15. Ниязова А.Н. Гражданско-правовое регулирование личных неимущественных отношений в Кыргызской Республике: автореф. дис.... канд. наук: 12.00.03. Алматы, 1999. - 24 с.
16. Омарова А.Б. Гражданско-правовые проблемы института коммерческой тайны в Республике Казахстан: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.03. Алматы. 2002. 18 с.
17. Омарова А.Б. Понятие и виды ответственности за нарушение коммерческой тайны. Вестник КазНУ. 2004. № 2 (30). С. 72-80.
18. Ильясова К.М. Понятие, правовая природа и защита деловой репутации по законодательству Республики Казахстан: некоторые актуальные вопросы. Вестник Института законодательства и правовой информации РК. №1 (59). 2020. С. 71-80 и др.
19. Алиханова ГА. Личные неимущественные права в законодательстве Республики Казахстан. Неимущественные права: Материалы междун. науч.-практ. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений), посвященной 25-летию Гражданского кодекса Республики Казахстан (Алматы, 19-20 сентября 2019 г.) / Отв. ред. М.К. Сулейменов. -Алматы, 2020. С. 89-94.
Ю.М. Жорнокуй
ПРОБЛЕМАТИКА ВЛИЯНИЯ АНГЛО-АМЕРИКАНСКИХ ПОДХОДОВ
НА КОНСТРУКЦИЮ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА В РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬЕ
Правовая наука породила значительное количество теорий о правовой природе юридических лиц. При этом следует учитывать не только законодательство Украины, но и нормативные акты других стран, особенно интересно соотношение нормативных положений стран англосаксонской и романо-германской правовых семей, поскольку позволяет понять, каким образом формируются национальные подходы, в т. ч. под влиянием международных стандартов регулирования.
Институт юридического лица традиционно основан на внутригосударственном регулировании, ибо в нем отражаются национальная специфика и традиции. Однако именно для сферы корпоративного управления в большей степени характерны процессы гармонизации правового регулирования.
Следует отметить существование значительного массива законодательных актов, однако их применение на практике вызывает сложности, а иногда вообще невозможно из-за их чрезвычайной запутанности и противоречивости. Отсутствует систематизация общих положений корпоративного законодательства, а нормы, формирующие институт юридического лица, требуют существенного пересмотра. При этом для стабильности гражданского оборота фундаментальные цивилистические понятия не могут подвергаться резким изменениям. Одно из таких основоположных понятий - «юридическое лицо».
Особое внимание в контексте изучения обновления отдельных положений законодательства о юридических лицах следует уделить четкой регламентации понимания самой конструкции юридического лица, ее организационно-правовых форм, а также природы и сущности корпоративных отношений, которые могут иметь место в отдельных видах таких организаций. Как следствие, актуальной остается проблематика разрешения ряда вопросов.
1. О месте конструкции «корпорация» в системе юридических лиц
Множество вопросов, не имеющих единого знаменателя, возникает в отношении толкования и применения категории «корпорация» и понятия «корпоративные отношения» при отсутствии этих категорий в Гражданском кодексе (далее - ГК), оперирующего конструкцией «юридическое лицо».
Система законодательства, устанавливающего гражданско-правовое положение юридических лиц, напрямую зависит от содержания тех гражданских отношений, которые это законодательство регулирует. Научные цивилистические наработки должны основываться на национальной духовности и учитывать уровень правовой культуры в обществе. Как правильно отмечено, научная мысль стремится к усовершенствованию законодательства, формулируя конкретные предложения, являющиеся последствием тщательного осмысления реально существующей практической проблемы [1, с. 208-209].
Нет сомнения в том, что разработке любого закона, а в случае его отсутствия - и наиболее оптимальной судебной практики, должна предшествовать наработка соответствующей правовой доктрины с максимально полным обоснованием того или иного правового явления. Современное состояние дел не свидетельствует о том, что такая доктрина существует в отношении понятий «юридическое лицо» и «корпорация», характерных, соответственно, для романо-германской и англосаксонской правовых семей.
Так, от определения содержания и правовой природы корпоративных отношений зависит ответ на вопрос о том, какова же природа корпоративного права в целом, и какие нормативно-правовые акты составляют корпоративное законодательство. Считаем, что по своей природе корпоративные отношения являются гражданскими, и в предмете гражданско-правового регулирования занимают самостоятельное место [2, с. 17-25, 49, 216-218]. Утверждается, что корпоративные отношения - это не любые отношения сотрудничества, участия или членства, а лишь те из них, которые возникают в связи с созданием и деятельностью корпорации как отдельного субъекта права, отличающегося от своих членов (участников) [3, с. 124]. То есть имеет место связь этих правоотношений с конструкцией «корпорация». Однако не существует четкого ответа на вопрос о ее сущности, природе и месте среди участников гражданских правовых связей. Необходимость в специальном правовом регулировании таких отношений появляется именно потому, что создается признаваемое правом новое правосубъектное образование, принимающее от своего имени участие в гражданском обороте, наделяемое своими участниками обособленным имуществом и способное нести самостоятельную имущественную ответственность по своим обязательствам перед третьими лицами.
Широкое использование понятия «корпорация» в правовой реальности преимущественно означает не столько правовое, сколько социальное явление, ибо корпорация - это социальная организация, т. е. объединение индивидов в единое целое для совместного труда. Итак, кроме фиксации экономических и политических реалий разных эпох, понятие корпорации имеет высокий уровень социологичности, ибо отражает определенные формы связей людей, возникшие в процессе общественного производства. Источник социологического понимания корпорации следует усматривать в ее реальном существовании как формы социальной организации людей. Именно от корпораций началось формирование представления о юридическом лице. Определение юридического лица как объединения лиц длительное время сохраняло характер одного из наиболее существенных его признаков. И только в средине XX ст. наметился определенный отход от традиционного восприятия юридического лица как объединения [4, с. 24].
Указанные факты свидетельствуют об условном делении юридических лиц, с проекцией на современное развитие законодательства и доктрины, на корпорации и учреждения. Однако, например, в Украине законодательство такой классификации не знает, а юридические лица могут создаваться в форме обществ, учреждений и в других формах, установленных законом (ч. 1 ст. 83 ГК Украины). В свою очередь, общества делятся на предпринимательские и непредпринимательские: виды первых четко закреплены в ст. 84 ГК Украины (хозяйственные общества, производственные кооперативы, сельскохозяйственные кооперативы, сельскохозяйственные кооперативные объединения, действующие с целью получения прибыли); непредпринимательские - это общества, не имеющие целью получение прибыли для ее последующего распределения между участниками (ст. 85). Для сравнения: в ГК Республики Казахстан (далее - РК) закреплена классификация юридических лиц на коммерческие и некоммерческие, в основу которой положен критерий получения прибыли (ст. 34). В соответствии с ч. 2 этой статьи юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, может быть создано только в форме государственного предприятия, хозяйственного товарищества, акционерного общества (далее - АО), производственного кооператива. То есть законодатель в целях правовой экономии, по нашему мнению, правильно четко закрепил круг организационно-правовых форм юридических лиц, создаваемых с целью извлечения прибыли. Аналогичный подход выбран и в отношении некоммерческих организаций, которые могут создаваться в форме учреждения, общественного объединения, АО, потребительского кооператива, фонда, религиозного объединения, и в иной форме, предусмотренной законодательными актами (ч. 3 ст. 34 ГК РК). Но при всех позитивных аспектах нормативного регулирования организационно-правовых форм юридических лиц в РК, просматривается определенная алогичность в вопросе отнесения АО и к категории коммерческих и некоммерческих юридических лиц.
Возникает вопрос: где место корпорации в этой системе как отдельной организационно-правовой формы юридического лица (если ее выделять), или это условное название для определения субъектного состава определенной группы гражданских отношений?
Если взять за основу деление юридических лиц на общества и учреждения, то некоторым правопорядкам (Великобритания, США) институт учреждения вообще не известен. В Великобритании для аналогичных целей используется институт доверительной собственности (trust) либо конструкция одночленной корпорации (corporation sole), противопоставляемой совокупности лиц (corporation aggregate). Вместе с тем, английские публичные корпорации (corporation), которые, будучи независимыми субъектами, выполняют функции экономического и социального характера от имени государства, по существу, являются именно учреждениями [5, с. 220]. Как видно, в странах англосаксонской правовой семьи непосредственно применяется категория «корпорация», с ее делением на corporation sole и corporation aggregate. Но свидетельствует ли это о целесообразности отдельного существования корпорации, параллельно с «обществом» и «учреждением», в рамках континентальных правовых реалий? Если в отношении учреждения особых вопросов не возникает, то в отношении места корпорации в контексте указанных положений гражданского законодательства, наоборот, существует множество неразрешенных вопросов.
Утверждается, что в зависимости от правовой системы, существуют отличия в употреблении исследуемой категории, а именно в англосаксонской правовой среде основными видами юридических лиц являются общества (partnerships) и компании (Великобритания) либо корпорации (США). Это дало возможность некоторым ученым считать, что «корпорация» и «компания» в американском и английском праве - синонимы юридического лица [6,с. 148, 150, 152;7,с. 36]. Такой подход получил ряд критических замечаний из-за того, что, поскольку корпорация является АО по праву США, а компания - АО по праву Великобритании либо обществом с ограниченной ответственностью (далее - ООО) по праву США, то проблема их восприятия как юридических лиц усложнена тем, что в странах англосаксонской системы права партнерства (аналог полных и коммандитных обществ в Украине) не признаются юридическими лицами, как и большинство объединений и некоторые виды трастов.
Следует также отметить, что современное определение корпорации в США и Великобритании исходит из ее «фиктивного» характера: корпорацию называют искусственным образованием, юридической личностью... представляющей обычное объединение многих индивидов [6, с. 17; 8, с. 15], создаваемое правом для признания юридически обособленным участником правоотношений [9, с. 28, 63].
Категория «корпорация» в европейских национальных правовых отношениях понимается по-разному. Так, в Швейцарии корпорациями называют один из двух основных типов юридических лиц вместе с учреждениями [6, с. 148]. В свою очередь, законодательство Франции о юридических лицах не содержит понятия «корпорация». Для характеристики предпринимательских корпораций существует термин «торговое общество», правовое положение которого определено второй книгой Торгового кодекса Франции [5, с. 210; 10, с. 144 - 346]. Так, во Франции и Германии в отношении всех аналогов украинских обществ применяется термин «общество», однако их правовой статус отличается (в Германии полные общества не имеют статуса юридического лица, а во Франции - имеют) [11, с. 55, 377].
В отличие от стран Европы и США, в большинстве государств постсоветского пространства термин «корпорация» на законодательном уровне не закреплен, а разработан исключительно доктриной. Например, можно сделать вывод, что в РК законодательство не содержит легального определения категории «корпорация», в то же время, использует понятие «юридическое лицо» (ст. 33 ГК РК). Однако в юридической литературе этой страны активно обсуждается вопрос о понятии корпорации, ее признаках, а также организационно-правовых формах юридических лиц, которые могут быть отнесены к «группе корпораций» [12; 13; 14].
Можно выделить несколько подходов к пониманию категории «корпорация»: 1) это только хозяйственные организации, уставный капитал которых разделен на доли (акции) (АО, ООО); 2) это исключительно хозяйственные общества; 3) все юридические лица, основанные на отношениях членства (участия); А) только предпринимательские юридические лица. Как следствие, термин «корпорация» является доктринальным, действующее же законодательство использует понятие «общество», которое, по своей сущности, максимально приближено к корпорации.
Проводя определенную параллель между корпорацией и обществом, отдельные ученые отмечают, что конститутивным признаком корпорации, в отличие от учреждения, является наличие членства. Участники (члены) корпорации объединяются для достижения общей цели, природа которой в разных корпорациях может существенно различаться. Если это экономическая цель, связанная с получением прибыли, то для ее реализации необходимо объединение капиталов участников (членов) организации, признаваемой коммерческой корпорацией. Целью деятельности некоммерческой корпорации является не получение прибыли, ее учреждение обусловлено, как правило, задачей удовлетворения нематериальных потребностей ее участников (членов), которые для достижения этой цели могут осуществлять в пользу корпорации имущественные взносы [15, с. 80]. Членство характеризует корпорацию как юридическое лицо, которое имеет членство и является объединением лиц либо объединением лиц и капитала [3, с. 227]. Как следствие: 1) учреждения и корпорации - это разные участники гражданских отношений; 2) корпорации, в зависимости от цели их создания, делятся на коммерческие и некоммерческие; 3) для корпорации характерной чертой являются условия членства в ней других физических и/либо юридических лиц.
Как видим, во-первых, стремясь втиснуть в существующую систему юридических лиц такую конструкцию как корпорация, отдельные специалисты ошибочно отождествляют категории «юридическое лицо» и «корпорация», относящиеся к разным правовым семьям; во-вторых, подчеркивается различие между корпорацией и учреждением, что подтверждает существование конструкции юридического лица как родового понятия в отношении этих категорий; в-третьих, если брать во внимание подход о существовании корпораций и учреждений как видов юридических лиц, то места такому правовому явлению как общество, в такой системе нет. Однако гражданское законодательство Украины исходит совсем из иного подхода, закрепляя в ГК понятие «общество» (ч. 2 ст. 83 ГК Украины).
С одной стороны, введение в юридический оборот категории «корпорация» не должно приводить к ревизии сложившегося в цивилистике понятия юридического лица и к созданию новой системы юридических лиц, среди которых предложено выделять юридические лица корпоративного типа. С другой стороны, законодатель не может не реагировать на те изменения, которые имеют место в организациях, прежде всего в АО, с точки зрения усложнения структуры управления, игнорировать появление в деловом обороте понятия «корпорация».
В принципе, деление юридических лиц на корпорации и учреждения может быть перенесено на современное гражданское право, ибо ему известны юридические лица с разными формами имущественной обособленности. Однако такая классификация не имела бы большого значения из-за чрезвычайно пестрого и разнопланового понятия о корпорации. Не могут и не должны корпорации одного лица принадлежать к той же категории, что и общественные объединения, а последние составлять одну группу с АО либо кооперативами, ибо такие организации очень разные по природе и, по существу, имеют между собой значительно меньше общего, чем это необходимо для создания единого для них родового понятия. По мнению В.А. Белова, классификация юридических лиц на корпорации и учреждения должна изучаться как продукт эволюции юридической мысли конкретного исторического периода [16, с. 161-162].
Следующая проблема понимания сущности и видов корпораций - признание характерной их чертой условия членства. Вряд ли можно согласиться с таким критерием, ибо членство не является единственным характерным признаком исключительно для корпораций в понимании их как обществ. Считаем, что членство характерно и для: 1) политических партий, в отношении которых Закон Украины «О политических партиях в Украине» закрепляет, например, членство в политических партиях и его ограничения (ст. 6); 2) общественных объединений, которые, в соответствии с Законом Украины «Об общественных объединениях», построены на основе членства (например, ст. 8 «Члены (участники) общественного объединения») и т. д. Однако нынешняя судебная практика в отношении сущности корпораций и существующих в их рамках корпоративных отношений для понимания последних исходит именно из основ членства.
По нашему мнению, характерными признаками, устанавливающими специфику корпоративной организации в рамках конструкции юридического лица, являются: 1) деление уставного капитала на доли (акции), признаваемые формой фиксации корпоративных прав и 2) существование отношений участия в управлении такой организацией. Можно утверждать, что сущность участия в управлении корпорацией и членство в ней - фактически одно и то же явление. Основной критерий для корпорации - то, имеет ли место участие (членство), и, как следствие, участвуют ли в управлении юридическим лицом те, кто его создал (участники, члены). Уставный же капитал важен только как показатель для определения порядка управления - сколько голосов имеет участник.
Считаем, что понятие «юридическое лицо» более широкое, чем категория «корпорация», как следствие, каждая корпорация - это юридическое лицо, но не каждое юридическое лицо признается корпорацией. Одним из вариантов соблюдения традиций, известных романо-германской правовой семье, и продолжения использования конструкции юридического лица является целесообразность закрепления в ГК только существования корпоративных правоотношений в рамках конкретных организационно-правовых форм юридических лиц (например, предпринимательских обществ).
Наличие членских отношений в рамках корпоративных организаций не может быть единственным критерием построения корпоративных отношений в пределах каких-либо юридических лиц. Так, общественные организации также построены на условиях членства, в то же время их сложно назвать корпорациями, ибо у них нет даже уставного капитала. Членство не является тем единственным критерием, позволяющим выделять существование корпоративных связей в отношении корпоративных организаций. Такими критериями следует признавать участие в управлении корпорацией и деление уставного капитала на доли (акции). Это сразу позволит обособить от круга юридических лиц, в которых существуют корпоративные отношения, такую организационную форму, как учреждение.
Существующие в законодательстве пробелы относительно юридических лиц, наличие значительного количества нормативных актов, различных организационно-правовых форм непредпринимательских организаций все больше создают ощущение хаоса в правовом регулировании корпоративных отношений. Так, в Украине соответствующий хаос имеет четкое отражение и в правоприменительной практике, свидетельством чему служат правовые позиции Верховного Суда, в которых в скором времени практически не останется места юридическим лицам как участникам гражданских отношений, при условии, что современный вектор рассмотрения судебных дел будет поддержан и в будущем.
Такой вывод можно сделать исходя из того, что, например, в Украине, судебная практика последних лет признает существование корпоративных правоотношений в обслуживающих кооперативах [17; 18], кредитных союзах [19], частных предприятиях [20], и, не является стабильной к отношениям в объединениях совладельцев многоквартирных домов (далее -ОСМД), в одних случаях не признавая существование корпоративных отношений между такими совладельцами и самим ОСМД [21], а в других- наоборот, указывается, что неуведомленный совладелец дома лишен возможности владеть объективной информацией, что может препятствовать совладельцу дома осуществить его право на участие в управлении многоквартирным домом путем участия в соответствующем собрании, голосовании по вопросам повестки дня, подписания протокола собрания и т. д. [22], и другие случаи.
Однако судьи Большой палаты Верховного Суда по непонятным причинам почему-то не обращают внимания на такие признаки корпорации: 1) наличие сформированного уставного капитала, 2) разделенного на доли (акции), признаваемые объектом гражданского оборота.
Например, в постановлении от 15.10.2020 по делу № 916/2303/19 коллегия судей Кассационного хозяйственного суда Верховного Суда акцентировала внимание на том, что участники ООО пользуются преимущественным правом покупки доли у другого участника общества при наличии у него намерения осуществить отчуждение такой доли именно путем заключения договора купли-продажи. В случае отступления участником общества своей доли иным способом, нежели продажа, а именно путем дарения, преимущественное право на ее приобретение у других участников общества не возникает, о чем обоснованно указали суды предыдущих инстанций [23].
Принятие же во внимание таких признаков существенно изменило бы судебную практику о наличии корпоративных отношений в отдельных организационно-правовых формах юридических лиц (например, в ОСМД, частных предприятиях и пр.). В ином случае, при условии дальнейшего, иногда необдуманного, распространения корпоративных отношений на какие-либо правовые связи в рамках юридических лиц, мы станем свидетелями потери самой конструкции юридического лица и замены ее на корпорацию.
Как следствие, какими бы позитивными мотивами не были обусловлены предложения цивилистов при разработке актов судебной власти и нормативно-правовых актов, они обречены на неудачу, если заимствованы из чужих правовых механизмов без ориентации на отечественные правовые традиции. Смежным с этим рассуждением является призыв к тщательному осмыслению поддержки введения в наш оборот тех правовых конструкций, которые возникли и даже позитивно зарекомендовали себя в других правовых системах.
В большинстве европейских стран (Германия, Франция и др.) существует закрытый перечень форм юридических лиц (numerus clausus), в пределах которого возможна свобода их выбора и определенная, как правило, ограниченная законом, свобода внесения изменений в их типовую структуру [5, с. 224]. Это означает, что учредители вправе выбрать только правовую форму, прямо разрешенную законом. Определенность организационной формы защищает стабильность и прогнозируемость торгового оборота, а также интересы потенциальных контрагентов юридического лица.
В современном украинском законодательстве присутствует несогласованное смешение континентального и англо-американского подходов к регулированию корпоративных отношений. В отечественный правопорядок, традиционно относящийся к континентальной системе права, активно внедряются принципы, присущие англосаксонской правовой семье, в основном, заимствованные из американского права. При этом, как отмечено в правовой литературе, иностранные правовые конструкции вовсе не учитывают существующую систему правового регулирования корпоративных отношений, характерную для континентального права, что приводит к фрагментарности, противоречивости и непоследовательности правовых норм и может вызвать нарушение прав и охраняемых законом интересов всех участников корпоративных отношений [24, с. 12].
Целесообразно построить систему законодательства о юридических лицах, основываясь на двухуровневой модели, предусматривающей развитие общих положений ГК о юридических лицах в специальном законодательстве о каждой их организационно-правовой форме, перечень которых должен быть исчерпывающим. При этом следует во время соответствующего построения учитывать классификацию юридических лиц на организации с корпоративным и унитарным устройством.
Как следствие, необходимо избавиться от обычного бессистемного заимствования тех конструкций иностранного права, которые коренным образом размывают представление о юридическом лице (в понимании континентального законодательства и правовой доктрины) и вносят хаос в существующую систему законодательства. Это касается признания корпорациями неправосубъектных объединений [25, с. 13-17].
Считаем дискуссионным мнение о том, что корпоративными следует признавать отношения, связанные с управлением какими-либо юридическими лицами (а не только корпоративными организациями), в т. ч., связанные с участием в юридических лицах корпоративного типа (отношения участия либо членства в юридическом лице) [3, с. 137-138]. Если взять критерием классификации юридических лиц их внутреннее строение (корпоративные и унитарные), то только в этом случае мы сможем говорить о возможности существования правовых связей в рамках конкретного юридического лица. При таких обстоятельствах у нас не будет необходимости вводить в действующее законодательство конструкцию корпорации. Достаточно будет указать, что корпоративные отношения возникают в рамках конкретных организационно-правовых форм юридических лиц (например, предпринимательских обществ) и дать определение корпоративных отношений. Это предоставит возможность систематизировать судебную практику и вывести ее из хаоса судебных решений, в соответствии с которыми в ближайшем будущем мы сможем «увидеть» корпоративные отношения и в политических партиях, и в религиозных организациях и пр., т. е. в организациях, построенных на принципах членства.
2. Влияние конструкции фидуциарных правоотношений на сущность юридического лица
В последнее время в периодической литературе активно обсуждаются проблемы фидуциарных правоотношений (здесь обращается внимание, что термины «доверительный» и «фидуциарный» этимологически являются полными синонимами, которые следует употреблять в одинаковом значении [26, с. 240]). Достаточно размытое понимание этой конструкции провоцирует существование значительного количества вопросов, которые, к сожалению, не вызывают широкого доктринального обсуждения ее сущности, правовой природы и, что очень важно, целесообразности использования в рамках частноправовых отношений. Одной из таких групп правовых связей являются корпоративные отношения, среди которых особый интерес представляет возможность привлечения к ответственности лиц, контролирующих деятельность юридического лица.
Следует согласиться, что мотивация передачи имущества в доверительное управление может быть разной, но задача законодателя состоит в надлежащей регламентации условий оформления отношений доверительного управления имуществом, определение статуса их участников и урегулирование динамики этих отношений [27, с. 701 - 722].
Обращаясь к вопросу об определении фидуциарных отношений, следует отметить, что отсутствует их общепринятое понимание. В общем фидуциарные (доверительные) правоотношения толкуют как правоотношения, содержание которых состоит в наделении одним субъектом другого субъекта (выделено мной. - Ю.Ж.) возможностями по осуществлению своего права, с тем, чтобы последний осуществлял такое право в отношениях с третьими лицами в интересах первого, так, как он действовал бы, осуществляя его в собственных интересах [28, с. 23-29; 29, с. 151-153]. Практическое значение такой схемы усматривается в двух аспектах: управление переданными активами и обеспечение интересов сторон [30, с. 572-574].
В то же время, современное гражданское законодательство и доктрина не признают органы юридического лица самостоятельным участником гражданских правоотношений. Из указанного определения производным является то, что соответствующие правовые связи возникают между двумя субъектами. Это порождает больше вопросов, чем дает ответов в контексте применения конструкции «фидуциарные отношения» к отношениям в рамках отдельных организационно-правовых форм юридических лиц.
В сущности, доверительное управление может быть обусловлено различными частными экономическими интересами, но все эти интересы являются действительными интересами, а средством их реализации является то, что определенное имущество в силу договора передается доверительному управляющему в управление, и такой доверительный управляющий получает определенные правомочия в отношении данного доверенного имущества [27, с. 701-722]. Как видим, в отличие от законодательства Украины, проблематика отношений доверительной собственности (трастовых отношений) в РК ограничивается вопросом о правовой природе договора доверительного управления имуществом (ст. 883-895 ГК РК).
Сложным остается вопрос определения источника фидуциарных обязанностей в корпоративном праве. В Великобритании, учитывая тесную связь между правом компаний и правом доверительной собственности, можно предположить, что такие обязанности в корпоративном праве, как и в праве доверительной собственности, являются результатом юридической эволюции и своего рода требованиями самой правовой системы [31]. Для сравнения: например, для законодательства Украины такое объяснение оснований возникновения фидуциарных обязанностей является безосновательным. Перечень оснований возникновения гражданских прав и обязанностей содержится в ст. 11 ГК Украины, однако в контексте фидуциарных отношений выделить из этого перечня единственно правильный вариант очень сложно.
Гражданское законодательство Украины закрепило за исполнительным органом (директором) некоторые обязанности, традиционно характеризующие и фидуциарные отношения, а именно: а) осуществляет управление текущей деятельностью общества (ч. 1 ст. 161 ГК Украины, ч. 1 ст. 58 Закона Украины «Об акционерных обществах», ч. 1 ст. 39 Закона Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», ст. 16 Закона Украины «О кооперации»); б) действует в интересах юридического лица добросовестно и разумно, и не превышает своих полномочий (ч. 3 ст. 92 ГК Украины).
Для лиц, составляющих органы юридического лица, такая разумность и добросовестность обуславливают наработку оптимальных решений в рамках управления с учетом обычного предпринимательского риска. Отсюда противоправность поведения таких лиц состоит в осуществлении ими действий (бездеятельности), нарушающих обязанности действовать в интересах организации разумно и добросовестно [32, с. 27], т. е. основанием гражданско-правовой ответственности менеджеров общества является противоправное поведение (действие либо бездействие).
Отметим, что в соответствии с правовой доктриной общего права все директора в отношении компании выполняют фидуциарные (доверительные) обязанности, схожие с обязанностями доверительного управляющего. Тем не менее, статусы директора и доверительного управляющего отличаются, поскольку действия директора признаются действиями самого юридического лица. Его целью не является обеспечение полной сохранности имущества и уменьшение рисков, он должен обеспечить предпринимательскую деятельность компании, которая признается рисковой [33, с. 313].
Необходимость во время осуществления действий руководствоваться интересами общества и соблюдать разумность и добросовестность предусмотрена многими развитыми правопорядками [32, с. 28; 34, с. 74-162]. Содержательно такие обязанности имеют общие черты с обязанностями лояльности (duty of loyalty; в Германии применяется термин treupflicht, во Франции - devoir de loyauté et de fidélité [35]) и необходимой степени заботливости (duty of care; в Германии применяется термин sorgfaltspflicht, во Франции - devoir de diligence et conseil [36]), выработанными в странах общего права. Мировая практика свидетельствует, что в одних странах категории «разумность» и «добросовестность» законодательству неизвестны (например, Германия, Франция, Канада), в других- соответствующий категориальный аппарат используется судебной практикой и закреплен в нормативных актах, но под названием «лояльности» и «заботливости» (например Великобритания, США).
[В немецком праве закреплена обязанность директора действовать старательно, при ее выполнении § 93 Закона об акционерных обществах Германии (AktG) применяет понятие внимательности во время определения обязанности заботливости и ответственности: «при осуществлении деятельности члены правления проявляют старательность внимательного и сознательного управляющего». Там же содержится перечень конкретных случаев, когда члены правления могут нести ответственность (например, в случае утверждения ими незаконной выплаты дивидендов).
Во французском корпоративном праве не сказано, что следует понимать под необходимым поведением директоров. Вместо этого в нем определены возможные способы нарушения закона, за которые директора отвечают.
Требование о разумности поступков директоров в канадском законодательстве не содержится. В отношении обязанности «действовать честно и добросовестно» закон не дает определения понятия добросовестности (§122 Закона о коммерческой компании Канады (Canadian Business Corporation Act), § 134 Закона о коммерческой компании провинции Онтарио (Ontario Business Corporation Act)).
В Великобритании фидуциарные обязанности директоров выработаны судебной практикой и закреплены в Законе о компаниях (2006 г.). При этом «заботливость» содержит требование о разумной внимательности, а «соблюдение лояльности» - обязанность действовать добросовестно. Понятие «добросовестность» в английском праве не определено, но по общему правилу существует презумпция добросовестности директоров.
Американское корпоративное право считает директора доверенным лицом компании, обязанным проявлять необходимую степень заботливости и осмотрительности в процессе исполнения своих функций. В случае нарушения директорами своих обязанностей как доверенных лиц они могут быть привлечены к ответственности за убытки, причиненные корпорации, по иску самой корпорации либо ее акционеров.]
Кроме того, современное понимание гражданско-правовой ответственности раскрывается через понятие осмотрительности и заботливости (а не через субъективную оценку лицом своего поведения), что этимологически и функционально близко к добросовестности и разумности [26, с. 241]. Необходимость использования таких оценочных понятий как «разумность» и «добросовестность» при характеристике обязанностей должностных лиц корпораций объясняется отсутствием в гражданском праве стран романо-германской семьи права выработанной доктрины фидуциарных отношений в рамках корпоративных правовых связей. То есть разумность и добросовестность поведения признаются основными критериями правомерности поведения лица. Если решения членов органов привели к убыткам, но при этом такие лица действовали разумно и добросовестно, они не могут привлекаться к ответственности, невзирая на убытки корпорации.
Считаем, что необходимо учесть различную специфику применения принципа добросовестности и фидуциарных правил, поскольку: 1) добросовестность первично предусматривается в «обычных» гражданских правоотношениях, а в фидуциарных- ее необходимо дополнительно определять (в законе либо договоре); 2) имеют место разные стандарты поведения участников правоотношений, как следствие, нет никакой необходимости устанавливать новые правила, характерные для фидуциарных отношений во всех гражданских правоотношениях.