25. Wirecard: a record of deception, disarray and mismanagement | Financial Times (ft.com), visited 18.07.2021.
26. Wirecard: Clyde-Mandantin Chubb muss die Anwälte von Ex-CEO Braun bezahlen. //
https://www.juve.de/nachrichten/verfahren/2021/05/wirecard-clyde-mandantin-chubb-muss-die-
anwaelte-von-ex-ceo-braun-bezahlen, visited 19.07.2021.
27. Wirecard: Ex-Aufsichtsrätin packt aus - und entlastet Aufsichtsräte // FOCUS Online, visited 19.07.2021.
28. Winkeljohann, in FAZ of 12.07.2021, page 16 //
https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/wirtschaftspolitik/im-gespraech-norbert-winkeljohann-
wechsel-fuehrt-zu-wissensverlust-11371475.html , visited 30.08.2021
29. Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwarts-Philosophie, Band II, pages 726ss.
30. Hegel. Phänomenologie des Geistes, - Frankfurt, 1970 (namely the last chapter no. VII).
31. Phenomenology of Spirit by Hegel (Summary) - Philosophers (the-philosophy.com), visited on 27.06.2021.
32. Georg Wilhelm Friedrich Hegel. // https://en.wikipedia.org/wiki/Georg_Wilhelm_Friedrich_Hegel, visited 06.07.2021.
33. Kolakowski, Main Currents of Marxism, 2005.
34. Wetter. Sowjetideologie Heute, - Frankfurt und Hamburg, 1962.
35. Döser. Vertragsgestaltung im internationalen Wirtschaftsrecht.
36. Gernhuber, Bürgerliches Rechts, 2nd Edition.
37. Max Gutbrod, A Study on the Term Legal Facts, A study about the use of the term “legal facts” | Gutbrod | Russian Law Journal, visited on 21.07.2021.
38. Fleischer in Spindler/Stilz, 2nd Edition.
39. Heinrichs in Palandt. 65th edition (2006!).
40. Erinnerungen Karl und Marianne Gutbrod (a private memoire of Karl Gutbrod, a person responsible for charge of in the 90-ies and being examined by such departments in the 70-ies).
41. Max Gutbrod. // https://www.academia.edu/44787680/Eulogy_for_Prof_Alexander_Makovsky_German, visited 21.07.2021 (soon to be published in Russian).
42. Max Gutbrod. (13) (PDF) Review Essay About the Relevance of German Civil Law Science of the 20th Century for the CEE and CIS A review of Stefan Grundmann, Karl Riesenhuber, Deutschsprachige Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berichten ihrer Schüler | Max Gutbrod - Academia.edu, visited 21.07.2021.
43. Ho-Young Song. Die Verselbständigung der juristischen Person im deutschen und koreanischen Recht. // https://repositorium.ub.uni-osnabrueck.de/bitstream/urn:nbn:de:gbv:700-201001304613/1/ELibD64_song.pdf , visited 21.07.2021
44. (13) (PDF) Autonomy of Will in Times of Artificial Intelligence, Blockchain and ICO's (German) | Max Gutbrod - Academia.edu, visited on 21.07.2021.
45. К истории и теории немецкого юридического комментария (рецензия на книгу Давида Кэстле-Лампартера «Welt Der Kommentare: Struktur, Funktion und Stellenwert juristischer Kommentare in Geschichte und Gegenwart») | Andrey Shirvindt - Academia.edu, visited on 21.07.2021.
C.A. Погребной
ВЛИЯНИЕ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЙ ДОКТРИНЫ
НА ПРАКТИКУ ВЕРХОВНОГО СУДА УКРАИНЫ
Вопросы правовой доктрины, ее понятия, содержания и применения в практике приобрело актуальность на протяжении прошедшего десятилетия. Такие тенденции необходимо связывать не только с выявлением до сего момента недостаточно изученного правового явления, а и прежде всего, с усовершенствованием правовой системы в Украине, ее европеизацией, отходом от сугубо позитивистского понимания права, господствовавшего ранее.
Значение цивилистической доктрины в развитии практики правоприменения кардинальным образом изменяется, практика все более нуждается в созидании и наработке идей и предложений для реального воплощения на практике. Граница между практическими соображениями и доктринальными положениями иногда становится достаточно условной, стирая условные границы. Как очевидный результат таких процессов в правовой науке появляются исследования проблем правоприменения, в которых обосновываются идеи признания за судами правотворческих функций [1; 2]. Цивилистическая доктрина и практика правоприменения перестали существовать в различных плоскостях, часто пересекаясь, взаимно обогащая одна другую.
Исследуя вопросы влияния правовой доктрины, в целом, и цивилистической доктрины, в частности и прежде всего, на судебную практику во время рассмотрения гражданских дел, необходимо остановиться на отдельных ее проявлениях, в зависимости от особенностей ее внедрения судами в собственной практике.
Вопросы применения устаревших правовых норм, которые не соответствуют реалиям современного мира
Каковы роль и достижения судов в развитии украинского государства и права за последние 30 лет?
Стремясь ответить на вызовы времени, суды всех инстанций откинули историческое толкование норм права, которые - при буквальном их понимании - утратили актуальность в новых условиях. Суды отказались от применения дискриминационных норм, которые предусматривали предоставление преимуществ одним формам собственности над иными; правила социалистического общежития, упоминаемые в текстах законов, стали пониматься как общепризнанные правила общественных отношений; соответствие законов цели «построения коммунизма и развитого социализма» фактический претерпели молчаливую отмену. Правила, которые содержались в законах, которые законодатель не успевал изменять согласно новым условиям и вызовам времени, претерпевали изменений по своему содержательному наполнению, происходили трансформация смысла и назначения абстрактных правил поведения в соответствии с новыми условиями существования государства и общества. Таким образом, суды, отбросив историческое толкование созданных в иных социально-экономических условиях норм права, приспособили их к политическим, экономическим, социальным условиям, которые коренным образом изменились в независимой Украине.
Указанное иллюстрирует, что судебная система на протяжении прошедших 30 лет является заложником несовершенного законодательства, которое постоянно трансформируется, при этом такие процессы зачастую не обозначали как «развитие», а зачастую соответствовали состоянию «революция». Несмотря на такие изменения, десятилетиями остаются неразрешенными основополагающие для права вопросы, как-от о его системе и внутренней структуре, суды выполняют возложенную на них государством функцию и назначение.
Соответственно, суды приспособили к новым условиям несовершенное законодательство, изыскивая в каждом конкретном деле законодательное основание для правомерного и справедливого разрешения многочисленных споров, которые возникают в большом количестве в практике правоприменения.
На этом этапе войдя в научный оборот поначалу в доктринальных работах, принцип верховенства права начал применяться и судами в практике правосудия, став не только «модным трендом», а и реальным инструментом преодоления многочисленных несогласованностей и пробелов действующего законодательства, средством его усовершенствования на практике и гуманизации гражданского права в целом.
Отход от сугубо позитивистского подхода в правоприменении в практике Верховного Суда
Относительно новейшего законодательства независимой Украины, требующего своего легального толкования, то Верховный Суд считает возможным отойти от буквального толкования его правовых норм и осуществить их системный анализ для уяснения действительной воли законодателя, смысла и цели правового регулирования.
В одном из постановлений Верховный Суд сделал вывод, что буквальное толкование отдельных положений ГК Украины не соответствовало бы принципу справедливости и приводило бы к нарушению баланса интересов иных участников гражданских отношений [3].
Восполнение Верховным Судом пробелов в праве
Верховный Суд достаточно аккуратно констатирует наличие пробелов в гражданском праве Украины.
Безусловно, первоочередным инструментом Верховного Суда восполнения пробелов в праве являются аналогия права и аналогия закона.
Без разрешения законодателем вопроса о системе украинского законодательства, судебная практика фактически признала идею дихотомии права с делением права на публичное и частное.
В сфере регулирования сугубо частноправовых отношений Верховный Суд восполняет пробелы в праве, будучи настроенным достаточно решительно. Однако, в отношениях с публично-правовым элементом Верховный Суд преимущественно отказывается от заполнения выявленных пробелов, ссылаясь на законодательную неурегулированность тех или иных отношений. В частности, это касается разрешения правового вопроса о наличии правовых оснований для возмещения государством ущерба, причиненного частным лицам в зоне проведения антитеррористической операции на востоке Украины [4], а также относительно применения статьи 1177 ГК Украины (относительно возмещения государством ущерба потерпевшему в результате уголовного правонарушения).
Приведенный подход представляется абсолютно логичным, поскольку в регулировании публичных отношений применяется иная парадигма, чем в регулировании гражданских отношений: дозволено лишь то, что урегулировано законом. Поэтому, например, отношения, которые не укладываются в конструкцию гражданско-правового деликта, не могут быть урегулированы по аналогии права или закону, а также на основании общих начал и смысла гражданского законодательства. Такой подход, как представляется, является абсолютно оправданным, указанные вопросы являются политическими, и их разрешение является прерогативою Верховной Рады Украины, которая и должна заполнить этот пробел.
Довольно распространенным становится применение Верховным Судом общих основ регулирования гражданских отношений. Необходимо учитывать, что предусмотренные статьей 3 ГК Украины общие основы гражданского законодательства в действительности имеют значительно большее значение и касаются не только случаев регулирования государством указанных отношений, но и саморегулирования таких отношений их участниками.
Эти общие основы, очевидно, являются принципами гражданского права, и необходимо признавать ведущую роль именно цивилистической доктрине в определении их содержания.
Введение в практический юридический оборот норм-принципов
Отдельно необходимо отметить такое явление в практике правоприменения Верховного Суда, как использование общеизвестных в цивилистической доктрине норм-принципов. Использование правовых принципов в текстах судебных решений ранее не было свойственно практике ранее действовавшего Верховного Суда Украины.
Ныне действующий Верховный Суд достаточно часто в своих судебных решениях руководствуется общеизвестными для европейской правовой традиции нормами-принципами, что позволило обогатить содержание судебных актов, увеличив категориальный аппарат и т.д. В качестве примера следует назвать такие нормы-принципы, как contra preferentum, non concedit venire contra factum proprium, pacta sunt servanda, superficies solo cedit, jura novit curia, ex officio, res judicata и иные. Их использование подчеркивает роль римского права и его рецепцию в современной правовой науке и юридической практике.
Отход от нормотворчества к введению квазипрецедентного права
Кардинальное изменение роли наивысшей судебной инстанции произошло во время последней трансформации отраслей процессуального права и реформы (реновации) национального суда последней судебной инстанции, в связи с этим изменилась парадигма в правоприменении, в том числе изменилась сама роль правовых позиций Верховного Суда.
Новый Верховный Суд не имеет полномочий по фактическому нормотворчеству в форме, свойственной ранее существовавшим Верховному Суду Украины и Высшему специализированному суду Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел, и реализует идею о признании за собой права на чисто судебное правотворчество. Украинский Верховный Суд реализует те же задачи, однако постановляя окончательные судебные решения, формулируя правовые выводы относительно определенных конкретных обстоятельств существующего спора между его участниками.
Это путь от «потребителя» научной доктрины к статусу ее сотворца. Такому должен содействовать тот факт, что законодатель сохранил право на кассационный пересмотр исключительно в тех судебных делах, в которых, по его определению, разрешаются наиболее значимые правовые проблемы, которые являются чрезвычайно важными для правоприменения либо являются исключительно важными для правовой системы в целом.
За последние десятилетия чрезвычайно усложнился гражданский оборот, что привело к возникновению ранее неизвестных нашему правопорядку гражданских споров. Чрезвычайно усложнилась практика правоприменения в целом, и в суде кассационной инстанции в частности. Соответственно, Верховный Суд, давая ответы на наиболее важные правовые вопросы, тем самым влияет и на правовую доктрину.
Если поставить вопрос, является ли практика Верховного Суда источником права и таким образом влияет на правовую доктрину, то нужно отметить, что с формальной точки зрения не является.
Однако, как иллюстрирует практика, в своих решениях суды первой и второй инстанций не только излагают соответствующее толкование норм права, то есть приводят аргументацию, сформулированную в решении Верховного Суда в конкретном деле, но и в целом идентифицируют определенное решение Верховного Суда, которое применено ими. Как следствие, сила и обязательность изложенной правовой позиции подкрепляется не только психологическими аргументами, связанными с предосторожностью судей судов первой и апелляционной инстанций, что обусловлено не лишь соображениями избежать возможную отмену постановленного судебного решения, но и непосредственными требованиями процессуального закона.
Таким образом, правовые позиции Верховного Суда - в силу своей фактической обязательности в правоприменении и ввиду формулирования, что часто имеет место, абстрактных правил поведения в развитие или для усовершенствования положений действующего законодательства - начали выполнять функцию регулятора общественных отношений, соответственно стали в определенном смысле квазиисточниками права.
Общие выводы
Правовая цивилистическая доктрина является элементом правовой системы Украины, ее органической та неотъемлемой частью.
Действующий украинский Верховный Суд осознанно или неосознанно, явно или неявно применяет в своей практике положения цивилистической доктрины, использует ее идеи и достояние, постепенно - с усложнением правовых проблем, которые разрешаются этим судом, - стирает границы между доктриной и практикой, состояние которых должно быть гармонизировано между собою. Практика должна обогащать доктрину, служить испытательной площадкой проверки действенности и эффективности теоретически разработанных идей и предложений. С другой стороны, правоприменительная практика Верховного Суда способна обогатить научную доктрину, предложив собственные идеи разрешения актуальных правовых проблем.
Характеризуя состояние правовой доктрины в Украине, нужно отметить, что она не остается неизменной и устоявшейся, многие из правовых тем, идей сохраняют статус дискуссионных и не считаются общепризнанными. Испытывая влияние правовых дискуссий, которые ведутся среди ученых, Верховный Суд находится в поиске формирования судебной практики, которая в наибольшей мере соответствовала бы сегодняшним вызовам и предлагала бы общепризнанные варианты разрешения наиболее актуальных правовых проблем наиболее справедливым и разумным образом (способом).
Согласившись с тем, что действующее законодательство не является всеохватывающими и беспробельным, Верховный Суд, используя различные достижения и инструменты, созданные правовой доктриной, толкует действующее законодательство с целью заполнения существующих пробелов в праве, с целью осовременивания устаревших правовых норм и их приспособления к новым условиям и вызовам, которые возникают перед государством и обществом на сегодняшнем этапе их развития, тем самым прибегая к судебному правотворчеству.
Список использованных источников:
1. Шевчук С. Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні. - К.: Реферат, 2007. - 640 с.
2. Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. - М.: Статут, 2011. - 308 с.
3. Постанова Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 жовтня 2020 року в справі № 662/541/15-ц (провадження № 61-44995св18) // Електронний ресурс. - Режим доступу: http://reestr.court.gov.ua/Review/93053286.
4. Постанова Великої Палати Верховного Суду від 04 вересня 2019 року у справі № 265/6582/16-ц (провадження № 14-17цс19) // Електронний ресурс. - Режим доступу: https://reyestr.court.gov.ua/Review/86310215.
Р.А. Подопригора
НОВЫЙ КОДЕКС В АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОЙ СФЕРЕ.
РАЗМЫШЛЕНИЯ
Административный процедурно-процессуальный кодекс (АППК) спустя год после его принятия введен в действие (введен в действие 1 июля 2021 года). Кодекс имеет огромное значение для административного права, сравнимое с тем, какое имеет Гражданский кодекс для права гражданского.
Следует заметить, что Кодекс важен не только для публично-правовой сферы. Учитывая то, насколько публично-правовые институты влияют на частноправовые отношения, он, несомненно, будет сказываться и на отраслях частного права. Уже сегодня возникает много вопросов о публично или частноправовой природе тех или иных отношений или споров с государственными органами. Актами, действиями и бездействием государственных органов могут нарушаться не только права, но и причиняться убытки, вопросы возмещения которых, попадают в орбиту АППК. Кстати, помимо многих других новелл, в АППК появляются и новые субъекты административного права: административные органы, заинтересованные лица и т.д. В одних случаях они корреспондируют с субъектами гражданского права, в других - нет.
Я специально не писал об АППК, за исключением пары статей научного характера [3, с. 17-25; 4, с. 137-146] и нескольких постов в социальных сетях, в большей степени информационного-популяризаторского характера. Хотелось посмотреть, как будет развиваться ситуация, будут ли выполнены все обещания в связи с ним, развеются ли сомнения и тревоги.
Сразу хочется оговориться, что идеи и многие правовые институты АППК нельзя не приветствовать. Они проверены временем и опытом других стран и действительно делают административное право защитником граждан.
Но чтобы эти институты работали, недостаточно просто принять акт, тем более в таких сложных сферах, как государственное управление и судопроизводство. Должны произойти глубинные сдвиги в правовой системе, включая правовую культуру и правосознание. Насколько мы готовы к такому акту? Как он войдет в нашу правовую действительность? На эти непростые вопросы надо давать честные ответы.
По моим наблюдениям, с самого начала, рассуждения об АППК нередко сопровождались самообманом. Вот несколько примеров.
1. АППК готовился два десятка лет.
Действительно, были разные проекты. Но собственно АППК готовился года три-четыре. Много это или мало? Если говорить только о самом кодексе - может и достаточно. Но если говорить о перестройке системы - мало.
2. АППК получил высокую оценку зарубежных организаций, в частности, Венецианской комиссии за демократию через право.
Верно, Венецианская комиссия одобрила проект, но она также дала и очень серьезные замечания, часть из которых так и не была выполнена.
3. АППК лучший из подобных актов на постсоветском пространстве.
Приятно, конечно, это слышать. Но в плену таких оценок можно не заметить, что в АППК просто отсутствуют целые разделы или отдельные институты, характерные для таких актов (как, например, исполнение административных актов). Или, что кодификация произведена очень странно.
4. В странах, где приняты подобные акты, качественно улучшилось государственное управление, а суды не стали бояться выносить решения против государства.
Смотря где. В Прибалтике улучшилось, в Центральной Азии - нет.
Почему, кстати в Прибалтике так, а в нашем регионе иначе? Потому что прогрессивные институты не будут или будут по-другому работать в консервативных и недостаточно развитых политико-правовых системах. К примеру, у нас очевидна избыточность регистрационной-разрешительной-контрольной деятельности. Поэтому, при всей важности административных процедур, не менее серьезным является вопрос, а нужна ли конкретная административная процедура? Ну да, может быть гражданам будет легче зарегистрировать клуб любителей административного права, но вопрос надо ставить по-другому: а зачем их заставлять это делать, может вообще от обязательной регистрации общественных объединений отказаться? Или, если при проведении митинга цель полицейских не охрана общественного порядка, а недопущение митинга как такового - тогда никакой принцип соразмерности не поможет. Наконец, если акты отменяются по указанию высших должностных лиц государства (и что примечательно, иногда справедливо), можно ли говорить о жизненности принципа охраны права на доверие.
Да что там Центральная Азия. Очевидно, что для эффективности правозащитных административно-правовых институтов в любой стране, нужны соответствующие политико-правовые условия. Не исключая те страны, из которых мы заимствуем опыт. В их истории тоже всякое было. К примеру, как признают немецкие ученые, в печально известном третьем рейхе и процедуры, и административное судопроизводство как инструменты защиты субъективных прав граждан практически не работали [1, с. 6; 2, с. 29, 5, с.11].
Раз уже упомянули немецких ученых, то нельзя не отметить, что огромное влияние на принятие АППК оказало Германское общество по международному сотрудничеству. Оно свою «миссионерскую работу» выполнило очень хорошо. И не его задачей была адаптация немецкой правовой материи к нашим условиям. Можно и нужно было изучать зарубежный опыт, ездить в другие страны, участвовать в конференциях. Но не менее важным было провести кропотливую работу по гармонизации новых и действующих правовых норм. Пусть в ущерб срокам. Ничего страшного. Лучше медленнее, да лучше. Но у нас получилось, как в недавние времена: «не подведем руководство, выполним задание в сжатые сроки».
А если бы не торопились, то обратили бы внимание, что АППК предполагает переосмысление и изменения в других публичных правовых институтах.
Например, напрашивается обсуждение с разных позиций, включая публично-правовые, конструкции юридического лица публичного права, которая непосредственно связана и с административными процедурами, и с административным процессом (исследования казахстанских и зарубежных цивилистов об этом: [7, с. 291-296; 8, с. 296-321]). В нашей бюрократической системе надо попотеть, чтобы выяснить, с кем разбираться: с юридическим лицом или с госорганом, или понять, где нижестоящий, а где вышестоящий орган. Но гражданин - в конце концов - имеет дело с государством, а не с административным органом. Допустим, что это очень глубокий и комплексный вопрос и вряд ли он быстро решится.
Но есть и другие, может быть не такие фундаментальные, вопросы, которые заслуживали внимания. Так, если бы не торопились, то обратили бы внимание на то, что в период правового романтизма и борьбы с «плохой» государственной администрацией, отдельные полномочия последней были переданы судам. В то время как в странах классического административного права, многое из того, чем у нас занимаются суды, входит в компетенцию административных органов (яркий пример - выдворение иностранца). А суды контролируют законность административных актов. В итоге у нас получилось так, что целый ряд административных производств, там, где инициатором разбирательства является государство, остались в Гражданском процессуальном кодексе.
Если бы не торопились, то обнаружили бы, что большое количество исков публично-правового характера против граждан и организаций подаётся государственными органами, например, в налоговой, экологической, земельной сферах и т.д. И все они не охватываются АППК. Выходит, что когда государство хочет забрать у гражданина земельный участок, замечательные принципы АППК не действуют? Только потому, что это производство осталось в ГПК. И после этого мы говорим, что у нас превосходный акт?
Если бы не торопились, то поняли бы, что у нас очень высокая степень зарегулированности. И многие институты типа административного усмотрения, административного акта с условием не будут также работать как в других правовых порядках.
Перечень «местных» проблем можно продолжать: много непонятного с применением АППК к государственной службе, где часть чиновников действует на основе трудовых договоров или к контрольно-надзорной деятельности с ее специфической организацией и т.д.
Соотношение АППК с другими актам это ещё одна серьезная проблема. По сути, АППК действует по остаточному принципу и в случае с процедурами, и в случае с процессом. Все представления о кодифицированном акте, его природе и предназначении просто рушатся при таком подходе. Даже не хочется говорить про несогласованность АППК с другим процедурным законодательством, особенно в части оказания государственных услуг.
Была надежда, что в течение года, который был отведен для подготовки к введению кодекса в действие, какая-то ревизия в законодательстве будет сделана. Я специально мониторил законы, принятые после АППК, в которых имеется много процедур (например, Экологический кодекс или Закон о техническом регулировании). За редкими исключениями, в них нет даже намека на АППК. Более того, некоторые позднее принятые законы наносят удар по АППК, а подзаконные акты сужают сферу его действия.
Торопливость в принятии повлияла и на менее принципиальные проблемы, которые обнаруживаются только тогда, когда читаешь АППК «с карандашом»: очевидные ошибки, внутренняя несогласованность норм, непонятные формулировки и т.д.
Объективно, разработчикам было нелегко. Институты новые, не всегда понятные. Еще и некомфортные сроки. И экспертов, кто бы мог помочь, не так много. А те немногие, кто мог быть полезен, остались за бортом. Я не про зарубежных (их как раз достаточно), я про своих, которые могли бы обратить внимание на особенности нашего административного законодательства. С удивлением смотрел на коллег, которые присутствовали во время презентаций или как-то участвовали в обсуждении. При всем уважении к ним и за некоторыми исключениями, никакого отношения к административному праву они не имели. Поэтому не стоит удивляться, что они не обратили внимание на изъяны и дефекты этого акта.
Есть такое мнение, что если много рассуждать, никогда Кодекс не принять. Давайте, мол, сначала примем, а потом подкорректируем. Вопрос: нам нужен кодекс как таковой, для отчета перед Президентом, международным сообществом, для форумов или нам нужен акт, который действительно будет работать и не будет вызывать столько вопросов, противоречий, сомнений? А что касается «потом разберёмся», то наш опыт показывает, что многое из того, что остаётся «на потом», часто забывается.
Формирование административных судов и соответствующих коллегий тоже шло негладко. Прозвучавшая было идея найти новых людей не реализовалась. Судей для новых судов набрали в основном из действующих судей, которые еще вчера «были за государство». Только 11 человек из 180 назначены на судейские должности впервые [6, с. 2]. Всю систему возглавил юрист, который большую часть своей профессиональной карьеры занимался защитой государственных интересов. Сможет ли он от них абстрагироваться? В Верховный Суд, правда, пришли три человека «со стороны», на которых, видимо, возлагается миссия обеспечить нейтральность в рассмотрении публично-правовых споров.
Были, конечно, и позитивные моменты. Можно отметить мощную разъяснительную работу. Огромное количество мероприятий, особенно, для судей и государственных служащих. Хотя понятно, что за несколько часов или даже пару дней, такой трудный акт не осилить.
Обратной дороги нет. Кодекс введён в действие. Уже пошли сигналы о проблемах в правоприменении. Странно, если бы их не было. И в других странах, где вводились подобные акты, поначалу всё было не так гладко. Но есть принципиальные опасения: проникнут ли идеи АППК и его правозащитные институты по факту, а не по форме, в нашу правовую систему? Для того, чтобы не повторить опыт наших соседей, где есть законы, но институты не функционируют, надо понимать, что предстоит еще много работы: нормотворческой и правоприменительной, научной и преподавательской, кадровой и просветительской. Заклинания про то, какие мы молодцы, не сдвинут решение проблем с места. А очень хочется, чтобы АППК оправдал возложенные на него надежды.
Список использованных источников:
1. Крефт Г. История административной подсудности в Германии // Ежегодник публичного права 2015: Административный процесс. - М.: Инфотропик Медиа, 2015. - 464 с.
2. Леманн П. Общее административное право. - Мюнхен, Баварская школа управления. 2000. - 288 с.
3. Подопригора Р.А О проблемах проекта Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан // Научные труды «Әділет». 2019. № 4.
4. Подопригора Р.А. Развитие административного законодательства в Республике Казахстан: новый кодекс // Вестник Воронежского государственного университета. Серия. Право. 2021. № 1.
5. Пуделька Й. Административное право Германии. Том 1 Право административных процедур. Общее административное право. - М.: Инфотропик Медиа, 2021. - 416 с.
6. Сактаганова Л. К новому формату правосудия // Юридическая газета. 2021, 25 июня.
7. Сулейменов М.К. Карагусов Ф.С., Кот А.А., Дуйсенова А.Е., Скрябин С.В. О юридических лицах публичного права (по результатам коллективного исследования) // Гражданское право в современном мире: влияние на развитие национального права: Материалы юбилейной междунар. научн.-практ. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений) посвященной 20-летию цивилистических чтений (Алматы, 17-18 мая 2018 г.) /Отв.ред. Сулейменов М.К. - Алматы, 2019.
8. Сулейменов М.К., Карагусов Ф.С., Мукашева К.В., Дуйсенова А.Е. Рекомендации по развитию законодательства Республики Казахстан в целях восприятия правового института юридических лиц публичного права законодательством Республики Казахстан и инструкция по реализации рекомендаций // Гражданское право в современном мире: влияние на развитие национального права.
Д.Д. Ландо
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ПРАВ НА СЕКРЕТНЫЕ ИЗОБРЕТЕНИЯ
В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ
Согласно п. 7 ст. 1 Закона Республики Беларусь от 16 декабря 2002 года «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы» [1] (далее - Закон) порядок предоставления правовой охраны изобретениям и полезным моделям, признанным в установленном порядке секретными, и порядок обращения с заявками на секретные изобретения и полезные модели устанавливаются Советом Министров Республики Беларусь. Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 2 июля 2003 года № 900 утверждено Положение о секретных изобретениях и полезных моделях [2] (далее - Положение).
В силу п. 28 Положения государственным органом принимается решение об использовании или неиспользовании секретного изобретения, определяется юридическое лицо, которое будет использовать секретное изобретение, и сообщается об этом заявителю и автору секретного изобретения. На наш взгляд, представляет интерес вопрос, какова система контроля использования секретного объекта юридическим лицом, которое определяется государственным органом и отвечает за использование изобретения. В идеале в случае принятия государственным органом решения об использовании секретного изобретения установление факта такого использования не требуется. Вместе с тем, на практике порядок такого использования не всегда доводится до соответствующего юридического лица в полном объеме. Проблема может возникнуть в случае, если по тем или иным причинам появится необходимость подтверждения факта использования секретного изобретения. Нормы Закона неприменимы, специалисты в сфере патентования, имеющие допуск к государственным секретам, не определены.
Еще одним проблемным моментом является поиск основания для использования секретного изобретения. В отличие от Российской Федерации, где ст. 1402 Гражданского кодекса [3] установлена процедура государственной регистрации секретного изобретения и выдачи патента на него, в Республике Беларусь выдача патента на секретное изобретение приостанавливается. На наш взгляд, это однозначно свидетельствует о невозможности определения государственным органом условий использования секретного изобретения в лицензионном договоре.
При выборе юридического лица, которое будет использовать секретное изобретение, особое значение приобретает объем компетенции государственного органа, который делает такой выбор. Любое делегирование полномочий на определение соответствующего юридического лица иным лицам должно быть оформлено надлежащим образом.
Следующим немаловажным аспектом использования секретных изобретений является обеспечение реализации прав заявителя и автора изобретения. Как было указано выше, государственный орган может принять решение о неиспользовании изобретения. Однако право на компенсацию за убытки, возникшие в связи с установлением ограничений на распространение и (или) предоставление сведений, содержащихся в заявке на секретное изобретение, сохраняется за заявителем и в случае неиспользования секретного изобретения.
Согласно п. 31 Положения компенсация за убытки выплачивается государственным органом, установившим ограничения на распространение и (или) предоставление сведений, содержащихся в заявке на секретное изобретение, из средств республиканского и местных бюджетов, а также иных источников, не запрещенных актами законодательства Республики Беларусь, с учетом срока ограничений на распространение и (или) предоставление таких сведений.
Еще одним правом заявителя либо его правопреемников в силу п. 29 Положения является право на вознаграждение за использование секретного изобретения. В соответствии с пунктом 32 Положения о секретных изобретениях вознаграждение за использование секретного изобретения выплачивается за каждый год использования секретного изобретения юридическим лицом, использующим секретное изобретение. Право на вознаграждение за использование секретного изобретения возникает с даты начала его использования. Приведенные нормы прямо указывают на возмездность использования секретного изобретения.
Еще один субъект, чьи интересы затрагиваются при признании изобретения секретным, является автор. При определении прав автора секретного изобретения важным является анализ законодательства, действовавшего до и после 7 июля 2018 года.
До 7 июля 2018 года применялись следующие правила поощрения авторов секретных изобретений. В силу п. 9 Положения в случае принятия решения о выдаче патента по заявке на секретное изобретение автору изобретения выдавалось удостоверение автора, на основании которого он имел право на компенсацию за убытки, возникшие в связи с установлением ограничений на распространение и (или) предоставление сведений, содержащихся в заявке на секретное изобретение, и право на вознаграждение за использование секретного изобретения. Выплаты осуществлялись не автоматически, а только на основании ходатайства о выплате компенсации и вознаграждения, которое подавалось в уполномоченный орган, принявший решение о таких ограничениях, и (или) уполномоченный орган, использовавший секретное изобретение. Компенсация и вознаграждение выплачивались в течение трех месяцев с даты подачи ходатайства в соответствующий уполномоченный орган (п. 11 Положения). Если в действующем законодательстве нагрузка по выплате вознаграждения за использование секретного изобретения возложена именно на юридическое лицо, которое определяется государственным органом, то до 7 июля 2018 года эту функцию должен был выполнять уполномоченный орган, использующий секретное изобретение, который согласно ч. 1 п. 13 Положения мог уполномочить определенное юридическое лицо на выплату вознаграждения из средств соответствующего бюджета либо за счет доходов, полученных от основной деятельности, связанной с использованием данного секретного изобретения, за каждый год использования. Право на вознаграждение за использование секретного изобретения возникало с даты начала использования данного секретного изобретения.