Таким образом, следуя данной норме ГПК, к которой отсылает Закон о международном коммерческом арбитраже, за выдачей исполнительного листа сторона, в пользу которой было вынесено решение, подлежащее приведению в исполнение на территории Казахстана, тем не менее, должна обратиться в иностранный государственный суд, поскольку спор был рассмотрен Казахстанским Международным Арбитражем, а решение по нему, соответственно, вынесено за пределами территории Республики Казахстан.
В этом случае не могут применяться и нормы Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., поскольку согласно ст. 1 Конвенция применяется в отношении признания и приведения в исполнение арбитражных решений, вынесенных на территории государства иного, чем то государство, где испрашивается признание и приведение в исполнение таких решений, по спорам, сторонами в которых могут быть как физические, так и юридические лица.
Сложности могут возникнуть и с применением в этом случае Нормативного постановления Верховного Суда РК от 11 июля 2003 года № 5 «О судебном решении». Дело в том, что согласно п. 30 постановления приведение в исполнение решения иностранных судов и арбитражей производится по ходатайству заинтересованной стороны определением суда Республики Казахстан в соответствии с правилами о подсудности, определенной ГПК по месту исполнения решения. Однако Казахстанский Международный Арбитраж не является иностранным арбитражем, а потому применение п. 31 указанного постановления для принудительного исполнения вынесенных им решений достаточно спорно.
Очевидно, что в такой ситуации приведение в исполнение арбитражного решения, вынесенного за пределами Казахстана казахстанским третейским судом или арбитражем, является достаточно проблематичным. В связи с этим до внесения соответствующих изменений в действующее законодательство сторонам, заключающим третейское (арбитражное) соглашение, можно рекомендовать обратить особое внимание на выбор места проведения слушания. Правоведами, занимающимися вопросами третейского разбирательства, неоднократно подчеркивалось, что место арбитража (третейского суда) и место проведения заседания арбитража (третейского суда) не одно и то же. Это же касается и места принятия решения арбитража (третейского суда)[177].
Что касается языка третейского разбирательства, то согласно п. 1 ст. 9 Закона о третейских судах производство в третейских судах ведется на казахском языке, а при необходимости наравне с казахским употребляются русский или другие языки по соглашению сторон. В случае недостижения сторонами соглашения о языке третейского разбирательства язык третейского разбирательства устанавливается третейским судом. В соответствии с п. 1 ст. 22 Закона о международном коммерческом арбитраже стороны могут по своему усмотрению договориться о языке или языках, которые будут использоваться в ходе арбитражного разбирательства. В отсутствие такой договоренности арбитраж определяет казахский, а наравне с ним и русский языки или другие языки, которые должны использоваться при разбирательстве. Возможность выбора сторонами языка разбирательства также является одним из отличий рассмотрения споров в третейских судах (арбитражах) от рассмотрения споров в компетентных государственных судах.
Оба Закона предусматривают также императивные требования об обеспечении участвующим в деле лицам, не владеющим языком, на котором ведется разбирательство, права ознакомления с материалами дела, участие в действиях третейского суда (арбитража) через переводчика, право выступать в третейском суде (арбитраже) на родном языке. Сторона, представляющая документы и иные материалы не на языке разбирательства, обеспечивает их перевод. При этом арбитраж может потребовать от сторон перевода документов и иных материалов на язык (языки) арбитражного разбирательства.
Формирование состава третейского суда (арбитража)
Значение стадии формирования состава третейского суда определяется тем, что надлежащим образом сформированный состав третейского суда наделен компетенцией рассматривать спор, а также принимать решение о его разрешении[178].
Общие требования к третейским судьям (арбитрам) предусмотрены ст. 11 Закона о третейских судах и ст. 7 Закона о международном коммерческом арбитраже. Основными императивными требованиями к квалификации третейского судьи (арбитра), которым может быть физическое лицо, являются следующие:
1) отсутствие прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела, а также независимость от сторон;
2) достижение возраста двадцати пяти лет;
3) наличие высшего образования (высшего юридического образования и стажа работы по юридической специальности не менее 2-х лет для единоличного третейского судьи (арбитра), а также наличие высшего юридического образования для председателя состава третейского суда (арбитража).
Требования, предъявляемые к кандидатам в арбитры (третейские судьи), определяются сторонами непосредственно при формировании состава суда или определены правилами (регламентами) в постоянно действующих третейских судах (арбитражах).
Пункт 4 ст. 11 Закона о третейских судах и п. 4 ст. 7 Закона о международном коммерческом арбитраже содержат исчерпывающий перечень лиц, которые не вправе быть третейским судьей или арбитром. Это лицо:
1) избранное или назначенное в порядке, установленном РК, судьей компетентного суда;
2) признанное судом в порядке, установленном законом, недееспособным или ограниченно дееспособным;
3) имеющее неснятую или непогашенную судимость, либо лицо, которому предъявлено обвинение в совершении преступления;
4) являющееся государственным служащим, депутатом Парламента РК, депутатом маслихата, осуществляющим свою деятельность на постоянной или освобожденной основе, оплачиваемую за счет средств государственного бюджета, и военнослужащим.
Все эти требования учитываются постоянно действующими третейскими судами (арбитражами) при формировании состава арбитража для рассмотрения конкретного спора как в порядке арбитражного, так и в порядке третейского разбирательства. Между тем на практике зачастую возникают спорные ситуации, связанные с возможностью участия адвокатов в рассмотрении спора в качестве третейского судьи или арбитра.
Дело в том, что, с одной стороны, Законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже не содержат прямого запрета на избрание адвокатов в качестве третейских судей (арбитров). Но, с другой стороны, в соответствии с п. 6 ст. 15 Закона Республики Казахстан от 05 декабря 1997 года «Об адвокатской деятельности» адвокату запрещается состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность, кроме преподавательской, научной или творческой деятельности. Иными словами, Закон об адвокатской деятельности не содержит прямого разрешения для адвокатов выступать в качестве третейского судьи или арбитра при рассмотрении спора в третейском суде или международном коммерческом арбитраже.
Такая законодательная неурегулированность возможности адвокатов выступать в качестве третейских судей потенциально несет в себе риск обжалования компетентным государственным судом решений, вынесенных составом третейских судей с участием адвокатов. Согласно подп. 3) п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что состав третейского суда или третейское разбирательство не соответствовали требованиям законодательства Республики Казахстан о третейском разбирательстве, решение третейского суда может быть обжаловано. По этому же основанию в соответствии с подп. 1) п. 2 ст. 48 Закона о третейских судах компетентный суд может вынести определение об отказе в выдаче исполнительного листа (см. также подп. 1) п. 1 ст. 33 Закона о международном коммерческом арбитраже).
В соответствии с Законом РК от 11 декабря 2009 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обеспечения квалифицированной юридической помощью» ст. 4 Закона об адвокатской деятельности была изложена в новой редакции. Согласно подп. 5) п. 1 этой статьи к видам юридической помощи, оказываемой адвокатами, была также отнесена возможность адвокатов участвовать в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения споров.
Таким образом, возможность участия адвокатов в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде (арбитраже) прямо предусмотрена Законом, а возможность участия адвокатов в качестве третейского судьи (арбитра) - нет. При этом прямой запрет на это Законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже не содержат.
На наш взгляд, для успешного развития третейских судов и международного коммерческого арбитража в Казахстане необходимо дополнить п. 6 ст. 15 Закона об адвокатской деятельности возможностью для адвокатов выступать в качестве третейского судьи или арбитра при рассмотрении спора в третейском суде или международном коммерческом арбитраже. Справедливым представляется высказывание О.Ю. Скворцова о том, что «если исходить из единой направленности деятельности третейских судей и адвокатов - защиты прав заинтересованных лиц, в том числе путем достижения полюбовного соглашения по существу коллизии, то было бы оправданным внесение соответствующих изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», дозволяющих адвокатам участвовать в третейском разбирательстве в качестве третейских судей при условии, кончено, что адвокат не связан с участвующими в третейском разбирательстве лицами клиентскими отношениями»[179].
Следующая проблема связана с определением понятия компетентного суда, приведенного в подп. 6) ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже и подп. 6) ст. 2 Закона о третейских судах. Так, согласно указанным статьям компетентный суд - это суд судебной системы Республики Казахстан, который в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан уполномочен рассматривать дело о споре между сторонами соответствующего договора по первой инстанции.
Понятие компетентного суда неоднократно используется по всему тексту обоих Законов. Однако анализ вышеперечисленных норм показывает, что под компетентным судом в них не всегда понимается суд, судебной системы РК, который в соответствии с гражданским процессуальным законодательством РК уполномочен рассматривать дело о споре между сторонами соответствующего договора по первой инстанции.
Так, например, согласно подп. 2) п. 4 ст. 7 Закона о международном коммерческом арбитраже арбитром не может быть лицо, признанное компетентным судом в порядке, установленном законом Республики Казахстан, недееспособным или ограниченно дееспособным. В соответствии с п. 4 ст. 302 Гражданского процессуального кодекса заявление о признании гражданина ограниченно дееспособным или недееспособным подается в суд по месту жительства данного гражданина, а если лицо помещено в психиатрическое (психоневрологическое) лечебное учреждение, то по месту нахождения этого учреждения.
Таким образом, под компетентным судом в подп. 2) п. 4 ст. 7 Закона о международном коммерческом арбитраже следует понимать суд по месту жительства гражданина, признаваемого недееспособным или ограниченно дееспособным, либо суд по месту нахождения психиатрического (психоневрологического) лечебного учреждения, в которое помещен такой гражданин. Очевидно, что таким судом может и не быть суд, который в соответствии с гражданским процессуальным законодательством РК уполномочен рассматривать дело о споре между сторонами соответствующего договора по первой инстанции. Так, например, если сторонами рассматриваемого арбитражем спора, возникшего из гражданско-правового договора, являются граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридические лица, то компетентным судом в соответствии с п. 1 ст. 30 ГПК будет являться специализированный межрайонный экономический суд, который не рассматривает дела о признании граждан недееспособными или ограниченно дееспособными.
Для сравнения отметим, что в подп. 2) п. 4 ст. 11 Закона о третейских судах при определении лица, которое не может быть третейским судьей, а именно, лица, признанного судом в порядке, установленном законом, недееспособным или ограниченно дееспособным, используется более корректное в данном случае понятие «суд», а не «компетентный суд».
Следует также отметить, что неоднократно используемое в п. 2 ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже понятие компетентного суда в буквальном смысле не всегда соответствуют тому определению, которое дано в подп. 6) ст. 2 Закона. На практике такое разночтение может привести к следующей проблеме. Согласно Закону о международном коммерческом арбитраже, а также ГПК суд, в который сторона, в пользу которой вынесено решение арбитража (взыскатель), вправе обратиться с заявлением о принудительном исполнении решения арбитража должен быть одновременно компетентным судом по месту рассмотрения спора арбитражем. Однако компетентным судом по ГПК может быть районный суд по месту нахождения ответчика (например, в случае, когда одной стороной является гражданин, а другой - юридическое лицо - коммерческая организация такие споры СМЭС г. Алматы не подсудны), в то время как место рассмотрения спора арбитражем находится в ином районе города.
Предусмотренное подп. 6) ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже и Законом о третейским судах определение компетентного суда следует признать не вполне удачным, а, следовательно, нуждающимся в уточнении, поскольку это одно из основных понятий, используемых в Законе, которое не должно порождать правовых коллизий.
Согласно ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже, ст. 12 Закона о третейских судах стороны вправе определить число арбитров, которое должно быть нечетным. Если стороны не договорились об ином, то для разрешения спора в арбитраже избираются (назначаются) три арбитра.
Что касается порядка формирования состава третейского суда (арбитража), то согласно ст. 13 Закона о третейских судах и ст. 9 Закона о международном коммерческом арбитраже, возможны следующие способы: 1) путем избрания (назначения) по соглашению сторон; 2) в порядке, установленном регламентом постоянно действующего третейского суда (арбитража); 3) в порядке, согласованном сторонами для разрешения конкретного спора.
Однако по-разному в указанных Законах решается проблема формирования состава третейского суда и состава арбитража в случае, когда стороны не договорились о формировании суда для разрешения конкретного спора. Так, согласно п. 4 ст. 13 Закона о третейских судах:
«1) при формировании состава третейского суда, состоящего из трех третейских судей, каждая сторона избирает одного третейского судью, а два избранных таким образом третейских судьи избирают третьего третейского судью. Если одна из сторон не избирает третейского судью в течение пятнадцати дней после получения просьбы об этом от другой стороны или два избранных третейских судьи в течение пятнадцати дней после их избрания не избирают третьего третейского судью, то рассмотрение спора в третейском суде прекращается и данный спор может быть передан на разрешение компетентного суда;
2) если спор подлежит разрешению третейским судьей единолично и после обращения одной стороны к другой с предложением об избрании третейского судьи стороны в течение пятнадцати дней не избирают третейского судью, то рассмотрение спора в третейском суде прекращается и данный спор может быть передан на разрешение компетентного суда.».
Согласно же п. 6 ст. 9 Закона о международном коммерческом арбитраже:
«при отсутствии соглашения сторон компетентный суд в течение тридцати календарных дней может по заявлению одной из сторон спора назначить арбитров (арбитра) из числа лиц, находящихся в составах постоянно действующих арбитражей в случаях, когда:
1) сторона не назначила арбитра в течение тридцати календарных дней с момента получения просьбы об этом от другой стороны;
2) если два арбитра в течении тридцати календарных дней с момента их назначения не договорились о выборе третьего арбитра:
3) стороны не договорились о выборе арбитра, рассматривающего спор единолично».
Правилами постоянно действующих третейских судов (арбитражей) могут быть предусмотрены также дополнительные требования к формированию состава арбитража. Так, например, согласно ст. 24 Регламента Казахстанского Международного Арбитража при формировании состава арбитража, состоящего из трех арбитров, каждая сторона избирает помимо одного основного арбитра, также запасного арбитра. А избранные сторонами или назначенные Председателем КМА арбитры обязаны в течение десяти дней со дня избрания или назначения второго арбитра избрать из списка арбитров КМА председателя состава арбитража, а также запасного председателя состава арбитража. Основная цель избрания или назначения запасных арбитров - сократить риск затягивания процедуры рассмотрения спора в случае отвода или невозможности участия основного арбитра в разбирательстве дела по иным причинам.
Как справедливо отмечает О.Ю. Скворцов, «самое главное требование, которому должен отвечать третейский судья, - это его возможность и способность обеспечить беспристрастное, независимое, справедливое и законное разрешение переданного ему на разрешение спора»[180]. При избрании арбитра важно иметь в виду, что арбитры не являются представителями сторон.
Одной из важных законодательных гарантий беспристрастности третейского судьи (арбитра) является институт отвода. Общие основания и процедура отвода третейского судьи (арбитра) предусмотрены ст. 14 Закона о третейских судах и ст. 10 Закона об арбитраже. При этом согласно п. 4 вышеназванных статей в постоянно действующем третейском суде (арбитраже) процедура отвода третейского судьи (арбитра) может быть определена регламентом постоянно действующего третейского суда.
Так, например, согласно ст. 28 Регламента КМА каждая из сторон вправе заявить об отводе арбитра, председателя состава арбитража или единоличного арбитра, если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно их беспристрастности или независимости, в частности, если можно предположить, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе дела. Отвод может быть заявлен в случае, если арбитр не обладает квалификацией, обусловленной соглашением сторон, а также в случае, если арбитр не соответствует требованиям п. 4 ст. 3 Регламента.
Письменное заявление сторон об отводе, содержащее его мотивы, должно быть сделано не позднее 15 дней после того, как сторона узнала о сформировании состава арбитража, или после того, как сторона узнала об обстоятельствах, которые могут служить основанием для отвода. Заявление об отводе, сделанное позднее указанного срока, рассматривается только в том случае, если причина задержки заявления об отводе будет признана уважительной. Заявление об отводе уже избранного арбитра, в связи с несоответствием требованиям п. 4 ст. 3 Регламента может быть подано одной из сторон только в случае, если обстоятельства, являющиеся основаниями для отвода, стали известны стороне после избрания ею данного арбитра. При этом в соответствии с п. 3. ст. 28 Регламента арбитр, председатель состава арбитража или единоличный арбитр могут также заявить о самоотводе по собственной инициативе.
Закон о третейских судах и Закон о международном коммерческом арбитраже предусматривают различные сроки для подачи сторонами письменного мотивированного заявления об отводе третейского судьи (арбитра) в случае, если процедура отвода не согласована сторонами или не определена регламентом постоянно действующего третейского суда (арбитража). Так, для третейского разбирательства в соответствии с п. 6 ст. 14 Закона о третейских судах этот срок составляет пять дней после того, как стороне стало известно о том, что состав третейского суда сформирован и есть основания для отвода третейского судьи. Для арбитражного разбирательства согласно п. 6 ст. 10 Закона о международном коммерческом арбитраже указанный срок значительно больше и составляет тридцать календарных дней после того, как стороне стали известны обстоятельства, являющиеся основанием для отвода.
Исковое заявление и отзыв
Закон о третейских судах (ст. 23) и Закон о международном коммерческом арбитраже (ст. 19) момент начала третейского (арбитражного) разбирательства связывают с принятием третейским судом (арбитражем) искового заявления, о чем выносится соответствующее определение о возбуждении третейского (арбитражного) разбирательства. Третейский суд в соответствии со своим регламентом или нормами гражданского процессуального в соответствии с регламентом или правилами, согласованными сторонами, извещает стороны о месте его рассмотрения, предлагает ответчику представить письменный отзыв на исковое заявление.
Между тем, в юридической литературе отмечалось, что в третейском судопроизводстве подача искового заявления не всегда обязательно является исходной точкой процесса, т.к. в отличие от государственного суда, в третейском суде процедуры могут начаться не с подачи искового заявления, а с выбора сторонами третейских судей[181].
Общие требования к исковому заявлению предусмотрены ст. 22 Закона о третейских судах и ст. 18 Закона о международном коммерческом арбитраже и в целом являются едиными и для искового заявления на рассмотрение спора в порядке третейского разбирательства, и в порядке арбитражного разбирательства. Единственное различие заключается в том, что в случае, если исковое заявление подписано представителем истца, то к исковому заявлению на рассмотрение спора в порядке третейского разбирательства должны быть приложены доверенность или иной документ, удостоверяющий полномочия представителя, а в порядке арбитражного разбирательства - оригиналы указанных документов. На наш взгляд, такое требование Закона о международном коммерческом арбитраже является достаточно жестким, вполне допустимо предоставление нотариально заверенной копии доверенности или иного документа, удостоверяющего полномочия представителя.
Правилами третейского разбирательства могут быть предусмотрены дополнительные требования к содержанию искового заявления. Так, например, согласно ст. 15 Регламента Казахстанского Международного Арбитража помимо сведений, предусмотренных Законами о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже, в исковом заявлении, подаваемом в КМА также должны содержаться имена и фамилии арбитра и запасного арбитра, избранных истцом, или просьбу о том, чтобы арбитр или запасной арбитр были назначены председателем КМА. При этом согласно ст. 8 Регламента КМА исковое заявление направляется в пяти экземплярах, если спор рассматривается тремя арбитрами, либо в трех копиях - если спор рассматривается единоличным арбитром.
При подаче искового заявления истец оплачивает арбитражный (третейский) сбор. В отличие от государственных судов, при подаче исков в которые юридические лица уплачивают государственную пошлину в размере 3% от суммы иска, а физические лица - 1% от суммы иска, в третейских судах (арбитражах) действует достаточно гибкая система расчета, оплаты, а при необходимости и уменьшения размера арбитражного (третейского) сбора.
При разрешении спора в государственных судах, сторона, в пользу которой вынесено арбитражное решение, может потребовать возложить на другую сторону возмещение понесенных ею разумных издержек, возникших в связи с арбитражным разбирательством, в частности, расходов, связанных с защитой своих интересов через юридических представителей. Однако, если п. 1 ст. 111 ГПК содержит прямое указание на, что «стороне, в пользу которой состоялось решение, суд присуждает возмещение другой стороной понесенных ею расходов по оплате помощи представителя, участвовавшего в процессе, в размере фактически понесенных стороной затрат. По денежным требованиям эти расходы не должны превышать десяти процентов от удовлетворенной части иска», то при третейском (арбитражном) разбирательстве вопрос о сумме расходов на представителя рассматривается составом третейского суда (арбитража), исходя из понятия разумности заявленных стороной издержек.
В отличие от российского Федерального закона о третейских судах, Законы РК о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже содержат нормы о возврате искового заявления, что в целом является достаточно существенным положительным моментом для практики арбитражного (третейского) разбирательства споров.
Общими основаниями для возврата искового заявления третейским судом и арбитражем согласно ст. 24 Закона о третейских судах и ст. 21 Закона о международном коммерческом арбитраже являются следующие:
1) отсутствие между сторонами третейского (арбитражного) соглашения;
2) подача иска в третейский суд (арбитраж), не предусмотренный в третейском (арбитражном) соглашении;
3) подача истцом заявления о возврате искового заявления;
4) исковое заявление подписано лицом, не имеющим полномочий на его подписание;
5) наличие в производстве этого же или другого третейского суда (арбитража) дела по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям.
Следует отметить, что на практике получить достоверную информацию о наличии в производстве другого третейского суда (арбитража) дела по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, достаточно сложно. В связи с этим постоянно действующему третейскому суду (арбитражу) остается только полагаться на информированность самого истца по этому поводу, направив соответствующий запрос в другой третейский суд (арбитраж).
Закон о международном коммерческом арбитраже среди оснований для возврата искового заявления называет также случай, когда предмет иска выходит за рамки арбитражного соглашения, а Закон о третейских судах - еще два случая, когда: 1) затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, 2) исковое заявление подано лицом, не имеющим полномочий на его предъявление. В последнем случае явно прослеживается подход гражданского процессуального законодательства, согласно которому различия между полномочиями на подписание и полномочиями на предъявление искового заявления проводятся прежде всего по субъекту (истец или лицо в интересах которого может быть подан иск, например, полномочиями на предъявление иска в государственных или общественных интересах наделяется прокурор).
Возвращение заявления не препятствует повторному обращению истца в третейский суд (арбитраж) с иском к тому же ответчику, о том же предмете и по тем же основаниям.
Ответчик вправе представить истцу и в третейский суд (арбитраж) отзыв на исковое заявление, изложив в нем свои возражения против иска. Отзыв на исковое заявление представляется истцу и в третейский суд (арбитраж) в порядке и сроки, которые предусмотрены правилами третейского (арбитражного) разбирательства. Если этими правилами срок представления отзыва на исковое заявление не определен, то указанный отзыв представляется не менее чем за десять дней до первого заседания третейского суда (арбитража). Как отмечает О.Ю. Скворцов, «подача отзыва на исковое заявление является процессуальным правом ответчика; это действие никак нельзя рассматривать в качестве процессуальной обязанности ответчика. Непредставление ответчиком отзыва не влечет никаких процессуальных последствий»[182]. Непредставление ответчиком возражений против иска не может рассматриваться как признание требований истца.
Протокол заседания третейского суда
Согласно п. 1 ст. 31 Закона о третейских судах если стороны не договорились об ином, то в заседании третейского суда ведется протокол. В соответствии с вышеназванной нормой Закона стороны вправе договориться об отказе от ведения протокола слушания дела в порядке третейского разбирательства. Это объясняется прежде всего такими особенностями третейского процесса, как доминирование принципа устности процесса и свободой сторон в избрании методов и способов судебного познания и фиксации результатов такого познания[183], а также тем, что при рассмотрении дел в государственных судах протокол судебного заседания имеет прежде всего значение письменного доказательства, поскольку предполагается возможность последующего обжалования судебных актов, принимаемых нижестоящими государственными судами[184]. Здесь следует также отметить, что Закон о международном коммерческом арбитраже, в отличие от Закона о третейских судах, не содержит никаких положений о протоколе слушания дела.
При недостижении сторонами соглашения об отказе от ведения протокола слушания дела составом третейского суда принимается решение об обязательности ведении протокола слушания дела.
В отличие от российского Федерального закона о третейских судах, ст. 31 Закона РК о третейских судах содержит достаточно детальные требования к оформлению и содержанию протокола. Протокол составляется секретарем заседания третейского суда, который назначается третейским судом по соглашению сторон третейского разбирательства либо в соответствии с регламентом постоянно действующего третейского суда. Подписывается протокол председательствующим и секретарем, при этом все изменения, поправки, дополнения должны быть оговорены в протоколе и удостоверены их подписями. Лица, участвующие в деле, и их представители вправе ходатайствовать об оглашении какой-либо части протокола, о занесении в протокол сведений об обстоятельствах, которые они считают существенными для дела. Статья 31 Закона о третейских судах называет также и сроки составления и подписания протокола: 1) общий срок - не позднее трех дней после окончания заседания третейского суда; 2) по сложным делам - не позднее чем через десять дней после окончания заседания третейского суда.
Однако, несмотря на такую детальную регламентацию, Закон не содержит указаний на способы изготовления протокола, оставляя решение данного вопроса за третейским судом. Как показывает практика третейского разбирательства, протокол устного слушания дела может быть изготовлен рукописным или машинописным (компьютерным) способом с использованием средств звукозаписи и (или) стенографирования. При этом согласия сторон для выбора способа изготовления протокола не требуется.
§ 6. Обжалование и принудительное исполнение
решений арбитража (третейского суда)
Обжалование решения арбитража (третейского суда)
В ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже в полном соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже предусмотрено два возможных случая отмены решения арбитража компетентным судом: по ходатайству об отмене, заявленному одной из сторон, и по решению компетентного суда (которое может быть принято без ходатайства стороны).
Основаниями для подачи ходатайства являются только процессуальные нарушения (одна из сторон арбитражного соглашения была признана недееспособной, сторона не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, решение арбитража вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением, и т.п.).
Кроме того, компетентный суд по своей инициативе может отменить решение по двум основаниям:
1) арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан;
2) спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан.
Примером второго основания могут служить трудовые споры или споры о банкротстве, которые могут рассматриваться только в государственных судах Республики Казахстан. Однако надо специально подчеркнуть, что ограничения, установленные для третейских судов п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах, на международный коммерческий арбитраж не распространяются. Два закона рассматривались в Парламенте РК одновременно, и Парламент установил разный правовой режим для третейских судов и международного коммерческого арбитража. Это значит, что к международному коммерческому арбитражу применяются все ограничения, установленные законодательством РК, кроме ограничений, установленных Законом о третейских судах. В частности, запрет на рассмотрение в международном коммерческом арбитраже споров о банкротстве вытекает не из Законов о третейских судах, где он тоже установлен (совсем излишне, на наш взгляд), а из Закона о банкротстве.
Что касается противоречия публичному порядку, то здесь необходимо предостеречь от весьма распространенного заблуждения, когда публичный порядок отождествляют с публичными интересами. Противоречие публичным интересам не может служить основанием для отмены решения.
Оговорка о публичном порядке широко распространена в международном частном праве. Она в тех или иных вариациях содержится в законодательстве практически всех стран, имеющих кодификации по международному частному праву, в том числе содержалась в законодательстве Советского Союза и Казахской ССР.
Понятие публичного порядка закреплено в ГК РК применительно к применению иностранного права в РК. В ст. 1090 ГК говорится, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). То есть публичный порядок понимается как основы правопорядка Республики Казахстан.
Понятие публичного порядка закреплено также в подп. 10) ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже, в котором под публичным порядком Республики Казахстан понимаются основы государственного и общественного устройства, закрепленные в законодательстве Республики Казахстан.
Нет оснований не применять это понимание публичного порядка и в случаях обжалования и приведения в исполнение решений арбитражных судов. Оговорка о публичном порядке может быть применена, когда оставление в силе или принудительное исполнение арбитражного решения противоречило бы основам правопорядка РК, правовым принципам, породило бы последствия, недопустимые с точки зрения нашего правосознания.
Поэтому случаи применения оговорки о публичном порядке крайне редки. Ни в Советском Союзе, ни в Казахстане, случаев применения оговорки о публичном порядке не было. Стабильно отказывают в применении оговорки о публичном порядке государственные суды Российской Федерации.
В Законе о третейских судах среди оснований обжалования решения третейского суда в компетентном (государственном) суде названо противоречие такого решения принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан (подп. 5) п. 2 ст. 44 Закона).
Однако сама возможность отмены решения третейского суда по основанию нарушения принципа законности противоречит сущности третейского разбирательства. Ведь принцип законности - это соблюдение всех нормативных правовых актов (подп. 2) ст. 4 Закона о третейских судах).
На практике это означает, что государственный суд может отменить решение третейского суда в случае малейшего на взгляд государственного суда нарушения любого приказа министерства или любого решения районного акима. Не говоря о наличии большой коррупционной составляющей, это противоречит основной цели введения третейского суда в правовую систему государства, а также основному принципу третейского разбирательства: что оно не может быть пересмотрено по существу. На этом принципе построено третейское разбирательство во всем мире и это запрещено во всех международных документах.