1) оптимальная приспособленность для рассмотрения конкретного спора;
2) максимальная автономия сторон в выборе процессуальных правил и разрешения иных вопросов в ходе арбитража; …
4) стоимостная привлекательность - административные расходы сокращены до минимума, основные затраты - гонорары арбитров;
5) абсолютно частный характер[11].
Что касается правового статуса и организационных вопросов создания постоянно действующих третейских судов (арбитражей), то в юридической литературе основные дискуссии сводятся к рассмотрению вопроса о том, могут и должны ли такие суды создаваться в предусмотренных гражданским законодательством организационно-правовых формах юридического лица, либо третейские суды не могут и не должны являться самостоятельными юридическими лицами.
В практике развития арбитража в отдельных государствах есть примеры того, как законодатель императивно предписывает третейским судам иметь определенную юридическую личину[12]. Так, в Грузии в 1997 г. был принят Закон «О частном арбитраже», в соответствии с которым постоянно действующий третейский суд может существовать только в виде коммерческой организации (общество с ограниченной ответственностью, общество с солидарной ответственностью, акционерное общество и т.д.) либо как индивидуальный предприниматель. При этом такой третейский суд (в терминологии грузинского закона - арбитраж) должен быть зарегистрирован согласно нормам, установленным Законом Грузии «О предпринимателях»[13].
Закон Республики Узбекистан от 16 октября 2006 года «О третейских судах», напротив, в ст. 5 прямо говорит о том, что третейские суды не являются юридическими лицами. При этом согласно ст. 6 Закона постоянно действующий третейский суд, который может быть образован юридическим лицом и действовать при нем, может иметь бланк и круглую печать со своим наименованием, расчетные, валютные и другие банковские счета на территории Республики Узбекистан. Таким образом, ст. 6 фактически предусматривает уведомительный порядок создания третейского суда и «не будучи юридическим лицом, третейский суд, тем не менее имеет его некоторые признаки, т.е. право иметь счета в банке, печать и т.д»[14].
Достаточно жесткие требования к созданию и прекращению деятельности постоянно действующих третейских судов предусмотрены законодательством Украины. Так, в соответствии со ст. 7 Закона Украины от 11 мая 2004 года постоянно действующие третейские суды и третейские суды для разрешения конкретного спора образуются без статуса юридического лица. При этом согласно ст. 9 Закона постоянно действующий третейский суд подлежит государственной регистрации и признается образованным с момента его государственной регистрации. Более того, при внесении изменений в положение о постоянно действующем третейском суде, регламент третейского суда, а также в список третейских судей учредитель такого суда должен в течение 15 дней подать в Министерство юстиции Украины (его орган) соответствующее заявление. При неисполнении этих требований или выявлении в течение трех лет со дня регистрации постоянно действующего третейского суда недостоверных сведений в представленных на государственную регистрацию документах, орган, зарегистрировавший такой суд, должен обратиться в компетентный суд с заявлением об аннулировании регистрационного свидетельства. Решение компетентного суда об аннулировании регистрационного свидетельства постоянно действующего третейского суда влечет прекращение его деятельности.
Законодательство Молдовы, напротив, не содержит императивных требований к правовому статусу постоянно действующих третейских судов, ограничиваясь лишь несколькими положениями о создании таких судов. Так, согласно п. (3) ст. 1 Закона Республики Молдова от 31 мая 1994 г. «О третейском суде (арбитраже)» третейские суды могут создаваться на постоянно действующей основе при торговых палатах, биржах, союзах, объединениях и иных организациях с уведомлением об их создании Арбитража Республики Молдова.
Такой широкий диапазон законодательных требований к правовому статусу и порядку образования постоянно действующих третейских судов (арбитражей), на наш взгляд, во многом является следствием дискуссионности указанных вопросов в науке арбитражного (третейского) права. У создания и функционирования третейского суда в виде самостоятельного юридического лица или его структурного подразделения есть как свои положительные, так и отрицательные моменты.
Так, к числу положительных правовых последствий в случае существования третейского суда в виде структурного подразделения юридического лица можно отнести следующие:
1) постоянно действующие третейские суды с точки зрения их предназначения не могут быть субъектами гражданского оборота, поскольку предназначены для решения иных социально значимых функций - функций по защите гражданских прав[15];
2) отсутствует необходимость в обязательной государственной регистрации постоянно действующего третейского суда, что необходимо рассматривать как еще одну дополнительную гарантию невозможности оказания давления на третейский суд со стороны государства в лице его государственных органов, уполномоченных на осуществление процедуры регистрации;
3) исключена возможность «шантажа» третейского суда государственными органами или недовольной решением стороной с помощью угрозы предъявления иска непосредственно третейскому суду в связи с отсутствием у него статуса юридического лица[16];
4) все вопросы, связанные с администрированием хозяйственной деятельности третейского суда осуществляет создавшее его юридическое лицо, освобождая тем самым руководство третейского суда для осуществления непосредственной деятельности по организации и проведению третейского разбирательства.
Вместе с тем, в юридической литературе называются и существенные отрицательные правовые последствия создания и функционирования третейских судов при юридических лицах. Приведем лишь часть из них, наиболее важных:
1) невозможно полностью исключить возможность оказания воздействия на председателя постоянно действующего третейского суда со стороны руководства организации, при которой он создан[17];
2) финансирование постоянно действующего третейского суда представляется на усмотрение руководителей юридического лица, а потому и здесь нельзя исключать определенного финансового давления на постоянно действующий третейский суд[18];
3) на практике возникают случаи, когда третейский суд, постоянно действующий при создавшем его юридическом лице, в некоторой степени вынужден выступать как правосубъектное образование, например, в случае необходимости взыскания не уплаченных третейских сборов лицами, обратившимися в третейский суд за разрешением спора[19]. Однако в подобных случаях третейский суд, не являющийся юридическим лицом, не вправе самостоятельно обратиться в государственный суд за защитой своих нарушенных прав;
4) реорганизация третейского суда, являющегося структурным подразделением создавшего его юридического лица, не влечет правопреемства юрисдикции по тем третейским соглашениям, которые заключены в отношении передачи спора на рассмотрение упраздненного третейского суда, поскольку правопреемство по гражданско-правовым обязательствам возможно только в отношении юридических лиц[20].
Описанные проблемы не возникают в том случае, когда постоянно действующие третейские суды являются самостоятельными юридическими лицами.
В Казахстане, по мнению И.П. Грешникова, «постоянно действующий третейский суд как орган, разрешающий имущественные споры, юридическим лицом не является, хотя его название может полностью или частично совпадать с наименованием организации, при которой он создан и/или действует»[21].
На наш взгляд, высказанное мнение является спорным, поскольку действующее в Казахстане арбитражное (третейское) законодательство, также как и в России, не содержит однозначного ответа на вопрос о правовом статусе третейского суда (международного коммерческого арбитража). Поэтому «главным в этом контексте являются вопросы: может ли постоянно действующий третейский суд действовать в качестве юридического лица; если может, то в какой организационно-правовой форме должен действовать такой третейский суд»[22].
Статья 9-1 Закона о международном коммерческом арбитраже называет основные условия деятельности постоянно действующего арбитража. Согласно этой статье постоянно действующий арбитраж ведет реестр своих арбитров. Информация о постоянно действующем арбитраже, реестр арбитров, об арбитражных решениях при согласии сторон спора, юридический адрес и регламент работы размещаются в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами. Как видно, ни указанная статья, ни Закон о международном коммерческом арбитраже в целом не содержат норм, определяющих правовой статус постоянно действующего международного коммерческого арбитража.
В отличие от этого Закона, Закон о третейских судах прямо называет лиц, которые вправе создавать третейские суды. Так, согласно ст. 5 постоянно действующие третейские суды могут образовываться юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством РК, и их объединениями (ассоциациями союзами). При этом Закон о третейских судах и Закон о международном коммерческом арбитраже не содержат каких-либо ограничений в отношении организационно-правовой формы постоянно действующего третейского суда (арбитража).
Кроме того, следует отметить, что в отличие от российского Закона о третейских судах, согласно п. 2 ст. 3 которого постоянно действующие третейские суды образуются юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством РФ, и их объединениями (ассоциациями, союзами) и действуют при них, ст. 5 Закона РК о третейских судах не содержит положений о том, что третейские суды, действуют при создавших их юридических лицах. Такая формулировка российского Закона позволяет российским исследователям придти к выводу о том, что постоянно действующие третейские суды не могут являться самостоятельными юридическими лицами, и существуют в форме структурных подразделений коммерческих и некоммерческих организаций, которые их учреждают[23].
Единственное ограничение, которое содержится в п. 4 ст. 5 Закона РК о третейских судах, запрещает создание постоянно действующих третейских судов при государственных органах, поскольку основным принципом третейского разбирательства является принцип независимости, означающий, что третейские суды и судьи при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо воздействие на них. Данная норма не случайно появилась сначала в Федеральном Законе РФ от 24 июля 2002 г. «О третейских судах в Российской Федерации», а затем опыт России в этом вопросе перенял и казахстанский законодатель. Дело в том, что в России до принятия вышеназванного Закона широкое распространение имела порочная практика создания третейских судов при различных министерствах, агентствах и ведомствах, являющихся государственными органами, выполняющими публичные функции. Это противоречило правовой природе третейского суда, являющегося независимым частноправовым институтом разрешения коммерческих споров. С принятием Закона подобного рода третейские суды в России были упразднены. В Казахстане до принятия Закона о третейских судах также предпринимались отдельные попытки создания третейских судов при государственных органах[24].
В соответствии со ст. 5 Закона Республики Казахстан от 24 марта 1998 г. «О нормативных правовых актах» (далее - Закон о НПА) все нормативные правовые акты имеют прямое действие, если иное не оговорено в самих нормативных правовых актах или актах о введении их в действие. Для применения нормативных правовых актов, введенных в действие, не требуется каких-либо дополнительных указаний. Пункт 3 ст. 5 Закона о НПА предусматривает, что в случае прямого указания в нормативном правовом акте на то, что какая-либо его норма права применяется на основе дополнительного нормативного правового акта, такая норма применяется в соответствии с основным и дополнительным нормативным правовым актом.
Закон о третейских судах и Закон о международном коммерческом арбитраже таких указаний в отношении порядка создания постоянно действующих третейских судов (арбитражей) не содержат. Более того, указанные Законы не содержат никаких ограничений в отношении того, в каком виде (коммерческая либо некоммерческая организация) должны создаваться постоянно действующие третейские суды (арбитражи) в Казахстане.
Пункт 1 ст. 35 Гражданского кодекса предусматривает, что коммерческие организации могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых, не запрещенных законодательными актами или учредительными документами видов деятельности. Поскольку законодательство РК о третейских судах и международном коммерческом арбитраже не содержит ограничений и не требует для его применения принятия дополнительных нормативных правовых актов, постоянно действующие третейские суды (арбитражи) в Казахстане могут создаваться в виде коммерческой либо некоммерческой организации в таких организационно-правовых формах, которые предусмотрены для данных видов юридических лиц.
Таким образом, третейские суды (арбитражи) в Республике Казахстан могут быть созданы как: 1) постоянно действующие: а) в виде самостоятельного юридического лица в предусмотренных Гражданским кодексом организационно-правовых формах, б) в виде структурного подразделения юридического лица его создавшего; 2) специально образованные для рассмотрения конкретного спора (ad hoc).
Следует отметить, что, в отличие от требований российского, молдавского и узбекского Законов о третейских судах, Закон РК о третейских судах не содержит требования о необходимости уведомления компетентного государственного суда (как в России и Молдове) или органа юстиции (как в Узбекистане) по месту нахождения третейского суда о создании третейского суда.
В юридической литературе широко обсуждается вопрос о влиянии факта уведомления компетентного государственного суда или органа юстиции на легитимность третейского суда. О.Ю. Скворцов приходит к выводу о том, что отсутствие сведений об образовании третейского суда может стать основанием для отказа в принудительном исполнении принятого им решения, так как при рассмотрении заявления о принудительном исполнении государственный суд обязан проверить компетентность третейского суда[25].
К прямо противоположному выводу приходит Ш.М. Асьянов, анализируя аналогичную норму ст. 6 Закона РУз о третейских судах. По его мнению, решение третейского суда, который не уведомил органы юстиции о своем образовании, в любом случае подлежит исполнению компетентным государственным судом в связи с тем, что неуведомление не является основанием для отказа в исполнении решения суда, так как основания отказа прямо предусмотрены в Законе (ст. ст. 47-53) и расширительному толкованию не подлежат[26].
Как видно, действующее законодательное требование вызывает достаточно существенные практические проблемы. Пожалуй, единственным положительным эффектом, к которому приводит действие указанных норм Законов РФ, РМ и РУз о третейских судах, является только тот факт, что достоверно фиксируются сведения о количестве созданных в России, Молдове и Узбекистане третейских судов. В виду отсутствия подобной нормы Казахстане точными данными о количестве третейских судов (арбитражей) никто не располагает. По разным оценкам, в настоящее время в Казахстане существует порядка 15-20 третейских судов (арбитражей), однако наиболее известными из них являются всего 4-5 (Казахстанский Международный Арбитраж, Международный третейский суд «IUS», Третейский суд и Международный арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан, Третейский суд Республики Казахстан «IAC» и Международный арбитражный суд «IAC»).
В соответствии с п. 2-1 ст. 5 Закона о третейских судах для разрешения споров, связанных с заключением биржевых сделок, товарной биржей создается биржевой арбитраж как постоянно действующий арбитраж. Для образования постоянно действующего биржевого арбитража товарная биржа должна утвердить регламент третейского суда, список третейских судей, которые будут осуществлять деятельность в данном третейском суде.
Согласно п. 1 ст. 156 Гражданского кодекса биржевыми сделками признаются сделки, предметом которых является имущество, допущенное к обращению на бирже, и которые заключаются на бирже участниками проводимых ею торгов в соответствии с законодательством Республики Казахстан о соответствующих биржах (товарных, фондовых и других) и правилами биржевой торговли. Споры, связанные с заключением биржевых сделок, рассматриваются в биржевом арбитраже при соответствующей бирже, решение которого может быть оспорено в суде (см. п. 5 ст. 156 ГК).
Сделки, заключаемые на бирже, по мнению Ю.Г. Басина и Е.Б. Осипова, порождают такие же права и обязанности между участниками, какие порождает соответствующая сделка, заключенная в общем порядке. Основные особенности биржевых сделок относятся не к их содержанию, а к порядку их заключения или оформления, которые определяются законодательными актами о соответствующих видах биржи - Законом о товарных биржах, Законом о рынке ценных бумаг и т.д., и правилами биржевой торговли, принятыми на конкретной бирже[27].
Биржевые третейские суды получили широкое распространение в России в конце XIX века. Это было обусловлено тем, что сделки, совершаемые на биржах, были весьма сложны с юридической точки зрения и требовали квалифицированных юристов, которые могли бы разрешать споры, возникающие из таких сделок[28].
Конечно, биржевые сделки обладают определенной спецификой и требуют от третейских судей специальных не только юридических, но и экономических познаний. Однако, на наш взгляд, никакой необходимости в дополнении ст. 5 Закона о третейских судах пунктом 2-1, предусматривающим возможность создания биржевого арбитража, не было, поскольку для создания третейского суда при биржах вполне достаточно общей нормы ст. 5, тем более что вторая часть пункта 2-1 дословно повторяет требования части второй п. 2.
Кроме того, при наличии в Казахстане двух нормативных правовых актов, регулирующих деятельность третейских судов и международных коммерческих арбитражей, с точки зрения юридической техники не вполне оправдано использование термина «арбитраж» по отношению к третейским судам, создаваемым при товарных биржах.
В связи с этим возникает два закономерных вопроса. Первый - если создание биржевого арбитража прямо предусмотрено Законом о третейских судах, и не предусмотрено Законом о международном коммерческом арбитраже, то могут ли товарные биржи создавать суды для рассмотрения споров с участием нерезидентов, то есть международные коммерческие арбитражи? И второй - согласно ст. 156 ГК к биржевым сделкам, споры по которым подлежат рассмотрению в биржевых арбитражах, относятся также сделки, заключаемые на фондовых биржах. Тогда почему п. 2-1 Закона о третейских судах не содержит указаний на создание биржевого арбитража при фондовой бирже?
Очевидно, что товарная биржа вправе создать биржевой арбитраж, который будет рассматривать и споры между резидентами, выступая как третейский суд, и споры с участием нерезидентов, выступая как международный коммерческий арбитраж. Что касается, второго вопроса, то логика законодателя, решившего отдельно предусмотреть в Законе о третейских судах такой вид постоянно действующего третейского суда, как биржевой арбитраж, не указав в нем наряду с товарными биржами фондовые, не ясна. Между тем в настоящее время при Казахстанской фондовой бирже существует Арбитражная комиссия, одной из главных задач которой является разрешение споров и конфликтов между членами Биржи, между Биржей и ее членами (за исключением споров и конфликтов по вопросам приостановления или прекращения членства на Бирже), не урегулированных путем переговоров. Данная комиссия действует на основании Положения о порядке разрешения споров и об Арбитражной комиссии Биржи, принятого решением Общего собрания членов ЗАО «Казахстанская Фондовая Биржа» от 07.06.1999 г. и утвержденного постановлением Директората Национальной Комиссии РК по ценным бумагам от 24.06.1999 г.
Мы считаем, что независимо от того, каким юридическим лицом будет создан третейский суд, требования для его создания должны быть едиными, а потому вполне достаточно норм, содержащихся в п. 2 ст. 5 Закона о третейских судах. Иначе можно довести идею законодателя до абсурда, дополняя ст. 5 Закона о третейских судах все новыми и новыми положениями о третейских судах, специализирующихся на рассмотрении той или ной категории дел, выделяя, таким образом новые виды третейских судов по критерию сферы деятельности, а не по принятому в международной практике критерию срока их действия. В России, например, по мере развития и популярности третейского (арбитражного) разбирательства в последние годы широкое распространение получила практика создания так называемых специализированных третейских судов (арбитражей) - Медицинский арбитраж, Строительный арбитраж, Морской арбитраж и т.п. При этом никому не приходило в голову в связи с этим вносить дополнения в действующий Закон о третейских судах для выделения подобного вида третейских судов.
§ 2. Принципы арбитражного (третейского) разбирательства
Как отмечает Ю.Г. Басин, принципами того или иного законодательства или законодательного института являются его основные положения, основные начала, служащие фундаментом всей его правовой системы. Такие положения вытекают из концепции законодательного акта и нередко формулируются его текстом[29]. Несмотря на достаточно абстрактный характер законодательной формулировки большинства принципов права, по мнению Ю.Г. Басина, вполне конкретная практическая направленность принципов выражается в следующем. Во-первых, они являются нормами прямого действия. Во-вторых, учитываются при разработке новых либо изменении старых законодательных документов. В-третьих, на принципы законодательства следует ориентироваться при необходимости применения аналогии права, в-четвертых, такие принципы должны приниматься во внимание при толковании, т.е. выяснении подлинного содержания нормы права либо должного содержания условий договора. В-пятых, опираясь на принципы законодательства, можно найти путь к преодолению противоречий между юридическими нормами, если таковые обнаруживаются[30].
Однако принцип права, как справедливо отмечают С.В. Лобач и А.К. Калдыбаев, несмотря на его внедрение в акт законодательства, продолжает оставаться строго научной категорией: его содержание раскрывается наукой, его особенности, условия применения подлежат научному оформлению[31].
В теории права все принципы права в зависимости от сферы их действия принято разделять на общеправовые принципы, характерные для всех отраслей права; межотраслевые принципы, закрепленные одновременно в нескольких отраслях права; отраслевые принципы, присущие только исключительно одной отрасли права; принципы отдельных институтов, свойственные группе норм той или иной отрасли права либо комплексному институту[32].
В арбитражном (третейском) праве, пожалуй, как ни в одном другом подобном образовании, одновременно переплетаются нормы материального и процессуального права. Как справедливо отмечает О.Ю. Скворцов, генетически третейское разбирательство возникает в системе частного и материального права на основании договора (третейского соглашения) и трансформируется в систему норм процессуального характера, регулирующих отношения сторон по разбирательству спора[33].
Что касается принципов третейского (арбитражного) разбирательства, то нетрудно заметить, что в силу правовой природы арбитражного (третейского) права, их особенность заключается в том, что одни из них по своему характеру являются материальными принципами, другие же процессуальными.
Вопрос о правовой природе принципов арбитражного (третейского) разбирательства в настоящее время является достаточно дискуссионным в юридической науке. По мнению С.А. Курочкина, высказанные в российской литературе подходы к соотношению принципов третейского разбирательства и принципов гражданского процессуального права можно условно разделить на три основные группы:
1) отождествление принципов третейского разбирательства и принципов гражданского (арбитражного) процессуального права с включением в систему принципов третейского разбирательства ряда процессуальных принципов;
2) необходимо разграничение принципов третейского разбирательства и принципов гражданского процессуального права с признанием существования общих элементов;
3) принципы третейского разбирательства носят самостоятельный характер[34].
В казахстанской юридической литературе вопросам изучения принципов третейского разбирательства не было уделено должного внимания. Исключение составляет лишь комментарий к ст. 4 Закона о третейских судах, подготовленный И.П. Грешниковым[35].
Казахстанский законодатель, в отличие от российского, основные принципы арбитражного и третейского разбирательства не только законодательно закрепляет в ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже и ст. 4 Закона о третейских судах, но и раскрывает их содержание. Так, арбитражное и третейское разбирательство в Казахстане осуществляются с соблюдением принципов автономии воли сторон, законности, независимости, невмешательства в деятельность третейских судов (арбитражей), состязательности и равноправия сторон, справедливости и конфиденциальности.
Анализ указанных принципов позволяет сделать вывод, что принципы арбитражного (третейского) разбирательства включают в себя общеправовой принцип (принцип законности), материальные гражданско-правовые принципы (принцип автономии воли сторон, принцип недопустимости вмешательства в деятельность третейского суда и арбитража), а также отраслевые процессуальные принципы третейского (арбитражного) разбирательства (принцип независимости, принцип состязательности и равноправия, принцип конфиденциальности и другие принципы, в том числе прямо не названные в ст. 4 Законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже, например, принцип компетенции компетенции, принцип автономности третейского (арбитражного) соглашения и др.).
Несколько особняком в системе принципов третейского (арбитражного) разбирательства стоит принцип справедливости. И.П. Грешников считает, что данный «принцип» представляет собой новшество отечественного законодательства, поскольку ни гражданский процесс, ни третейское разбирательство других стран его не знают[36]. На наш взгляд, этот принцип можно отнести к числу гражданско-правовых принципов осуществления гражданских прав.
Рассмотрим более подробно закрепленные в казахстанском арбитражном (третейском) законодательстве основные принципы.
Принцип автономии воли сторон
Данный принцип означает, что стороны по предварительному согласованию между собой имеют право самостоятельно решать вопросы порядка и условий осуществления третейского (арбитражного) разбирательства по возникшему спору. Следует отметить, что содержание этого принципа сформулировано абсолютно одинаково и в ст. 4 Закона о третейских судах, и в ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже.
Принцип автономии воли сторон, содержащийся в указанных статьях, генетически обусловлен основополагающим принципом гражданского права - принципом свободы совершения гражданско-правовых действий. Суть данного принципа заключается в том, что согласно п. 2 ст. 2 Гражданского кодекса граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своих интересах. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.
Как отмечает О.Ю. Скворцов, процессуальным отношениям придается договорный характер, поскольку в основе регулирующих их норм лежит соглашение частных субъектов, заинтересованных в разрешении частноправового спора. Отсюда возникает идея принципа lex voluntatis - автономии тяжущихся сторон. Автономия воли сторон оказывается важной не только для материально-правовых, но и для процессуально-правовых взаимоотношений сторон, поскольку определяет таковые независимо (или почти независимо) от воли публичной власти[37].
Между тем, в юридической литературе принцип автономии воли сторон отдельные авторы нередко называют принципом диспозитивности, зачастую сравнивая его с аналогичным принципом, действующим в гражданском процессуальном праве. В ст. 18 российского Закона о третейских судах также содержится упоминание на принцип диспозитивности как один из основных принципов третейского разбирательства, содержание же этого принципа раскрывается в российской доктрине третейского права. По мнению российских ученых, принцип диспозитивности в третейском праве по своему содержанию значительно шире аналогичного принципа диспозитивности в гражданском процессуальном праве, прежде всего потому, что стороны третейского разбирательства вправе самостоятельно определять порядок, правила и процедуры рассмотрения спора, выбрать форму третейского суда, определить место проведения третейского разбирательства, кандидатуры судей и пр., в отличие диспозитивности сторон гражданском процессуальном праве[38].
Другие исследователи, напротив, считают необходимым проводить разграничение между принципом автономии воли сторон и принципом диспозитивности по материальным и процессуальным аспектам. Так, например, по мнению К.М. Джудитта, принцип автономии воли сторон подразумевает как выбор сторонами в договоре применимого права, которое будет регулировать их отношения, так и возможность сторон избирать способ разрешения спора, т.е. право передать спор на рассмотрение арбитража[39]. По мнению же С.А. Курочкина, «основной акцент при рассмотрении содержания этого принципа традиционно делается на его значении для определения подлежащего применению законодательства», а потому данный принцип не содержит в себе процессуальные аспекты третейского разбирательства[40].
На наш взгляд, нет большой и существенной разницы в том, как законодатель называет данный основополагающий принцип третейского (арбитражного) разбирательства - автономии воли сторон либо диспозитивности, поскольку, во-первых, генетически содержание принципа диспозитивности и в гражданском процессуальном праве, и в третейском (арбитражном), обусловлено содержанием принципа диспозитивности в гражданском праве. Как справедливо отмечают, М.Э. Морозов и М.Г. Шилов, именно поэтому «в теории третейского разбирательства принцип диспозитивности традиционно понимается как возможность для участвующих в деле лиц, и в первую очередь сторон, распоряжаться своими материальными и процессуальными правами»[41]. И, во-вторых, автономия воли сторон, заключающаяся в праве сторон самостоятельно решать вопросы порядка и условий осуществления третейского (арбитражного) разбирательства по возникшему спору, включает в себя возможность не только выбора применимого материального права (если речь идет о рассмотрении спора в порядке арбитражного разбирательства), но и возможность самостоятельного определения сторонами процессуальных аспектов.
Содержание принципа автономии воли сторон или принципа диспозитивности, по мнению И.П. Грешникова, «применительно к третейскому судопроизводству означает, во-первых, то, что участники гражданских отношений вольны выбирать способ разрешения уже возникшего или возможного спора путем обращения в официальный, государственный суд либо путем заключения третейского соглашения и передачи спора в суд третейский, либо путем обращения к иному способу альтернативного разрешения споров. Во-вторых, заключая третейское соглашение и передавая спор на рассмотрение в третейский суд, стороны получают право определять правила третейского разбирательства… В-третьих, … принцип диспозитивности также наделяет сторону третейского судопроизводства набором общих процессуальных прав…»[42].
Реализация принципа автономии воли сторон на практике предоставляет спорящим сторонам широкую свободу как в выборе органа для защиты нарушенных прав, так и свободу в определении процессуальных вопросов порядка и условий осуществления третейского (арбитражного) разбирательства.
Так, например, Казахстанским Международным Арбитражем в порядке арбитражного разбирательства был рассмотрен спор по Регламенту Лондонского международного третейского суда, возникший между двумя нерезидентами Республики Казахстан, включившими в гражданско-правовой договор, заключенный в отношении предмета договора, находящегося на территории Казахстана, следующую арбитражную оговорку:
«Стороны обязуются разрешить все споры, разногласия или претензии, возникающие из Договора либо относящиеся к нему, или к его нарушению/ прекращению или недействительности путем добросовестных переговоров.
В том случае, если стороны не смогут придти к взаимоприемлемой договоренности в течение 10 (десяти) дней с момента начала таких переговоров, то любая из сторон может передать такие споры в Казахстанский Международный Арбитраж.
Каждая Сторона имеет право назначить по одному арбитру, после чего два назначенных таким образом арбитра должны назначить третьего арбитра, который выступит в качестве председательствующего арбитра. Сторона, инициировавшая арбитра, должна назначить своего арбитра в своем уведомлении о начале арбитражного разбирательства. Другая сторона может назначить своего арбитра и сообщить об этом другой Стороне в течение 30 (тридцати) дней после получения уведомления об арбитражном разбирательстве. Если такая сторона не в состоянии назначить своего арбитра в течение вышеуказанного периода времени, то арбитр, названный в уведомлении об арбитражном разбирательстве, должен решить спор в качестве единоличного арбитра.
Арбитражное разбирательство проводится в г. Алматы (Республика Казахстан) на английском языке. Решение Арбитражного суда должно быть вынесено на английском языке и является окончательным, обязательным для исполнения и могущим быть принудительно исполненным против Сторон.
Арбитражное разбирательство регулируется арбитражным регламентом Лондонского международного третейского суда, который считается включенным в договор путем отсылки».
Принцип законности
В соответствии с подп. 2) ст. 4 Закона о третейских судах принцип законности означает, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции Республики Казахстан, законодательных и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан. Согласно подп. 2) ст. 4 Закона о международном коммерческом арбитраже данный принцип означает, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами применимого по соглашению сторон права. В соответствии с п. 1 ст. 36 Закона о третейских судах решение третейского суда должно быть законным и обоснованным.
Принцип законности, как известно, является общеправовым принципом. В юридической литературе высказывались различные точки зрения на необходимость законодательного закрепления указанного принципа в отношении арбитражного (третейского) разбирательства. Так, например, И.П. Грешников считает, что данный принцип «обычен для уголовного права и процесса, а также административного права и законодательства о прокурорском надзоре. Несколько нелепо выглядит попытка казахстанского законодателя применить этот публично-правовой и даже уголовно-правовой принцип в законе, который регулирует вопросы частного третейского судопроизводства»[43].