косвенная - действия, основанные не на формальном различении (ограничении, исключении) по признаку пола, но оказывающие неодинаковый эффект на лиц разного пола в плане использования ими прав и свобод;
- дискриминация позитивная - возможность введения временных специальных мер, направленных на ускорение установления фактического равенства между мужчинами и женщинами. Предоставление преимуществ при продвижении по службе, выдвижении в выборные органы власти, трудоустройстве, получении образования представителям групп, традиционно дискриминируемым по признаку пола;
- дискриминация прямая - дискриминация с конкретным указанием на половую принадлежность с целью использования этого в действиях;
- дискриминация скрытая - преднамеренная дискриминация без прямого указания на половую принадлежность, но приводящая к неодинаковому результату для лиц разного пола».
Однако, использованные в Стратегии определения и рекомендации не нашли своего отражения в действующем законодательстве Казахстана.
В декабре 2016 года Стратегия гендерного равенства была заменена Концепцией семейной и гендерной политики в Республике Казахстан до 2030 года. В этом документе уже нет никаких определений дискриминации и только в подпункте 2) пункта 2.2 Концепции «Основные принципы и подходы в формировании семейной и гендерной политики в Республике Казахстан до 2030 года» среди принципов указано «недопущение дискриминации … в государственной и общественной жизни». Однако далее в Концепции на период первого этапа её реализации упор сделан на обеспечении прав и охране интересов детей, формировании позитивного образа семейной жизни и снижении фактов насилия ко всем членам семьи. Борьба с дискриминацией в перечень первоочередных целей Концепции не вошла.
Если следовать международному опыту, то некоторые государства с судебной системой, основанной на прецедентном праве (такие, как Канада), предпочли «открытую модель», дав общее определение понятию дискриминации и оставив судам право принятия решения о том, какие действия составляют дискриминацию. С другой стороны, «закрытая модель» содержит «тщательное и точное определение запрещенной дискриминации, оставляя судам меньшую свободу усмотрения».
БДИПЧ ОБСЕ рекомендует включать термины, допускающие двоякое толкование, в глоссарий терминов или приводить пояснения таких терминов в соответствующем прецедентном праве. Законодатели должны опираться на определения конкретных понятий, относящихся к конкретным формам дискриминации, содержащихся в водных частях соответствующих договоров. Также следует уделять должное внимание пояснениям существующих определений или их значениям, содержащимся в документах договорных органов ООН или в международной судебной практике.
Существование различных форм дискриминации должно быть отражено в общем определении дискриминации, которое должно предусматривать запрещение действий, предпринятых с целью нарушения права человека на личное достоинство или «последствий» такого нарушения, таким образом, охватывая прямую и косвенную дискриминацию. Определения этих двух видов дискриминации должны быть четко разграничены и должны соответствовать другим определениям дискриминации в других актах/законах, если такие существуют. Также необходимо включить другие виды дискриминации (такие как притеснения, виктимизация и т.д.) и предусмотреть отдельные положения для разных видов дискриминации.
Согласно международным стандартам «прямая дискриминация» определяется как ситуация, в которой одно лицо находится в условиях менее благоприятных, чем другое находится, находилось или могло находиться в такой же ситуации по ряду признаков, в том числе половому, расовому, этническому, религиозному, возрасту и т.д.
В 2017 году было проведено исследование, согласно которому из 35 европейских государств только Исландии и Лихтенштейну не удалось должным образом перенести определения дискриминации из соответствующих директив Европейского союза в национальное законодательство. Остальные государства включили в свои акты/законы определения дискриминации, включающие в себя четыре важных элемента: нахождение лица в менее благоприятных условиях; сравнение лиц, обладающих разными признаками, в схожей ситуации; прошлые показатели или гипотетические показатели; а также заявление о том, что прямая дискриминация не имеет оправдания. Некоторые основные элементы отражены в основном определении дискриминации Европейским судом по правам человека как «разница в обращении с лицами, находящимися в аналогичных или относительно похожих ситуациях».
Согласно директивам Европейского союза, кажущиеся нейтральными положения, критерии или практика составляют косвенную дискриминацию, если из-за них лица, обладающие определенной признаком/характеристикой, могут оказаться в менее благоприятной ситуации по сравнению с другими лицами, и, если при этом у этого факта нет объективного обоснования в виде законной цели, а средства достижения этой цели не являются уместными или необходимыми.
БДИПЧ ОБСЕ подчеркивает, что международные правовые документы дают четкое определение косвенной дискриминации, которое затрагивает такие аспекты как «кажущаяся» нейтральность положений, критериев или практики, их неспособность служить законной цели и, особенно, неблагоприятное положение лиц, чьи интересы они затрагивают. Государства-участники могут воспользоваться содержащимися в этих документах оптимальными законодательными решениями, а также опытом других государств.
Законодательство ЕС в области равенства полов содействовало развитию такого понятия как «притеснения», которое определяется в антидискриминационных директивах как любое нежелательное поведение, связанное с защищенной характеристикой лица, и имеющее своей целью или следствием оскорбить достоинство или создать угрожающую, враждебную, унизительную, обидную или оскорбительную среду. Это сравнительно новое понятие «основано скорее на важности выделения этой особо злостной формы дискриминационного обращения, чем на сдвиге концептуального мышления». Поведение может считаться притеснением, если оно является оскорбительным для члена определенной группы (например, использование оскорбительных терминов относительно цвета кожи или сексуальной ориентации, особенно в присутствии других людей в публичном месте).
Согласно статье 9 Директивы ЕС о расовом равенстве и статье 11 Директивы ЕС о равноправии в сфере занятости, «государства-члены ЕС вводят в свои национальные правовые системы такие меры, которые необходимы для защиты лиц от любого враждебного обращения или неблагоприятных последствий в качестве реакции на обращение с жалобой или на производство по делу, направленному на обеспечение соблюдения принципа равного обращения». Определение виктимизации и диапазон защиты от нее предусмотрены рядом международных обязательств и стандартов. Директивы распространяют защиту от виктимизации на всех лиц, которые потенциально могут подвергнуться враждебному обращению «в качестве реакции на обращение с жалобой или на производство по делу».
Лицо, не обладающее защищенными характеристиками, с которым обращаются менее благосклонно по сравнению с остальными вследствие его или ее ассоциации с лицом, которое обладает такими характеристиками, подвергается дискриминации по ассоциации. Несмотря на отсутствие четкого определения этого вида дискриминации в законодательстве, Суд Европейского союза постановил в деле «С. Колман против Аттриджа Лоу и Стива Лоу» (2008 г.), что «если работодатель обращается с работником, который сам не является инвалидом, менее благосклонно, чем с другим работником в аналогичной ситуации, и если установлено, что такое обращение вызвано тем, что ребенок этого работника является инвалидом, и что забота о ребенке лежит главным образом на этом работнике, то такое обращение является нарушением запрещения прямой дискриминации». Директива ЕС о равноправии в сфере занятости также запрещает ситуации, в которых лицо подвергается дискриминации на основании ошибочного представления о нем или предположения о том, что оно обладает защищенными характеристиками, например, предположения о том, что устраивающийся на работу человек является гомосексуалистом или представителем этнического меньшинства. Фраза «по ассоциации с» создает четкую правовую основу для принятия решения о том, были ли оспариваемые действия основаны на фактической или предполагаемой ассоциации подвергшегося дискриминации лица с другим лицом, обладающим особым статусом или защищенными характеристиками.
В зависимости от способа установления запрещенных оснований для дискриминации в соответствующих правовых системах, существует три модели: закрытая модель, в которой дискриминация запрещена на точно определенных основаниях, список которых может быть дополнен только путем внесения изменений в законодательство (такая модель действует в Австрии, Бельгии, Чешской Республике, Дании, Франции, Германии, Эстонии, Ирландии, Италии, Лихтенштейне, Люксембурге, Норвегии, Польше, Португалии, Великобритании и других странах); открытая модель, при которой список запрещенных оснований для дискриминации содержит формулировку «и другие основания или признаки» или «такой признак как» и т.д., и может дополняться исключительно судами (эта модель действует в Болгарии, Хорватии, на Кипре, в Эстонии, Финляндии, Греции, Венгрии, Исландии, Латвии, Литве, на Мальте, в Черногории, Нидерландах, Румынии, Сербии, Словакии, Словении, Испании, БЮР Македонии, Турции и других странах); и общезапретительная модель, основанная на общей защите равенства, при которой суды обладают значительными полномочиями для установления запрещенных оснований для дискриминации (США, Канада).
Общезапретительная модель по сути связана с развитием судебной практики, однако ее применение и влияние в некоторых государствах-участниках ОБСЕ можно назвать довольно скромным или незначительным. Закрытая модель «связывает руки» системе правосудия и, казалось бы, требует наличия полного списка запрещенных оснований для дискриминации с тем, чтобы ни одно важное основание не было упущено. Открытая модель хорошо вписывается в общий законодательный подход. Поэтому судебные органы должны быть уполномочены законом и быть готовы время от времени дополнять список запрещенных оснований для дискриминации.
Несмотря на разнообразие и количество запрещенных оснований для дискриминации в законодательствах государств-участников, соответствующие национальные акты/законы могут также включать в себя запрещенные основания, предусмотренные международными договорами, а также их интерпретации, или же основания, не предусмотренные никакими договорами. С другой стороны, слишком длинный список запрещенных оснований для дискриминации потенциально может оказать отрицательное влияние на эффективность законодательного акта и может наводнить существующие судебные и/или административные системы явно беспредметными (необоснованными) делами и исками.
Раса является защищенной от дискриминации характеристикой согласно документам ООН (МПЭСКП, МПГПП, КПР, МКЛРД, Конвенция МОТ относительно дискриминации в области труда и занятий, Конвенция ЮНЕСКО о дискриминации в области образования и др.). При том, что в статье 1 МКЛРД приводится определение «расовой дискриминации», эта конвенция не содержит определение понятия «раса» как такового. Таким образом, государства-участники могут сами принимать решение о том, включать ли определения этих понятий в их национальные законодательства, и какие формулировки при этом использовать. В законодательстве США имеется определение термина «расовая группа», согласно которому, это «группа людей, которая выделяется на основе физических характеристик или наследственно обусловленных биологических особенностей»
В 2015 году Суд ЕС по делу «CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD v. Komisia za zashtita ot diskriminatsia», постановил, что понятие «дискриминация по признаку этнического происхождения» следует толковать как предназначенное для использования в ситуации, когда оспариваемому обращению подвергаются лица другого этнического происхождения (дискриминация по ассоциации). С целью разграничения таких понятий как «этническая принадлежность» и «раса» Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) по делу «Тимишев против России» (2005 г.) пояснил: «Тогда как понятие расы коренится в идее биологической классификации людей на различные виды согласно морфологическим особенностям, таким как цвет кожи или особенности лица, происхождение этнической принадлежности кроется в идее социальных групп, объединенных общей национальностью, племенными связями, религиозной верой, общим языком, культурой и традициями».
В шведском антидискриминационном законе эти понятия объединены как «национальное или этническое происхождение, цвет кожи или другие схожие обстоятельства»
Следовательно, определения этих понятий в национальном законодательстве не должны быть ограничительными, так как это может ослабить степень защиты или же может подорвать усилия государств по борьбе с расовой дискриминацией во всех сферах общественной (политической, экономической, социальной, культурной и т.д.) жизни, предпринимаемые ими в соответствии с требованиями МКЛРД.
«Религия» является одной из дискриминационных характеристик (оснований для дискриминации), запрет на которых предусматривают инструменты ООН (МПЭСКП, МПГПП, КПР, Конвенция о дискриминации в области труда и занятий, Конвенция ЮНЕСКО о борьбе с дискриминацией в области образования и др.).
Ни в одном из обязательных для выполнения международных документов нет всеобъемлющего определения понятий «религия или убеждения». Венецианская комиссия Совета Европы отметила следующее: «в регионе ОБСЕ достигнут широкий консенсус относительно пределов права на свободу религии и убеждений, сформулированного в соответствующих правозащитных инструментах», которое гарантирует, что «каждый человек имеет право на свободу мысли, совести и религии», включая внутреннюю свободу (forum internum), которая «является абсолютной и не подпадает ни под какие ограничения», в отличие от проявлений религии или убеждений. Понятие «убеждения» относится к убеждениям как религиозного, так и нерелигиозного (философского) характера.
ЕСПЧ пояснил, что эти понятия защищают «атеистов, агностиков, скептиков и безразличных к религии лиц», придерживающихся или не придерживающихся религиозных убеждений, исповедующих или не исповедующих какую-либо религию, и что понятия «религии или убеждений» необязательно относится к практикованию «религии или убеждений в рамках формальных духовных институтов».
Инвалидность особо упоминается в качестве основания для дискриминации в инструментах ООН (КПР и КПИ).
Основываясь на положениях КПИ, Суд Европейского союза постановил, что «болезнь как таковая не может считаться очередным фактором в дополнение к тем, дискриминация на основании которых запрещена Директивой 2000/78/EC». Однако «ожирение работника представляет собой «инвалидность» в значении этой директивы, если ее следствием являются ограничения, приводящие к устойчивым физическим, психическим, интеллектуальным или сенсорным нарушениям, которые наряду с различными барьерами могут помешать полному и эффективному участию в профессиональной жизни наравне с другими работниками», а статья 2, пункт 1, и статья 3, пункт 1(c) Директивы 2000/78/EC запрещает «увольнение на основании инвалидности, которое, в свете обязательства предоставлять разумные условия для лиц с инвалидностью, не обосновано тем, что соответствующее лицо некомпетентно, неспособно и недоступно для выполнения важных функций на своей должности»». На практике это означает, что после предоставления соответствующих условий человек должен быть компетентен, способен и доступен для выполнения важных функций на своей должности.
Определения инвалидности в национальных законодательствах зачастую проистекают из контекста законодательства в области социальной защиты, а не антидискриминационного законодательства.
Дискриминация на почве «возраста» однозначно запрещена недавно принятыми инструментами ООН, например, КПИ. «Акт о дискриминации» Швеции определяет объективное понятие «возраста» как «длительность жизни до сегодняшнего дня» и включает в себя все возрасты.
«Гражданство» и «национальное происхождение» также относятся к основаниям для дискриминации. «Гражданство» определяется как «правовая связь между отдельным лицом и государством». «Национальное происхождение» в Великобритании, например, может относиться к предыдущему гражданству лица. В некоторых странах, например, в Словакии, «гражданство» совпадает с национальностью. Различия в обращении ввиду гражданства должны носить исключительный характер и быть тщательно обоснованными, в соответствии с нормами, установленными в международном праве.
«Пол» («гендер») в качестве основания для дискриминации упоминается в большинстве антидискриминационных положений общих документов по правам человека или в конкретных антидискриминационных инструментах, в том числе документах ООН (МПЭСКП, МПГПП, КПР, Конвенция МОТ о дискриминации в сфере труда и занятий, Конвенция ЮНЕСКО о борьбе с дискриминацией в области образования и т. д.).
Понятие «гендера» как основания для дискриминации говорит само за себя и связано с природной характеристикой мужчины или женщины. В регионе ЕС дискриминация на этом основании включает и дискриминацию в отношении лица, которое подверглось или намерено подвергнуться смене пола. «Гендер», в том числе, означает социально-закрепленные роли, поведение, деятельность и характеристики, которые определенное общество рассматривает как соответствующие женщинам и мужчинам.
Несмотря на отсутствие однозначного запрета дискриминации по признаку сексуальной ориентации в некоторых важных международных инструментах, в международной судебной практике сексуальная ориентация считается одной из запрещенных оснований для дискриминации. Понятие «сексуальная ориентация» означает «способность каждого испытывать глубокое эмоциональное, любовное и половое влечение к другим лицам, а также вступать с ними в интимные и половые отношения». К перечню национальных определений «сексуальной ориентации» или ссылок на связанные с ней термины, относятся «гетеросексуальная, гомосексуальная и бисексуальная ориентация», «сексуальная идентичность», «гендерная идентичность» и «гендерное самовыражение», «трансгендерная идентичность или самовыражение», «гендерная идентичность» трансгендерных лиц и «гендерные характеристики» интерсексуальных лиц.
ЕСПЧ отметил, что «различия в отношении, основанные на сексуальной ориентации, должны быть аргументированы особенно серьезными причинами» и что «договаривающиеся государства имеют широкие пределы усмотрения в отношении того, как это должно быть достигнуто в национальном правовом режиме», однако в достижении законной цели необходимо соблюдать надлежащий баланс между конфликтующими правами и интересами.
Международные обязательства государств не мешают им включать в национальное законодательство защиту дискриминационных характеристик, которые однозначно не перечислены в договорах, даже если некоторые из них можно истолковать как проистекающие из связанных с ними общих оснований для дискриминации, либо отнести к категории, формулируемой фразами «любой другой статус» или «любые другие основания».
Авторы не имеющей обязательного характера Декларации принципов равенства предложили следующий текст для определения того, следует ли отнести ту или иную новую характеристику или основание к запрещенным основаниями для дискриминации: «Запрещена дискриминация на любом основании, если эта дискриминация (і) создает или поддерживает системные неблагоприятные условия; (ii) подрывает достоинство человека; или (iii) негативно влияет на равную реализацию прав и свобод лица столь серьезным образом, что сопоставима с дискриминацией на запрещенных основаниях, указанных выше».
Концепция множественной дискриминации (дискриминации более чем на одном основании) упоминается, но не определяется, в двух директивах ЕС 2000 года, и это позволяет в одной и той же ситуации рассматривать сочетание двух или более оснований для дискриминации. Множественной дискриминации и родственной ей перекрестной дискриминации особо подвержены меньшинства и инвалиды, что отмечалось различными договорными органами (Комитетом ООН по правам инвалидов, Комитетом ООН по ликвидации дискриминации в отношении женщин и Комитетом ООН по экономическим, социальным и культурным правам) и Советом ООН по правам человека. Большинство этих органов рекомендовали ввести однозначный запрет множественной и перекрестной дискриминации, а также призвали к принятию специальных мер по борьбе с множественной и перекрестной дискриминацией, которой подвергаются женщины и девушки с ограниченными возможностями.
Статья 5 Директивы ЕС о расовом равенстве и статья 7 Директивы ЕС о равенстве в сфере занятости предусматривают позитивную дискриминацию, согласно которой с целью обеспечения на практике полного равноправия людей, осуществление принципа равного обращения не должно препятствовать ни одному из государств-членов ЕС сохранять в силе существующие меры или принимать новые особые меры, направленные на недопущение причинения или компенсацию вреда, возникшего из-за различного расового или этнического происхождения или религии или убеждений, инвалидности, возраста или сексуальной ориентации, соответственно.
К типичным ситуациям, в которых применяются подобные меры, относятся глубоко укоренившиеся предрассудки или стереотипы в отношении роли и способностей женщин в трудовой жизни, долгосрочная дискриминация и маргинализация во многих сферах жизни этнических и/или расовых меньшинств (таких как рома), ограничение доступа инвалидов к возможностям трудоустройства и др. К 2016 году многие государства-участники предпринимали позитивные меры в рамках этих двух Директив ЕС, часто принимая меры в пользу цыган рома, включая квоты для адекватного представительства учеников и студентов из числа меньшинств в образовательных учреждениях и представительства работников из числа рома в государственном секторе, либо меры для трудоустройства инвалидов.
Обязательство о разумном приспособлении связано с правом на доступность (статья 9 КПИ). Право на доступность часто определяется как предпосылка для осуществления всех других прав и должно быть гарантировано всем инвалидам в целом. Право на разумное приспособление является индивидуальным правом, которое должно предоставляться в дополнение к мерам по обеспечению доступности, и зачастую это могут быть одни и те же меры, в зависимости от ситуации, например, перевод на язык жестов может быть мерой по обеспечению доступности в плане доступа к публичной информации, а также мерой разумного приспособления в плане обеспечения возможности участвовать в конференции.
Право на доступность является безусловным правом, и государства не вправе приводить меры жесткой экономии в качестве оправдания для того, чтобы избежать необходимости обеспечить постепенную доступность лицам с ограниченными возможностями. Помимо этого, требование о разумном приспособлении налагает обязательства по выполнению необходимых и надлежащих модификаций и наладок в случае необходимости в конкретном случае, не налагая ненужного (несоразмерного) бремени, чтобы гарантировать инвалидам возможность реализации или осуществления наравне с другими всех прав человека и основных свобод (статья 2 КПИ), или предоставить инвалидам доступ, возможность участвовать или продвигаться по месту работы, либо проходить обучение (статья 5 Директивы ЕС о равенстве в сфере занятости). Следует также отметить постановление ЕСПЧ о том, что при предоставлении запроса о приспособлении соответствующая организация должна начать диалог с соответствующим лицом в целях эффективного удовлетворения его/ее потребностей.
В качестве примера приведем Закон Молдовы от 25 мая 2012 года «Об обеспечении равенства», в котором использованы следующие определения:
дискриминация - любое различие, исключение, ограничение или предпочтение в правах и свободах личности или группы лиц, а также поддержка дискриминационного поведения, основанного на реальных признаках, установленных в настоящем законе или предполагаемых;
прямая дискриминация - обращение с одним лицом по любому из запретительных признаков менее благоприятное, чем с другим лицом в сопоставимой ситуации;
косвенная дискриминация - любое очевидно нейтральное условие, действие, критерий или практика, ставящие одно лицо в неудобное положение по сравнению с другим лицом по установленным в настоящем законе признакам, кроме случая, когда такое условие, действие, критерий или практика объективно оправданы законной целью и средства достижения этой цели являются пропорциональными, соответствующими и необходимыми;
дискриминация по ассоциации - любой акт дискриминации, совершенный против лица, которое, хотя и не является частью категории, определенной по установленным настоящим законом признакам, связано с одним или несколькими лицами, принадлежащими к данным категориям лиц;
расовая сегрегация - любое действие или бездействие, которое прямо или косвенно приводит к разделению или различию лиц по признакам расы, цвета кожи, национальной или этнической принадлежности;
домогательство - любое нежелательное поведение, которое ведет к созданию недоброжелательной, враждебной, деструктивной, унизительной или оскорбительной обстановки, целью или результатом которого является унижение достоинства личности по установленным настоящим законом признакам;
подстрекательство к дискриминации - любое поведение, посредством которого лицо оказывает давление или проявляет определенное поведение с целью дискриминации третьего лица по установленным настоящим законом признакам;
виктимизация - любое действие или бездействие, сопровождающееся негативными последствиями в результате подачи жалобы, предъявления иска в судебную инстанцию в целях обеспечения применения положений настоящего закона или предоставления информации, в том числе свидетельских показаний, которые касаются жалобы или иска, поданных другим лицом;
позитивные меры - временные специальные меры, принимаемые органами публичной власти в пользу какого-либо лица, группы лиц или сообщества, направленные на обеспечение их естественного развития и эффективной реализации равных возможностей в сравнении с другими лицами, группами лиц или сообществами;
разумная адаптация - любое необходимое и адекватное изменение или адаптация, которые не обязывают к несоразмерному или неоправданному решению, когда это необходимо в конкретном случае для обеспечения какому-либо лицу в установленных законом случаях осуществления прав и основных свобод в равных с другими условиях.
5. АНТИДИСКРИМИНАЦИОННЫЕ ИНСТИТУТЫ И ПРОЦЕДУРЫ
Доступ к эффективному и оперативному отправлению правосудия имеет фундаментальное значение для жертв дискриминации. К препятствиям в доступе к правосудию относятся сжатые сроки подачи иска о дискриминации, длительность и стоимость судебного разбирательства, включая принцип «проигравший платит», который потенциально дестимулирует жертв, а также ограниченная доступность юридической помощи.
Поэтому важно обеспечить эффективный механизм защиты при активном участии правозащитных институтов и других заинтересованных сторон. Процедурные положения должны основываться на принципах равенства и эффективности защиты, которая должна быть «эффективной» в соответствии с обязательствами ОБСЕ; таким образом, включение слова «эффективная» в акты / законы будет подчеркивать приверженность обеспечению подлинного равенства и свободы от дискриминации.
Любой антидискриминационный закон должен предусматривать реальные перспективы для достижения своих целей, обеспечивая, помимо прочего, следующие предпосылки для его эффективной реализации:
а) Необходимо обеспечить эффективные механизмы для выполнения антидискриминационных требований, включая удобные процедуры, к которым смогут легко прибегнуть предполагаемые жертвы дискриминации. Это можно сделать путем уменьшения или отмены финансового бремени за проведение разбирательств с целью прекращения дискриминации и/или возмещения убытков, путем надлежащего регулирования бремени доказывания, а также путем предоставления гарантий защиты от дальнейшей дискриминации или даже против мести (виктимизации);
б) Органы государственной власти должны быть функционально и финансово независимыми, а их сферы компетенции должны быть разграничены таким образом, чтобы обеспечивать не только успешное разрешение споров о компетенции (положительной или отрицательной), но и их эффективное сотрудничество в борьбе с дискриминацией;
в) Неправительственные организации и организации, представляющие общественные интересы, должны иметь право участвовать в разбирательстве самостоятельно или, по крайней мере, в качестве третьих сторон;
г) Акт/закон должен предусматривать возможность наложения штрафов за все случаи дискриминации по всем упомянутым в них признакам. Компенсация должна быть достаточной для возмещения причиненного ущерба, как морального, так и материального.
Пункт 21 Директивы ЕС о расовом равенстве и пункт 31 Директивы ЕС о равенстве в сфере занятости гласят, что «правила доказывания должны быть скорректированы в случае, когда имеются prima facie доказательства дискриминации, и для эффективного применения принципа равного обращения бремя доказывания следует перекладывать на ответчика в случае, когда имеются доказательства дискриминации».
Во втором предложении пункта 31 говорится, что «ответчик не обязан доказывать, что истец придерживается определенной религии или убеждений, имеет конкретную инвалидность, находится в определенном возрасте или имеет определенную сексуальную ориентацию».
Статья 8 Директивы ЕС о расовом равенстве и статья 10 Директивы ЕС о равенстве в сфере занятости предусматривают, что «государства должны принимать такие меры, которые необходимы, в соответствии с их национальными судебными системами, для обеспечения того, чтобы в тех случаях, когда лица, считающие себя пострадавшими, поскольку в их отношении не был применен принцип равного обращения, устанавливают в суде или в другом компетентном органе факты, на основании которых можно предположить, что имело место прямая или косвенная дискриминация, ответственность за доказывание того, что нарушение принципа равного обращения не имело место, лежала бы на ответчике» (пункт 1). Этот пункт: «не препятствует государствам-членам вводить правила доказывания, более благоприятные для истцов» (параграф 2); «не распространяется на уголовные процедуры» (пункт 3); должен применяться (вместе с параграфами 1 и 2) к любому разбирательству, инициированному ассоциациями, организациями или другими юридическими лицами, имеющими законный интерес в обеспечении соблюдения положений настоящей Директивы (параграф 4); и не должен применяться «к разбирательствам, в которых расследовать обстоятельства дела должен суд или компетентный орган» (пункт 5).
Санкции за дискриминацию должны быть эффективными, соразмерными, оказывать сдерживающее воздействие и обеспечивать наличие судебных процедур для защиты лиц, утверждающих, что подверглись дискриминации.
Санкции за расовую дискриминацию должны также включать выплату пострадавшим компенсации как за материальный, так и за моральный ущерб. Акт/закон в рамках уголовного права или положение уголовно-правового характера в другом законе должны предусматривать наказание и обеспечивать эффективные, соразмерные и сдерживающие (а также вспомогательные или альтернативные) санкции за умышленное публичное подстрекательство к дискриминации в отношении какого-либо лица или группы лиц на по признаку расы, цвета кожи, языка, религии, гражданства или национального или этнического происхождения; за преднамеренную (целенаправленную) расовую дискриминацию при исполнении служебных обязанностей или на рабочем месте; а также за умышленное подстрекательство, пособничество, соучастие или попытку совершить любое из вышеуказанных уголовных преступлений.
Закон должен предусматривать, что расистская мотивация является отягчающим обстоятельством в отношении всех не указанных выше уголовных преступлений, а государства должны предусмотреть ответственность юридических лиц за любое из вышеупомянутых действий. Государствам следует ввести уголовную ответственность за распространение или иное предоставление общественности материалов расистского и ксенофобского характера через компьютерную систему, если такие действия совершаются умышленно и неправомочно. Однако государства вправе принять решение о непредусмотрении уголовной ответственности за вышеуказанные действия в случае, если материалы расистского и ксенофобского характера пропагандируют, поощряют или подстрекают к дискриминации, которая не связана с ненавистью или насилием, при условии наличия других эффективных средств правовой защиты.