Весьма схожими по правовому режиму с ООО являются общества с дополнительной ответственностью. Сущностное и в то же время единственное отличие от ООО, выражающееся в несении участниками субсидиарной ответственности по обязательствам общества, формализировано. Законодательно установленный минимальный размер такой ответственности весьма условен. Согласно действующему законодательству [14, п. 21] он составляет сумму, эквивалентную 50 базовым величинам (то есть около 480 евро). Вместе с тем презюмируемый субсидиарный характер ответственности учредителей (участников) по обязательствам общества объясняет низкую степень востребованности ОДО на практике (4 349 ОДО или 5,8% от всех ХО). Тем не менее, законодатель не последовал, в частности, примеру РФ, где аналогичная разновидность хозяйственных обществ была упразднена в рамках реформы 2014 года.
Что касается АО, то их число в общем количестве ХО, составляет 3 420, то есть всего 4,5 % от всех ХО (в абсолютных цифрах: ОАО - 2 034, ЗАО - 1 386). Функционирование коммерческой организации в форме АО во многих случаях связано с реорганизацией в процессе приватизации государственных унитарных предприятий либо создание в данной форме предопределено сферой деятельности, где такая форма предопределена законодательно (банковская, страховая). Проект закона о внесении изменений в ГК сохраняет традиционное для Беларуси разграничение акционерных обществ на открытые (ОАО) и закрытые (ЗАО) в зависимости от порядка размещения и обращения акций. При этом следует заметить, что с принятием Закона о внесении изменений по вопросам ХО, вступившим в силу 28 апреля 2021 г., видовые отличительные особенности АО подверглись существенному пересмотру. Снято одно из основных разграничений между закрытым и открытым акционерными обществами: в качестве общего правила закреплена допустимость свободного отчуждения акций ЗАО. Преимущественное право покупки акций ЗАО его акционерами может быть предусмотрено уставом соответствующего общества в индивидуальном порядке (новые редакции ст. 97 ГК и ст. 73 Закона о хозяйственных обществах). В соответствии с последними изменениями не требуется согласия ЗАО на переход акций по наследству. Отменено императивное количественное ограничение участников ЗАО, число которых ранее не могло превышать 50. В настоящее время ограничения по количеству участников могут быть установлены уставом конкретного ЗАО. Хочется думать, что указанные изменения являются шагом законодателя к отказу от деления акционерных обществ на закрытые и открытые в пользу соответствующей общим тенденциям в развитии корпоративного права систематики деления на публичные и непубличные общества в зависимости от порядка размещения акций. Изложенное с очевидностью демонстрирует специфику системы юридических лиц Республики Беларусь и многочисленные национальные отличия, в том числе по формам корпоративных организаций, от подходов иных государств-членов ЕАЭС. Поставленная перед законодателем Беларуси задача по унификации гражданского законодательства в рамках ЕАЭС, которая была продекларирована при включении ГК в план законопроектной деятельности, имеет инициативный характер, поскольку не основана на разработанной концепции или общем плане действий всех государств-членов ЕАЭС по гармонизации национального корпоративного права. Вместе с тем это не может и не должно препятствовать успешному эволюционированию интеграционных процессов. Ф. С. Карагусов в одной из своих последних научных публикаций, опубликованных по итогам 10 международного цивилистического форума, прошедшего в мае 2021 г. в Украине, привел слова Маргарет Тэтчер: «Мы должны жить каждый самостоятельно, но взаимодействовать друг с другом». Жизнь показала ее правоту [15, с. 83]. Каковы направления и степень глубины такого взаимодействия в сфере гармонизации корпоративного права - вопросы насущные, вместе с тем не требующие поспешных решений.
Список использованных источников:
1. Об изменении законов по вопросам хозяйственных обществ: Закон Республики Беларусь от 5 января 2021 г. № 95-З [Электронный ресурс] // URL: https://pravo.by/document/?guid=12551&p0=H12100095&p1=1 (дата обращения: 20.06.2021).
2. Об утверждении плана подготовки законопроектов на 2018 год: Указ Президента Республики Беларусь от 10 января 2018 г. № 9 [Электронный ресурс] // URL: https://pravo.by/document/?guid=12551&p0=P31800009&p1 (дата обращения: 20.06.2021).
3. Министр юстиции рассказал о некоторых потенциальных новшествах Гражданского кодекса: Беларусь сегодня [Электронный ресурс] // URL: https://www.sb.by/articles/ministr-yustitsii-rasskazal-o-nekotorykh-potentsialnykh-novshestvakh-grazhdanskogo-kodeksa.html (дата обращения: 20.06.2021).
4. О внесении изменений в некоторые кодексы Республики Беларусь: проект Закона Республики Беларусь (2018) [Электронный ресурс] // URL: http://forumpravo.by/files/nczpi_zakon_proekt_izmenenija_v_kodeksi.pdf (дата обращения: 20.06.2021).
5. О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования: проект Закона Республики Беларусь (2019) [Электронный ресурс] // URL: https://https://forumpravo.by/files/Proekt_Zakon_Gosregistracija_i_likvidacija.pdf (дата обращения: 20.06.2021).
6. Рекомендации по гармонизации законодательства государств - членов ЕврАзЭС в сфере государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) юридических лиц и индивидуальных предпринимателей: приложение 3 к постановлению МПА ЕврАзЭС, 11 апреля 2013 г., № 15-9 [Электронный ресурс] // URL: http://www.fhp.bsu.by/files/098.pdf (дата обращения: 20.06.2021).
7. Салей Е.А. Правовое регулирование государственной регистрации юридических лиц: концепция совершенствования // Право. Экономика. Социальное партнерство: сб. докл. Междунар. науч.-практ. конф., посвященной 90-летию Учреждения образования Федерации профсоюзов Беларуси «Международный университет «МИТСО», Минск, 26 марта 2020 г.: в 2 ч. / Междунар. ун-т «МИТСО»; редкол.: В.В. Лосев (гл. ред.) [и др.]. - Минск: МИТСО, 2020. - Ч. 1. - 668 с. - С. 629-634.
8. Кузнецова Н.С. Поняття i класифiкацiя юридичних осиб у цивiльному правi України: теорiя i практика. Вибранi працi. - К.: ПрАТ «Юридична практика»; 2014. - С. 335-354.
9. Карагусов Ф.С. Основы корпоративного законодательства Республики Казахстан: Учебное пособие. - Алматы: Каспийский общественный университет, 2018. - 234 с.
10. Карагусов Ф.С. О понятиях корпоративного управления и корпоративной структуры в праве Республики Казахстан // URL: https://cyberleninka.ru/article/n/o-ponyatiyah-korporativnogo-upravleniya-i-korporativnoy-struktury-v-prave-respubliki-kazahstan/viewer (дата обращения: 20.06.2021).
11. Салей А., Шуба Ю. Организуем бизнес одним лицом: практические аспекты выбора // Юрист (Беларусь). - 2019. - № 1. - С. 15-20.
12. Обоснование необходимости принятия Закона Республики Беларусь «О внесении изменений в некоторые кодексы Республики Беларусь» [Электронный ресурс] // URL: https://forumpravo.by/files/nczpi_zakon_proekt_izmenenija_v_kodeksi_obosnovanie.pdf (дата обращения: 20.06.2021).
13. Беларусь в цифрах: Статистический справочник 2021 [Электронный ресурс] / Национальный статистический комитет Республики Беларусь, 2021. С. 34 // URL: https://www.belstat.gov.by/upload/iblock/3ea/3ea6979cf337350c836d0392847ccd3c.pdf (дата обращения: 20.06.2021).
14. Положение о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утв. Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 г. № 1 (в ред. Декрета от 24.01.2013 г. № 2) [Электронный ресурс] // URL: https://pravo.by/document/?guid=3871&p0=pd0900001 (дата обращения: 20.06.2021).
15. Карагусов Ф.С. О перспективах сохранения денег в качестве одного из основных видов объектов гражданских прав и их замещения электронными деньгами и криптовалютой // Рекодифікація (оновлення) цивільного законодавства України: концепція, напрями, перспективи: збiрник статей i тез: Х Мiжнародны цивiлiстичны форум. - Київ, 2020. - 210 с. - С. 72-87.
Ф.С. Карагусов
РАЗВИТИЕ ПРАВОВОЙ ОСНОВЫ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ И
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ИНСТРУМЕНТОВ УПРАВЛЕНИЯ
СЕМЕЙНЫМ БИЗНЕСОМ: ПОНЯТИЕ СЕМЕЙНОЙ КОНСТИТУЦИИ
1. Тема конференции, посвященная реформе системы юридических лиц, является очень актуальной [1].
Необходимость проведения такой реформы в праве Республики Казахстана не вызывает сомнений. Предложения о том, какими могут стать компоненты такой реформы и концептуальные подходы по каждому такому компоненту, обобщены в недавней публикации [2].
В числе компонентов реформы системы юридических лиц, упомянутых в указанной публикации [2], видится не только совершенствование корпоративного законодательства и законодательства о некоммерческих организациях, но также эффективное восприятие правового института юридических лиц публичного права и внедрение концепции социальных предприятий.
При этом, такая реформа предполагает, что учреждение юридического лица представляет собой основной способ ведения предпринимательской деятельности (особенно, когда это делается на основе объединения имущества и усилий несколькими лицами), и что преобладающей формой юридических лиц в сфере предпринимательства остается корпорация, то есть организация, созданная на основе членства в ее уставном капитале, чья деятельность управляется, и чьи дела ведутся, в соответствии с принципами и механизмами корпоративного управления.
Нет особых оснований оспаривать позицию о том, что развитие корпоративного управления является следствием капиталистического способа производства. Однако не безосновательными представляются два обстоятельства: (1) то, что государство все активнее старается уменьшить бремя ответственности за регулирование общественных отношений и контроль уровня социальных издержек, все больше перекладывая это бремя на своих граждан и частных предпринимателей (правда, этот процесс не может длиться бесконечно, имея объективные пределы), и (2) то, что широкое распространение приобретает позиция о завершающейся эпохе капитализма и необходимости построения в глобальном масштабе социальной и/или солидарной экономики.
Вместе с тем, эти обстоятельства не приведут к упразднению концепции корпоративного управления. Наоборот, с учетом этих обстоятельств развитие корпоративного управления получает новый импульс и позволяет решить многие проблемы, являющиеся неблагоприятным следствием капиталистической экономики, поскольку именно корпоративное управление является тем инструментом, который позволяет достичь согласования воли всех участников корпоративных отношений (то есть общественных отношений, возникающих в связи с созданием и деятельностью соответствующего юридического лица, участием в его капитале и/или управлении) и всех заинтересованных сторон.
При этом одним из актуальных направлений развития корпоративного управления является соотнесение его целей с особенностями взаимоотношений, оказывающих непосредственное влияние на сферу корпоративного управления. Одним из примеров таких взаимоотношений, не всегда носящих юридический характер, являются отношения между членами одной семьи, когда такая семья имеет контрольные полномочия в отношении юридического лица, осуществляющего экономическую деятельность. От того, как развиваются и урегулированы взаимоотношения членов семьи по поводу владения и управления семейным бизнесом, зависит устойчивое развитие такого бизнеса, стабильность деловых связей принадлежащей семье компании, соблюдение прав заинтересованных сторон.
Передовая практика корпоративного управления предлагает рассматривать возможность урегулирования таких внутрисемейных отношений по поводу семейного бизнеса посредством разработки и принятия Семейной конституции. Такая Семейная конституция рассматривается как инструмент семейного управления бизнесом, имеющего, однако, непосредственное значение для корпоративного управления на уровне принадлежащей семье компании.
Рассмотрению наиболее значимых особенностей Семейной конституции посвящен настоящий доклад.
2. Семейная конституция - это инструмент управления отношениями.
Понятие «Семейная конституция» не является легальным термином.
Семейная конституция является инструментом семейного управления бизнесом (предпринимательским делом). В качестве такового она рекомендуется передовой практикой корпоративного управления [3, с. 21 - 28].
В качестве такого инструмента Семейная конституция может стать важным элементом управления (внутри-)семейными отношениями по поводу владения принадлежащей семье компанией, ведения и развития семейного бизнеса.
В тех случаях, когда семейный бизнес организован в корпоративной форме, Семейная конституция может стать (и как правило, становится) элементом уже корпоративного управления в семейном бизнесе.
Семейная конституция - ключевой и «верхнеуровневый» документ управления семейными отношениями по поводу семейного бизнеса; она служит «зонтиком» для разработки и принятия на основании и/или во исполнение ее положений других документов семейного управления бизнесом (таких, как, например, регламент семейного совета, политика вовлечения членов семьи в семейный бизнес и другие документы регулирующего характера).
3. Существование семейного бизнеса - условие принятия Семейной конституции.
Бизнес является семейным, когда управление бизнесом и ведение связанных с ним дел осуществляется или контролируется одним физическим лицом или одной семьей.
Семейный бизнес может быть организован в различных формах. Например, это могут быть не являющиеся юридическими лицами фермерские и крестьянские хозяйства, ведение хозяйственной деятельности с использованием общего имущества семьи в качестве индивидуального предпринимателя.
Однако наиболее распространенным является существование семейного бизнеса в форме так называемой «семейной компании».
Компания признается семейной, когда ее учредитель (являющийся физическим лицом) или семья учредителя имеют либо полный, либо иной эффективный контроль над компанией и, как правило, играет (-ют) значительную роль в управлении компанией.
В случае, когда семейный бизнес организован в форме хозяйственного общества / компании (АО или ООО) понятия «семейный бизнес» и «семейная компания» могут рассматриваться как взаимозаменяемые термины [3, с. 12].
Хотя существование Семейной конституции не требуется законодательством и не регулируется им, понятия «семья» и «контроль», однако, являются юридическими терминами (имеющими легальные дефиниции), на которые следует опираться для идентификации того, является ли данный бизнес / компания семейным бизнесом / компанией.
Юридическое значение этих легальных терминов должно учитываться при разработке Семейной конституции.
4. Принятие Семейной конституции - воля членов семьи и интерес семьи.
Решение о принятии Семейной конституции и определяемое в ней содержание семейной политики обусловливаются исключительно волей членов семьи, и во многом (но не исключительно) зависят от размера бизнеса, стадии развития семьи и бизнеса, количества членов семьи и степени участия членов семьи в жизни семьи и/или в семейном бизнесе.
Побуждения к принятию Семейной конституции зависят от обстоятельств каждой отдельной семьи и ее семейного бизнеса: например, кто-то доволен своими достижениями и хочет сохранения позитивного развития для своих будущих поколений, а кто-то испытывает тяжелые времена и хочет, прежде всего, защитить свою собственность [4].
В то же время целью принятия Семейной конституции всегда является сохранение контроля семьи в отношении семейного бизнеса / семейной компании в долгосрочной перспективе, как правило, в качестве источника благосостояния.
5. У Семейной конституции - особый объект регулирования.
Как у любого инструмента регулирования, объектом регулирования у любой Семейной конституции являются отношения. Но это - не корпоративные отношения.
Это - отношения между членами семьи, и они не всегда могут быть правовыми отношениями.
Но они всегда есть взаимоотношения членов семьи по поводу семейного бизнеса, владения акциями / долями участия в семейной компании и осуществления прав ее акционера / участника.
Это - не отношения между семьей и компанией, поскольку таковые, если основаны на участии семьи в уставном капитале компании, по своей природе могут быть корпоративными отношениями либо иными правоотношениями (например, договорными или деликтными).
Семейная конституция не является корпоративным договором и не является соглашением акционеров / участников компании.
Соблюдение Семейной конституции не может обеспечиваться нормами корпоративного законодательства. В зависимости от того, как структурирована Семейная конституция, и как определено ее содержание, ее принудительное исполнение может быть вообще невозможным.
6. Обстоятельства обусловливают содержание Семейной конституции и подход к ее разработке.
От конкретных обстоятельств, в которых находится семья и/или семейная компания, зависит содержание Семейной конституции. Ее разработчики могут попытаться создать более формализованную основу для взаимоотношений семьи по поводу семейного бизнеса с целью обеспечения его устойчивого развития.
Либо: обстоятельства могут заставить членов семьи объединиться особые усилия для защиты общего интереса в отношении семейного бизнеса в случае проявления агрессивного отношения со стороны третьих лиц, свидетельствующего о намерении овладеть семейным бизнесом вопреки воле семьи.
Могут различаться и подходы к разработке Семейной конституции. В частности, Семейная конституция может формироваться как набор принципов и/или как документ, определяющий границы допустимого поведения принявших ее лиц, нередко - даже без регулирования процедур. В этом случае проявляется principle-based approach.
Другим подходом может быть установление правил поведения с регламентацией соответствующих обеспечительных механизмов (rule-based approach). В этом случае проявляется стремление найти возможности для принудительного исполнения Семейной конституции подобно тому, как такое принуждение допускается в сфере правоотношений.
И именно в этом случае следует учитывать, что обеспечение соблюдения Семейной конституции не всегда может быть результативным. Разработчикам Семейной конституции необходимо определиться, будут ли они рассчитывать на добрую волю, добросовестность и разумность членов семьи. Если они посчитают этого недостаточным, им потребуется решить весьма сложную задачу - предусмотреть возможность принуждения к исполнению в соответствии с законодательством.
При этом, чем с более агрессивной внешней средой приходится сталкиваться семье, тем меньше она нуждается в поиске механизмов принуждения к соблюдению Семейной конституции. Любая внешняя угроза семейному бизнесу служит мощным фактором объединения членов семьи, а для соблюдения Семейной конституции вполне достаточным будет лишь наличия воли членов семьи.
7. Обстоятельства служат условиями эффективности разработки Семейной конституции и факторы, подлежащие учету.
Нормальным является, когда основатель семейного бизнеса (патриарх, глава семьи) инициирует разработку Семейной конституции, устанавливает задачи ее принятия и определяет ее содержание; при этом все остальные члены семьи исполняют эту волю патриарха.
Идеальным является, когда у всех членов семьи сформировано одно видение и понимание того, чего они все хотят достичь (что получить, какие задачи решить) в связи с разработкой и принятием Семейной конституции.
Процесс усложняется, когда видение и понимание различается у членов семьи, и они не могут достичь согласия. В этом случае следует задуматься о целесообразности разработки и принятия Семейной конституции (учитывая риски незавершенности процесса, существенного несовершенства документа, несоблюдения Семейной конституции и другие негативные последствия, отражающиеся как на семейных отношениях, так и на семейном бизнесе).
Важным фактором успеха в разработке и соблюдении Семейной конституции является всесторонний учёт таких факторов, как: (а) жизненные обстоятельства и особенности каждого члена семьи с правом участия, (б) социально-культурный контекст и национальные традиции в данном сообществе людей, (в) применимое законодательство (включая иностранное право, если семья расширяется за счет принятия в семейный круг граждан или подданных иных государств, либо за счет создания членами семьи союзов в иных формах, которые не являются браком и не предусматриваются национальным законодательством, но которые имеют правовой режим в иностранной юрисдикции и должны признаваться национальным правопорядком, как например, civil partnership, сожительство или иное совместное ведение домашнего хозяйства, порождающее юридически значимые последствия).
8. Содержание Семейной конституции определяет ее структуру.
Если Семейная конституция принимается с приоритетной задачей, заключающейся в создании условий для выработки общей воли семьи как контролирующего акционера (участника) семейной компании, ее доведения до компании и обеспечения ее исполнения в рамках закона, то в таком случае достаточным является определение условий и порядка для совместных обсуждений членов семьи относительно их семейного бизнеса, принятия решений и их доведения до семейной компании в рамках предусмотренных законом форм (то есть - решением общего собрания / единственного акционера (участника) либо через представителей семьи в органах компании).
Если же главная задача принятия Семейной конституции заключается в обеспечении условий для устойчивого развития семейного бизнеса на поколения, то есть в формировании основы для преемственности прав в отношении семейного бизнеса, то в таком случае следует принимать во внимание подходы передовой практики корпоративного управления, основанные на том, что преемственность затрагивает вопросы контроля, власти и те значимые аспекты, которые некоторые могут счесть слишком деликатными для рассмотрения.
В частности, следует помнить, что обстоятельства, которые требуют правопреемства, могут также говорить о выходе владельцев на пенсию или об их собственной смертности, что опять же может подтолкнуть их (владельцев семейного бизнеса) к отсрочке вступления в процесс разработки и принятия Семейной конституции.
И важно понимать, что правопреемство не ограничивается передачей капитала / стоимости, акций и долей участия в компании. По сути, это - передача власти и, в конечном итоге, легитимности ведения бизнеса. Это будет иметь прямые последствия для управления компанией, поэтому очень важно принять дополнительные меры для эффективного принятия соответствующих решений акционерами. Такой мерой и может служить разработка Семейной конституции, когда одной из главных задач становится решение то, кто, в каких ситуациях и как возьмет на себя роль держателя акций семейной компании.
Передовая практика также свидетельствует, что эта задача сопряжена с психологическими и эмоциональными проблемами, поэтому надо быть готовым к тому, что разработка и принятие Семейной конституции может стать непростым процессом.
9. Если Семейная конституция разрабатывается для того, чтобы создать действенную систему выработки и передачи согласованной воли семьи как акционера /участника, то в ее содержании целесообразно регламентировать ряд важных механизмов.
В качестве важнейшего из таких механизмов передовая практика корпоративного управления и семейного управления бизнесом называет формирование и деятельность семейного совета. Для этого потребуется в содержании Семейной конституции определение компетенции семейного совета, порядка его формирования, критериев и условий членства в совете, возможности участия внешнего лица в качестве члена совета (и определение требований к нему), условий и порядка деятельности совета, оформление его решений и обеспечение их исполнения.
Важным может стать признание и регулирование особого статуса главы семьи (патриарха). Потребуется идентифицировать личность главы семьи, закрепить его/ее особые права и полномочия, определить условия и порядок замещения главы семьи.
Если семья многочисленна, и особенно, когда не все члены семьи имеют непосредственное отношение к ведению семейного бизнеса и управлению им, может потребоваться признания специального статуса за семейным собранием. В любом случае потребуется решить, будет ли такое собрание признано как специальный орган семьи, или оно будет рассматриваться лишь как форма информирования о ситуации в семейном бизнесе тех членов семьи, кто не участвует семейном бизнесе, но имеет имущественный интерес в семейной компании. То есть предметом обсуждения должен стать вопрос о том, для каких целей в Семейной конституции должно содержаться специальное регулирование семейного собрания.
Передовая практика говорит о целесообразности формирования совета консультантов (advisory council) из числа внешних экспертов. В этом случае потребуется регулирование статуса такого совета и его взаимоотношений с семьей, и во внимание нужно будет принять необходимость в придании Семейной конституции (и/или принятым на ее основе / во исполнение ее положений других документов семейного управления) юридической силы и ее принудительного исполнения в отношении внешних лиц.
Особое значение может приобрести личность и статус семейного секретаря, его/ее взаимоотношения с членами семьи, семейного совета и внешними сторонами (включая семейную компанию). Особенно важным является ответ на вопрос о том, должен ли семейным секретарём быть член семьи (владеющий или не владеющий акциями семейной компании) или иной родственник, либо вообще им может быть третье лицо (не являющееся членом семьи или иным родственником).
Семье также нужно будет определиться в том, допускать ли изменения и дополнения в Семейную конституцию. В этом вопросе стремление сохранить стабильность содержания Семейной конституции является правильным. Но следует прояснить, как часто и при каких условиях могут быть осуществлены изменения или дополнения в Семейную конституцию, поскольку сохранять ее нетронутой на протяжении длительного периода может стать практически неосуществимой задачей.
10. Структура Семейной конституции как инструмента обеспечения устойчивого развития семейного бизнеса.
Постановка задачи обеспечения устойчивого развития семейного бизнеса с высокой вероятностью может привести к пониманию того, что определения принципов ведения семейного бизнеса и регламентации системы принятия решений на уровне семьи в этом случае недостаточно.
В такой ситуации важными компонентами Семейной конституции должно стать также следующее:
• преемственность в отношении акций / долей участия в семейной компании (определение круга уполномоченных на владение лиц; передача, переход прав на них; учет законодательных требований);
• управление активами (дивидендная политика; продажа семейного бизнеса и приобретение новых активов в состав семейного бизнеса; семейный офис; условия использования бизнес-активов для целей, не связанных с ведением семейного бизнеса);
• вовлечение членов семьи в управление семейной компанией (квалификационные требования, условия занятия должностей, продвижения и замещения; планирование преемственности и подготовка кадрового резерва из числа членов семьи);
• формирование и ведение семейного архива (определение ответственного лица, процедуры, обеспечение сохранности, использование данных архива, ответственность);
• управление конфликтами;
• контроль конфликта интересов;
• другие аспекты.
11. При принятии решения о разработке Семейной конституции необходимо оценить и ряд других факторов, имеющих существенное значение.
Членам семьи потребуется решить, должна ли их Семейная конституция быть набором правил, обеспечиваемых мерами воздействия и ответственности, или достаточно регламентировать принципы и процедуры, определить лишь какие-то пределы допустимого поведения.
Также важно определиться с тем, насколько доступной для третьих лиц может быть информация о существовании Семейной конституции, а также ее содержание. Если еще допускается, чтобы третьим лицам было известно о существовании Семейной конституции, то собственно содержание Семейной конституции должно сохраняться членами семьи в строгой тайне, и оно не должно быть известно никому за пределами семьи.
Кроме того, понимая, что основной целью принятия Семейной конституция всегда является регулирование взаимоотношений членов семьи по поводу ведения семейного бизнеса и управления семейными компаниями, рекомендуется оценить важность также и такой цели, как необходимость создания и поддержания условий, стимулирующих заинтересованность членов семьи участвовать в делах семьи, их вовлеченность в семейный бизнес и принятие решений относительно семейной компании, ее деятельности и имущества. Специальное выделение такой цели заметно повлияет как на выбор подхода к разработке Семейной конституции, так и на определение ее структуры и содержание.
Целесообразным является решение вопроса о том, следует ли целью Семейной конституции определить предотвращение и урегулирование конфликтов. Указание такой цели также существенно повлияет на структуру и содержание Семейной конституции. В данном случае необходимо помнить о принципиальном отличии друг от друга понятий «конфликт» и «конфликт интересов». И если регулирование конфликта интересов является одним из основных фокусов Семейной конституции, то достижение цели регулировать конфликты между членами семьи положениями Семейной конституции может стать неосуществимым.
Не менее принципиальными моментами является то, какими для членов семьи видятся последствия несоблюдения Семейной конституции кем-то из членов семьи, владеющих акциями / долями участия семейной компании, а также несоблюдение каких положений Семейной конституции может привести к таким последствиям.
12. Семейная конституция - особый элемент корпоративного управления в семейном бизнесе.
Следует помнить, что в случае инкорпорированного семейного бизнеса, корпоративное управления в семейных компаниях основано на нормах законодательства, регулирующих корпоративное управление.
Воля семьи, сформированная на основе положений Семейной конституции - это воля акционера (участника) семейной компании. Проявление такой воли семьи в отношении компании должно: (а) соответствовать законодательству по форме и содержанию, (б) ограничиваться самостоятельной правосубъектностью самой компании и (в) учитывать и соблюдать права и интересы не только семьи и самой семейной компании, но и других заинтересованных сторон (от миноритарных акционеров / участников семейной компании, ее работников до интересов местного сообщества, деловых партнеров и потребителей).
В свою очередь, исполнение надлежащим образом выраженной воли семьи в отношении компании должно осуществляться также с соблюдением требований законодательства относительно корпоративного управления. Произвольное вмешательство в управление компанией не допустимо.
Чем в большей степени проявляется rule-based approach, тем большее юридическое значение приобретает Семейная конституция, и тем в большей степени потребуется учет законодательства (включая иностранное) при ее разработке и применении ее положений после принятия. В такой ситуации разработка, принятие и соблюдение Семейной конституции по всем применимым аспектам должны соответствовать императивным требованиям закона и не могут приводить к нарушению законодательства.
13. Принятие Семейной конституции - это рекомендация передовой практики корпоративного управления.
Эта рекомендация обусловлена теми особенностями (и сложностями) взаимоотношений семьи и контролируемой ею компании, которые не проявляются в управлении другими категориями компаний [5].
В ряду таких особенностей передовая практика перечисляет:
• вопросы планирования замещения должностей в компании членами семьи;
• особенности найма и продвижения членов семья по сравнению с лицами, не относящимися к семье;
• обеспечение справедливого отношения к акционерам, не являющимся членами семьи;
• определение роли семейных собраний по сравнению с деятельностью органов управления семейной компании и собранием ее акционеров / участников.
14. Передовая практика корпоративного управления предлагает рекомендации относительно содержания Семейной конституции.
В частности, рекомендуется, чтобы Семейная конституция определяла ценности и убеждения семьи (заявление о миссии), а также принципы или политику семейного бизнеса, включая следующее (но не ограничиваясь этим):
• семейная политика владения акциями, которая устанавливает правила владения акциями и их передачи, чтобы гарантировать, что акции будут храниться в семье по желанию (например, фонд погашения акций);
• политика в области семейного найма, которая содержит рекомендации о том, как члены семьи могут получить работу в компании (например, она может устанавливать критерии, касающиеся образования и профессионального опыта);
• семейная дивидендная политика, которая устанавливает руководящие принципы выплаты семейных дивидендов, чтобы помочь удовлетворить различные потребности семьи в денежных средствах;
• политика назначения членов семьи на должность директора, которая содержит инструкции по избранию членов семьи в совет директоров компании;
• политика разрешения конфликтов, в которой описываются меры, помогающие разрешать конфликты между членами семьи в рамках определенных вопросов.
15. Передовая практика также содержит рекомендации о том, когда целесообразно принять Семейную конституцию [6].
Например, рекомендуется ее разработка уже на начальном этапе семейного бизнеса, когда предполагается (а) наличие в семейной компании таких базовых формальностей, как четкая идентификация акционеров (участников) компании, иных владельцев акций / долей участия компании, а также (б) проведение ежегодных собраний акционеров компании. Хотя в данном случае со стороны семьи достаточно понимания того, что закон должен соблюдаться.
Более целесообразным считается принятие Семейной конституции на этапе роста семейной компании, когда рекомендуется принятие в компании прописанных политик по ключевым аспектам семейного управления компанией - планирование преемственности должностей в компании, наем членов семьи в компанию, избрание в органы компании лиц, не являющихся членами семьи, обращение к независимым экспертам по вопросам корпоративного управления (создание advisory board) и осуществление прав акционеров / участников компании со стороны членов семьи.
В этом случае особое значение приобретает разделение общего собрания акционеров / участников компании и соблюдение прав акционеров, с одной стороны, и периодических семейных собраний для информирования членов семьи и обсуждения с ними вопросов семейного бизнеса, с другой стороны. Принятие Семейной конституции из целесообразности начинает превращаться в необходимость.
И, наконец, крайне целесообразным (необходимым) рассматривается принятие Семейной конституции на этапе, когда компания достигает устойчивости в развитии и становится привлекательной для инвесторов, а контролирующая его семья становится многочисленной (особенно когда большая часть семьи не работает в компании). В этом случае создание семейного совета становится важной рекомендацией для соответствия хорошей практике корпоративного управления, а принятие Семейной конституции и предусмотренных в ней правил о взаимоотношениях членов семьи по вопросам управления бизнесом становится необходимым.
Завершая свой доклад, выражаю глубокую благодарность моим учителям, друзьям, коллегам, всем участникам этой конференции за то, что вы искренне поддержали идею ее проведения, тематику и формат проведения конференции и, несмотря ни на какие сложности текущего момента, приняли в ней активное и заинтересованное участие!