Законом Республики Казахстан от 5 февраля 2010 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» (далее - Закон о внесении изменений от 5 февраля 2010 г.)[73] Закон о международном коммерческом арбитраже был дополнен рядом статей гарантирующих реализацию принципа состязательности и равноправия, аналогичных по своему содержанию соответствующим статьям Закона о третейских судах. Это ст. 25-1 «Участие сторон в заседании арбитража» о предоставлении каждой стороне равных возможностей для изложения своей позиции и защиты своих прав и интересов (ст. 27 Закона о третейских судах), ст. 25-2 «Представление и исследование доказательств», согласно которой каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на обоснование своих требований и возражений (ст. 25 Закона о третейских судах), а также ст. 25-5 «Предъявление встречного иска и зачет встречных требований» (ст. 26 Закона о третейских судах).
Вместе с тем, как отмечает О.Ю. Скворцов, реализация принципа состязательности в третейском судопроизводстве несколько отличается от того, каким образом этот принцип реализуется в гражданском судопроизводстве. Объясняется это тем, что если в гражданском процессе источником нормативного выражения состязательности являются законодательные положения, то в третейском процессе в качестве источника, при помощи которого наполняется содержание принципа состязательности, выступают не столько нормы закона, сколько нормы, установленные регламентами (положениями) третейских судов и договорами, заключаемыми тяжущимися сторонами[74].
Так, например, наряду с предусмотренными ст. 27 Закона о третейских судах и ст. 25-2 Закона о международном коммерческом арбитраже общими положениями о представлении доказательств, ст. 38 Регламента Казахстанского Международного Арбитража предусматривает следующие положения: 1) сторона может представить письменные доказательства в оригинале или в виде заверенной ею копии оригинала. Состав арбитража вправе потребовать перевода этих доказательств на другой язык в случаях, когда это необходимо в интересах рассмотрения дела; 2) проверка доказательств производится способом, устанавливаемым составом арбитража. Состав арбитража может возложить производство проверочных действий на одного из арбитров; 3) оценка доказательств осуществляется арбитрами по их внутреннему убеждению.
При реализации принципа состязательности и равноправия в практике проведения арбитражных (третейских) разбирательств неоднократно возникают спорные ситуации, связанные с решением принципиального вопроса о том, вправе ли арбитраж (третейский суд) выйти за пределы исковых требований? По общему правилу, арбитраж (третейский суд) при принятии решения не вправе выходить за пределы заявленных истцом исковых требований.
Так, например, в производстве Казахстанского Международного Арбитража находилось на рассмотрении в порядке арбитражного разбирательства дело о расторжении гражданско-правового договора поставки, заключенного между казахстанским и российским юридическими лицами, и взысканию с ответчика денег, полученных им от истца в счет стопроцентной предоплаты за товар. В соответствии с условиями договора отгрузка и отправка товара должна была быть произведена в течение 30 дней с момента поступления предварительной оплаты на расчетный счет поставщика. Согласно условиям договора истец (покупатель) после получения уведомления от ответчика (поставщик) о готовности товара к отгрузке и получения счета произвел 100% предоплату. Однако истец в обусловленный договором срок товар не получил, несмотря на неоднократные заверения ответчика о намерении произвести поставку.
Договором были предусмотрены положения об ответственности за просрочку поставки товара (пеня в размере 0,1% от стоимости товара за каждый день просрочки; при просрочке свыше 20 дней начисление процентов (пени) прекращается и сверх начисленной пени поставщик дополнительно уплачивает покупателю штраф в размере 5% от стоимости не поставленного в срок товара) и положения об ответственности за непоставку (поставщик обязуется произвести возврат полученной суммы в полном объеме с уплатой пени в размере 30% годовых от стоимости оплаченного товара за все время пользования чужими деньгами).
Истец в исковом заявлении, сославшись на пункт Договора, предусматривающий ответственность за просрочку поставки, а не на пункт о непоставке, просил арбитраж взыскать с ответчика сумму основного долга, а также сумму штрафных санкций за непоставку, которая была значительно меньше той суммы, на взыскание которой истец имел право.
Изучив все материалы арбитражного дела, заслушав пояснения сторон, оценив и сопоставив между собой известные фактические обстоятельства дела, состав арбитража пришел к выводу о том, что полученная ответчиком в счет предоплаты за товар сумма является неосновательным приобретением (п. 2 ст. 953 ГК РК), которая подлежит возврату истцу на основании п. 1 ст. 953 ГК. На неосновательно полученную за счет другого лица сумму подлежит уплате неустойка (ст. 353 ГК). Пунктом договора об ответственности за непоставку предусмотрена неустойка в размере 30% годовых. Однако, поскольку истец требует взыскания неустойки в значительно меньшем размере, то взысканию подлежит сумма, заявленная истцом. Таким образом, состав арбитража в данном случае счел невозможным выйти за пределы исковых требований.
Между тем в практике Казахстанского Международного Арбитража имел место случай, когда третейский суд с согласия истца вышел за пределы заявленных им исковых требований в целях защиты нарушенных гражданских прав истца. Составом арбитража в порядке третейского разбирательства было рассмотрено дело по взысканию с ответчика (строительная организация) расходов в пользу истца (физическое лицо) для полного завершения строительных работ в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, предусмотренных договором на участие в строительстве индивидуального жилого дома. Состав арбитража, удовлетворил в полном объеме заявленные истцом исковые требования, а также с согласия истца с учетом принадлежащих ему прав и законных интересов признал недействительным отдельные пункты договора. При этом, как следует из материалов дела, истец не подавал заявления об изменении и дополнении искового заявления требованиями о признании недействительными отдельных пунктов договора.
Вопрос о правомерности действий третейского суда в данном случае, по нашему мнению, лежит в плоскости более общего теоретического вопроса о возможности применения по аналогии отдельных норм Гражданского процессуального кодекса в случае отсутствия соответствующих положений в Законах о третейских судах, о международном коммерческом арбитраже и регламенте постоянно действующего третейского суда (арбитража).
Законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже, а также Арбитражный регламент Казахстанского Международного Арбитража не содержат положений о том, что третейский суд (арбитраж) разрешает дело в пределах заявленных исковых требований и не может по своей инициативе изменить предмет или основание иска, в отличие от Гражданского процессуального кодекса.
Согласно п. 2 ст. 49 ГПК суд разрешает дело в пределах заявленных истцом требований и не вправе по своей инициативе изменять предмет или основание иска. Однако в соответствии с п. 2 ст. 219 ГПК суд, вынося решение, может в зависимости от выясненных обстоятельств с согласия истца выйти за пределы заявленных им требований, если признает это необходимым для защиты его прав, свобод и охраняемых законом интересов, а также в других случаях, предусмотренных законом.
В качестве примера, когда суд может выйти за пределы иска, п. 16 нормативного постановления Верховного Суда РК от 11 июля 2003 года № 5 «О судебном решении» называет случаи, когда при вынесении решения об ограничении либо лишении родительских прав суд вправе одновременно решить незаявленное требование о взыскании алиментов на содержание ребенка (п. 3, п. 5 ст. 71 Закона РК «О браке и семье»).
Наличие вышеназванных норм в Гражданском процессуальном кодексе обусловлено рядом причин. По мнению З.Х. Баймолдиной, «в действующем гражданском процессуальном законодательстве четко прослеживается закрепление публичных начал в рассмотрении и разрешении гражданско-правовых споров… Проявления публичного начала в гражданском процессе выражаются: … в праве суда выйти за пределы исковых требований; … в собирании и представлении доказательств по инициативе суда и других государственных органов»[75]. Подобные публичные начала в третейском (арбитражном) процессе отсутствуют.
При решении вопроса о праве третейского суда при принятии решения выйти за пределы исковых требований третейские судьи исходили из возможности применения по аналогии норм Гражданского процессуального кодекса. Вопрос о возможности применения норм ГПК при рассмотрении дел в порядке третейского (арбитражного) разрешения споров является дискуссионным.
Мы считаем, что третейский суд не должен применять нормы ГПК даже по аналогии. Кроме того, выход третейского суда за пределы исковых требований даже с согласия истца противоречит сущности принципа состязательности, гласящего, что стороны избирают свою позицию, способы и средства ее отстаивания самостоятельно и независимо от третейского суда (арбитража). Здесь, следует согласиться с О.Ю. Скворцовым, что состязательность в третейском судопроизводстве реализуется в гораздо более «чистых» формах, без влияния «следственного» начала, которое в какой-то степени характерно для гражданского процесса[76].
Однако, как показывает практика, спорящие стороны далеко не всегда понимают, что в силу принципа состязательности именно сторона, а не третейский суд (арбитраж) должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на обоснование своих требований и возражений. Так, например, ответчик (юридическое лицо), надлежащим образом уведомленный о возбуждении и проведении третейского разбирательства по иску физического лица, отзыва с возражениями на исковое заявление не подавал и на проведение слушаний не являлся. Вынесенное же третейским судом решение ответчик пытался обжаловать на том основании, что третейским судом были исследованы исключительно материалы, представленные истцом. В удовлетворении заявления об обжаловании ответчику компетентным государственным судом было отказано.
Принцип справедливости
Данный принцип означает, что третейские судьи (арбитражи) и суды (арбитры) при разрешении переданных им споров и стороны третейского (арбитражного) разбирательства должны действовать добросовестно, соблюдая установленные требования, нравственные принципы общества и правила деловой этики.
Содержание принципа справедливости, изложенного в ст. ст. 4 Закона о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже, обусловлено гражданско-правовым принципом осуществления гражданских прав, закрепленным в п. 4 ст. 8 Гражданского кодекса: «граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики».
Требование п. 4 ст. 8 ГК «вносит в осуществление права этические принципы: справедливость, добросовестность. Нельзя требовать осуществления права, если это нарушает начала справедливости..»[77].
Вместе с тем следует согласиться с И.П. Грешниковым в том, что законодатель неудачно объединил в формулировке данного принципа стороны и третейский суд, поскольку «деловая этика по понятию относится только к сторонам, так как они находятся в деловых отношениях исключительно между собой, но не с третейским судом»[78]. Спорящей стороной в третейском суде (арбитраже) может быть и физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, которое не обязано соблюдать правила деловой этики.
Принцип конфиденциальности
Принцип конфиденциальности, являющийся отраслевым принципом, присущим исключительно третейскому (арбитражному) разбирательству, означает, что третейские судьи (арбитры) не вправе разглашать сведения, ставшие известными в ходе третейского (арбитражного) разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников и не могут быть допрошены в качестве свидетелей о сведениях, ставших им известными в ходе третейского (арбитражного) разбирательства, кроме случаев, когда законом предусмотрена обязанность гражданина сообщить информацию в соответствующий орган. Подпункт 3-1 п. 2 ст. 79 Гражданского процессуального кодекса, подп. 1-1) п. 2 ст. 82 Уголовно-процессуального кодекса прямо предусматривают, что третейский судья или арбитр не подлежат допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших известными ему в связи с исполнением обязанностей третейского судьи или арбитра.
Как справедливо отмечает И.П. Грешников, «несмотря на однозначную формулировку принципа конфиденциальности в Законе, конфиденциальность - это не только и не столько требование к третейским судьям (арбитрам) не разглашать сведения, ставшие им известными ходе третейского разбирательства, сколько набор законодательных гарантий, позволяющих третейским судьям, сторонам, их представителям и другим участникам процесса сохранять тайну слушаний»[79].
Содержание принципа конфиденциальности раскрывается также в п. 4 ст. 27 Закона о третейских судах и п. 2 ст. 25-1 Закона о международном коммерческом арбитраже, согласно которым если стороны не договорились об ином, то третейское (арбитражное) разбирательство осуществляется в закрытом заседании третейского суда (арбитража) с участием сторон или их представителей.
Таким образом, в теории выделяются две составляющие рассматриваемого принципа: во-первых, это непубличность, негласность самой процедуры рассмотрения дела в третейском суде и вынесения решения, а во-вторых, это меры по сохранению в тайне информации, которая была вовлечена в процесс разбирательства споров[80].
Что касается первого аспекта, то именно в этом заключается коренное отличие рассмотрения споров в порядке третейского (арбитражного) разбирательства от разбирательства дел в государственных судах, в которых оно в силу ст. 19 Гражданского процессуального кодекса происходит открыто в соответствии с принципом гласности судебного разбирательства. Принцип гласности судебного разбирательства, закрепленный в данной статье ГПК, означает, что разбирательство гражданских дел во всех судах осуществляется открыто с обеспечением свободного доступа в зал заседаний всех желающих граждан, за исключением граждан моложе шестнадцати лет, если они не являются лицами, участвующими в деле, или свидетелями[81].
Принцип конфиденциальности третейского судопроизводства диктуется обеспечением прямо противоположной цели - скрыть от общественности спор, передаваемый на разрешение третейского суда[82].
Как известно, в гражданском процессуальном праве принцип гласности рассматривается не только с точки зрения публичности процесса (внешняя сторона), но и с точки зрения гласности по отношению к самим спорящим сторонам (внутренняя сторона)[83]. Так, например, в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 28 октября 2005 года № 5 дано разъяснение, что гласность судебного разбирательства - это не только проведение открытого судебного разбирательства дела, но и открытость, прозрачность и доступность судебных процедур. Это проявляется в публичном объявлении судебного решения, ознакомлении сторон с поступившими жалобами других участников процесса, извещении о времени и месте рассмотрения дела в суде вышестоящей инстанции, свободном доступе к базе данных вступивших в законную силу решений, возможности получения информации об исполнении судебных актов[84].
В связи с этим в юридической литературе высказывались мнения о том, что «при таком толковании гласность должна обязательно иметь место в третейском разбирательстве»[85]. Однако позволим себе не согласиться с подобным толкованием принципа гласности по отношению к третейскому (арбитражному) праву. По нашему мнению, аспекты, составляющие так называемую внутреннюю сторону принципа гласности (право сторон знакомиться с материалами дела, прозрачности судебных процедур), в полной мере охватываются принципом состязательности и равноправия сторон, а также принципом справедливости.
С первым аспектом принципа конфиденциальности также тесно связан вопрос о субъектах, которые вправе участвовать в третейском (арбитражном) разбирательстве, а также присутствовать на заседаниях третейского суда (арбитража). Наиболее сложной и недостаточно исследованной в третейском (арбитражном) праве является проблема участия третьих лиц в третейском (арбитражном) разбирательстве. Более подробно вышеназванные проблемы будут исследованы в параграфе, посвященном субъектам арбитражного (третейского) разбирательства.
Между тем, следует отметить, что согласно п. 4 ст. 27 Закона о третейских судах и п. 2 ст. 25-1 Закона о международном коммерческом арбитраже вопрос об открытом или закрытом третейском разбирательстве решается самими спорящими сторонами. И если они не договорились о характере заседания третейского суда (арбитража), то третейский суд (арбитраж) рассматривает дело при закрытых дверях.
Другой аспект принципа конфиденциальности связан обеспечением тайны информации, ставшей известной во время третейского (арбитражного) рассмотрения споров. Как отмечает О.Ю. Скворцов, «стремление придать характер закрытости судебному заседанию, в рамках которого будет разбираться спор, может быть обусловлено в свою очередь различными обстоятельствами. Применительно к предпринимательской деятельности такое стремление диктуется двумя факторами: во-первых, соображениями сохранения коммерческой тайны и, во-вторых, необходимостью обеспечить деловую репутацию предпринимателя. Особенно большое значение для предпринимателей имеет сохранность коммерческой тайны»[86]. Что касается физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями и обратившимися в третейский суд (арбитраж) за защитой нарушенных прав, то со своей стороны добавим, что их стремление придать характер закрытости судебному заседанию может быть обусловлено желанием сохранения личной, семейной или иной охраняемой законом тайны.
Следует отметить, что Закон о третейский судах и Закон о международном коммерческом арбитраже в качестве лиц, обязанных не разглашать сведения, ставшие известными в ходе третейского (арбитражного) разбирательства, называет только третейских судей и арбитров. Между тем информация о споре с момента подачи искового заявления и вплоть до момента вынесения решения по делу становится известной не только третейским судьям (арбитрам), рассматривавшим спор, но и иным лицам - сотрудникам постоянно действующего третейского суда (арбитража). В связи с этим в Регламентах институциональных арбитражей, как правило, действие принципа конфиденциальности распространяется на боле широкий круг лиц. Так, например, согласно ст. 7 Регламента Казахстанского Международного Арбитража председатель, заместитель председателя, арбитры и сотрудники секретариата КМА обязаны не разглашать ставшую им известной информацию о спорах, разрешаемых КМА, без согласия сторон или их правопреемников.
Вопрос о том, какие именно сведения, ставшие известными в ходе третейского (арбитражного) разбирательства, а потому не подлежащие разглашению без согласия сторон, составляют конфиденциальную информацию, в юридической литературе остается открытым. К числу таковой относят информацию о личности арбитров, о спорящих сторонах, о существе и предмете спора, о доказательствах, письменных или устных заявлениях, содержание вынесенного решения, материалы дела и др. На наш взгляд, в качестве конфиденциальной информации необходимо признавать не только все вышеназванные сведения, но даже сам факт, что между сторонами возник и был разрешен спор в третейском суде (арбитраже).
Новейшее арбитражное законодательство устанавливает определенные изъятия из принципа конфиденциальности. Так, Законом о внесении изменений от 5 февраля 2010 г. Закон о международном коммерческом арбитраже был дополнен ст. 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража». Согласно этой статье постоянно действующий арбитраж помимо информации о нем, реестре арбитров, юридическом адресе и регламенте работы должен размещать в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами также и информацию об арбитражных решениях при согласии сторон спора.
В связи с этим возникает целый ряд вопросов, связанных с реализацией на практике требования о размещении информации об арбитражных решениях. Во-первых, означает ли это, что международный коммерческий арбитраж, рассмотрев спор по существу, во исполнение данного требования обязан испрашивать у сторон разрешение на размещение арбитражного решения в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления с ним физическими и юридическими лицами и в какой форме такое разрешение должно быть предоставлено сторонами? Во-вторых, какая именно информация о вынесенном арбитражном решении и в каком объеме должна быть размещена в случае согласия сторон, достаточно ли краткого упоминания о рассмотренном арбитражем споре, либо необходимо опубликование полного текста арбитражного решения, либо правовой фабулы разрешенного спора? В-третьих, в какие сроки вынесенное арбитражное решение в случае согласия сторон подлежит размещению для свободного ознакомления? В-четвертых, редакция данного положения не позволяет ответить на вопрос о том, достаточно ли размещения арбитражного решения, предположим, на официальном вебсайте постоянно действующего арбитража или необходима также его публикация в СМИ? И наконец, в-пятых, каковы правовые последствия невыполнения международным коммерческим арбитражем требования ст. 9-1 Закона о размещении арбитражного решения для свободного ознакомления с ним?
Как нам представляется, на первые два вопроса можно ответить следующим образом: 1) согласие по вполне понятным причинам должно быть предоставлено сторонами в письменном виде, причем как путем подписания единого документа, так и путем подписания двух различных документов; 2) исходя из содержания принципов конфиденциальности и автономии воли сторон, можно сделать вывод о том, что вид и объем информации о вынесенном арбитражном решении, подлежащем размещению для свободного ознакомления с ним, должен быть определен сторонами в предоставляемом ими международному коммерческому арбитражу письменном разрешении. Однозначные ответы на третий и четвертый вопросы действующее законодательство не дает. Сказанное позволяет нам придти к выводу, что решение вопросов о сроках и месте размещения арбитражного решения целиком и полностью остается на усмотрение международного коммерческого арбитража. Что касается правовых последствий невыполнения международным коммерческим арбитражем вышеназванных требований, то вопрос остается открытым.
В этой связи также следует отметить, что по совершенно неясным причинам данное требование было предусмотрено Законом о внесении изменений от 05 февраля 2010 г. только в отношении международных коммерческих арбитражей и не предусмотрено в отношении третейских судов.
Что касается ответственности третейских судей (арбитров) за несоблюдение принципа конфиденциальности, то ни Закон о третейских судах, ни Закон о международном коммерческом арбитраже не содержат каких бы то ни было санкций. Таким образом, вопрос об ответственности может решаться в соответствии с общими положениями законодательства за нарушение режима коммерческой тайны. Но, как справедливо отмечает О.Ю. Скворцов, «отсутствие санкций в данном случае компенсируется социальной оценкой деятельности третейского суда и конкретных судей. Негативная общественная оценка как результат позитивной ответственности третейского суда является смерти подобным для такого третейского суда, поскольку коммерческий арбитраж может существовать и функционировать исключительно благодаря общественному доверию тех лиц, которые обращаются к нему за разрешением спора»[87].
Как известно, в предусмотренных Законами о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже случаях решение третейского суда (арбитража) может быть обжаловано в компетентном государственном суде. Кроме того, в случае неисполнения решения третейского суда (арбитража) в добровольном порядке сторона, в пользу которой данное решение должно быть исполнено, вправе обратиться в компетентный государственный суд за обеспечением его принудительного исполнения. В этих случаях соблюдение принципа конфиденциальности в полном объеме представляется достаточно проблематичным в силу того, что при рассмотрении дел в государственных судах действует принцип гласности.
В этой связи высказанное О.Ю. Скворцовым предложение о целесообразности введения в российское процессуальное законодательство правила, «которое устанавливало бы обязанность компетентных государственных судов рассматривать дела по оспариванию или исполнению решений третейского суда в закрытом режиме, если стороны не заявили об ином»[88], необходимо признать справедливым и в отношении Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан.
§ 3. Арбитражное (третейское) соглашение
Понятие арбитражного (третейского) соглашения
Арбитраж, являясь альтернативой судебному разрешению коммерческих споров, всегда начинается с взаимного волеизъявления сторон на передачу их спора на рассмотрение специальному негосударственному органу, выводя тем самым потенциальный или уже возникший из гражданско-правового договора спор из-под юрисдикции государственного суда.
Обращение к арбитражному (третейскому) разбирательству возможно при наличии должным образом заключенного между сторонами арбитражного (третейского) соглашения.
Под третейским соглашением в подп. 1) ст. 2 Закона о третейских судах понимается письменное соглашение сторон договора о передаче возникшего или могущего возникнуть спора на рассмотрение в третейский суд.
Что касается арбитражного соглашения, то Закон о международном коммерческом арбитраже в самом определении содержит также упоминание на способ заключения соглашения. Так, согласно подп. 4) ст. 2 Закона арбитражное соглашение представляет собой письменное соглашение сторон договора о передаче возникшего или могущего возникнуть спора на рассмотрение в арбитраж, которое может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления.
При этом стороны могут достичь соглашения о передаче спора на рассмотрение в арбитраж (третейский суд) также в ходе рассмотрения спора судом общей юрисдикции вплоть до вынесения решения (см. п. 3 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже и п. 4 ст. 7 Закона о третейских судах).
В юридической литературе выделяют несколько разновидностей арбитражного (третейского) соглашения[89]:
1) арбитражная оговорка - соглашение сторон договора о передаче могущего возникнуть из договора спора на рассмотрение в арбитраж (третейский суд), включенное в текст основного договора, регулирующего материально-правовые отношения сторон;
2) арбитражный договор - самостоятельное соглашение сторон о передаче на рассмотрение в арбитраж (третейский суд) споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами по определенному предмету, кругу договоров в определенной сфере деятельности. Иногда такой договор именуют генеральным третейским (арбитражным) договором;
3) третейская запись - отдельное, текстуально независимое от основного договора соглашение сторон о передаче уже возникшего между сторонами спора на рассмотрение в арбитраж (третейский суд).
Как справедливо отмечает Ю.Г. Басин, «по своим задачам, основному содержанию и функциям эти виды арбитражных соглашений различаются лишь техникой составления. Вследствие этого и деление является весьма условным»[90]. А потому с точки зрения третейского процесса не имеет значения то обстоятельство, в какой форме оно заключено - в форме арбитражного (третейского) соглашения, арбитражной (третейской) оговорки или третейской записи[91].
Между тем практика свидетельствует об отсутствии четкого понимания правовой природы арбитража (третейского суда) со стоны некоторых судей государственных судов, в которые стороны третейского (арбитражного) разбирательства обращались за выдачей исполнительных листов. Так, например, в одном из компетентных судов г. Алматы обратившейся к нему стороне судья отказал в вынесении определения о выдаче исполнительного листа, ссылаясь на подп. 2) п. 2 ст. 241-1 ГПК, согласно которому к заявлению о выдаче исполнительного листа прилагаются оригинал или нотариально заверенная копия третейского соглашения, заключенного в установленном законом порядке. По мнению судьи, третейское соглашение должно быть оформлено в виде отдельного соглашения, в то время как в приведенном нами случае третейская оговорка была включена в текст основного договора. Однако правовая природа третейского соглашения такова, что оно является самостоятельным соглашением, независимо от того, содержится ли оно в отдельном документе или же в основном договоре в виде третейской оговорки. В данном случае судья буквально истолковал нормы подп. 2) п. 2 ст. 241-1 ГПК, в то время как правильным является расширительное толкование понятия «третейское соглашение», охватывающее вышеназванные его виды.
Вместе с тем необходимо отметить, что возможность заключения так называемого генерального третейского (арбитражного) договора в отношении споров, определенных родовыми признаками, достаточно спорна, поскольку действующее казахстанское законодательство содержит императивное требование о необходимости конкретизации материальных правоотношений, являющихся реально или потенциально предметом третейского (арбитражного) разбирательства. Так, в соответствии с п. 2 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже и п. 2 ст. 7 Закона о третейских судах арбитражное соглашение может быть заключено сторонами в отношении споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами по какому-либо конкретному гражданско-правовому договору, а третейское соглашение - в связи с каким-либо конкретным правоотношением.
В этой связи следует обратить внимание на два вопроса: 1) почему применительно к арбитражному соглашению законодатель говорит о конкретном гражданско-правовом договоре, а к третейскому соглашению - о конкретном правоотношении; 2) чем обусловлено подобное законодательное требование?
Прежде всего необходимо уточнить соотношение таких понятий как «договор» и «правоотношение». Не углубляясь в сложные вопросы определения понятия и сущности договора, заслуживающие быть предметом самостоятельного научного исследования, отметим, что как в цивилистической науке, так и в законодательстве имеет место многоплановое понимание договора. Термин «договор» употребляется в гражданском законодательстве в различных значениях: юридический факт, из которого возникает обязательство; само это договорное обязательство; документ, которым оформлено договорное обязательство[92].
По мнению Б.В. Покровского, «по своей природе и по содержанию договор как юридический факт и договор как правоотношение имеют ряд общих черт. Оба они представляют волевые идеальные феномены, входящие в общественную практику, но вместе с тем существенно отличающиеся от реально практических действий и практических материальных отношений как юридическая возможность и реальная действительность»[93].
М.И. Брагинский, рассматривая понятие договора-сделки, пишет, что «договоры в их качестве сделки, не отличаясь от других юридических фактов, не имеют содержания. Им обладает только возникшее из договора-сделки договорное правоотношение. При этом, как и в любом другом правоотношении, содержание договора составляют взаимные права и обязанности контрагентов»[94].
Вследствие неразрывной связи договорного обязательства как правоотношения и договора как основания возникновения данного правоотношения они часто смешиваются, и договор нередко называют правоотношением. Вполне допустимо использовать термин «договор» применительно к правоотношению, имея в виду, что речь все-таки идет о договорном обязательстве. Серьезнее обстоит дело тогда, когда доказывается многозначность понятия договора и возможность его существования и как юридического факта, и как правоотношения. Такой подход вызывает обоснованные сомнения [95].
Точка в данном вопросе была поставлена с принятием в 1994 г. Общей части нового Гражданского кодекса, согласно п. 1 ст. 379 которого из договора могут возникнуть обязательственное, вещное, авторское или иное правоотношение. Таким образом, из договора как юридического факта (сделки) могут возникнуть не только обязательственное правоотношение, но и вещное, авторское или иное правоотношение. Следует отметить, что в гражданском законодательстве других стран СНГ договор по-прежнему связывается только с обязательственными отношениями[96].
Таким образом, совершенно очевидно, что договор и правоотношение не тождественны. Так почему же применительно к арбитражному соглашению законодатель говорит о конкретном гражданско-правовом договоре, а к третейскому - о конкретном правоотношении?
Известно, что при подготовке проекта Закона РК о третейских судах широко использовался как Типовой Закон ЮНСТИРАЛ о международном торговом арбитраже, так и Закон РФ о третейских судах. Нетрудно заметить, что по своему содержанию ст. 7 казахстанского Закона и ст. 5 российского Закона во многом схожи. Так, согласно п. 2 ст. 5 Закона РФ третейское соглашение может быть заключено сторонами в отношении всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.
При этом необходимо иметь в виду, что согласно п. 2 ст. 1 Закона РФ в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. Иными словами, поскольку в России компетенция третейских судов, в отличие от компетенции третейских судов в Казахстане, не ограничена рассмотрением исключительно споров из гражданских договоров, вполне обосновано употребление в п. 2 ст. 5 Закона РФ понятия «конкретное правоотношение», а не «конкретный договор». Ведь в соответствии с Законом РФ к компетенции третейских судов могут быть отнесены также и споры, возникшие из внедоговорных правоотношений, например, из деликтных правоотношений или из правоотношений по неосновательному обогащению и др.
Поскольку из договора может возникнуть несколько различных правоотношений, то следуя буквальному толкованию п. 1 ст. 7 Закона РК о третейских судах, необходимо указывать в отношении каких именно конкретных правоотношений, вытекающих из гражданско-правового договора, заключено и действует третейское соглашение, что, конечно, не вполне удобно на практике. С учетом особенностей казахстанского законодательства (прежде всего норм ст. 379 ГК и норм ст. 1 Законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже) более целесообразным было бы применение в п. 2 ст. 7 Закона о третейских судах понятия «конкретный гражданско-правовой договор».