Выдающийся компаративист Р. Давид, создавший классификацию правовых систем мира, писал:
«Каждое политическое общество мира имеет свое собственное право. Кроме того, нередко бывает, что внутри одного и того же государства сосуществует несколько правовых систем. Так, например, в США, в ФРГ, в Швейцарии наряду с федеральным правом существует право отдельных штатов, земель, кантонов. Эта множественность права характерна не только для федеративных государств; в старой Франции было огромное количество кутюмов, партикулярное право существовало в Каталонии и Арагоне наряду с общим правом Испании; в Англии шотландское право отличается от английского...
Те несколько типов, к которым можно свести существующее право, иногда называют системами права. Этот термин не очень удачен, так как его более правильно применять в совсем другом смысле, а именно для обозначения комплекса отраслей, которые в данной стране образуют национальное право. Терминологией, на наш взгляд, более удачной, хотя и менее приемлемой, является выражение «семьи правовых систем» [2, с. 38-47].
Из этого можно сделать вывод, что применительно к отдельно взятой стране Р. Давид применял термин «правовая система», а к применительно к типу правовой системы он использовал термин «семья правовых систем».
Компаративисты, исследующие проблемы сравнительного правоведения, предлагают самые различные варианты классификации семей правовых систем, но, если не считать религиозные правовые системы (ислам, иудаизм) и традиционное право, классификация в основном сводится к двум семьям правовых систем: континентальная или романо-германская правовая семья и англо-саксонская (англо-американская) или семья общего права (common law).
Смешанные юрисдикции
Существуют страны, в которых мирно сосуществуют сразу две или даже несколько правовых систем.
Рене Давид об этом упоминает, как можно видеть из вышеприведенной цитаты. Он также употреблял термин «смешанная» с отсылкой на западное и внезападное смешение [3, с. 30]. Между тем еще в 1999 г. Ф.П. Уолтон заявил, что правовые системы Шотландии, Луизианы и Квебека являются вызовом классификации, находясь в промежуточном положении между общим и континентальным правом [4, с. 282, 291].
Однако объектом детальных исследований смешанные юрисдикции стали лишь во второй половине XX в.
Прежде всего необходимо определить разницу между понятиями «смешанная правовая система» и «смешанная юрисдикция». По объему они обозначают одно и то же, то есть -государство, в котором действует одновременно две или более правовые системы.
Термин «смешанная юрисдикция» используется для того, чтобы указать только территорию, в рамках которой существует смешанная правовая система и действуют ее нормы, а не само внутреннее содержание смешанной правовой системы. Таким образом, эти два термина соотносятся между собой как форма и содержание [5, с. 71-72], [6, с. 3-4].
Между тем преобладающей среди компаративистов является точка зрения, что практически все правовые системы объективно смешаны.
Например, авторы проекта «Смешанные правовые системы» из Университета Оттавы (Канада) считают, что это понятие применимо к почти половине современных правовых систем. Ими выделяется 11 групп правовых систем смешанного типа: 1) континентального и общего права; 2) континентального и обычного права; 3) континентального и мусульманского права; 4) общего и обычного права; 5) общего и мусульманского права; 6) континентального, мусульманского и обычного права; 7) общего, мусульманского и обычного права; 8) континентального, общего и обычного права; 9) общего, континентального, мусульманского и обычного права; 10) континентального, общего, иудейского и мусульманского права; 11) мусульманского и обычного права [7].
Исходя из такого подхода, к «смешанным» относят системы, находящиеся под влиянием множества других систем [8, с. 480].
По мнению М. Мило и Дж. Смитса, прилагательное «смешанное» может иметь разное значение, к примеру: «сочетание различных правовых источников», «сочетание больше чем одного кодифицированного акта в пределах страны, которые действуют в пределах определенной области или культуры», а также «сочетание различных действующих кодифицированных актов, применимых в пределах всего государства» [9, с. 421].
Как считает профессор У. Тетли, смешанная правовая система - это «та, в которой действующее право выведено более чем из одной правовой традиции или семьи», а под термином «смешанная юрисдикция» понимается страна или административно-территориальная единица страны, в которой преобладает смешанная правовая система [10, с. 597]. А профессор Е. Орюджю вообще сравнивает процесс «смешения», пользуясь гастрономической терминологией, с «полуфабрикатом», где результат до конца неизвестен, пока пирог полностью не приготовлен, а вероятность порчи сохраняется до последнего момента [11].
При таком подходе, когда любое включение элементов общего права в правовую систему континентального права рассматривается как смешанная правовая система, Казахстан, не глядя можно объявлять смешанной юрисдикцией, особенно после принятия закона об имплементации английского и европейского права, так как какие-то нормы общего права в правовой системе Казахстане можно обнаружить.
Поэтому нам больше импонируют концепции, в соответствии с которыми государство считается смешанной юрисдикцией только тогда, когда в нем вторая правовая система занимает если не равноправное, то достаточно значимое место.
В качестве приемлемого приведем следующее определение:
«Смешанная правовая система - это стратифицированная система, образуемая путем объединения двух слоев права с примерно одинаковой юридической значимостью и авторитетом, отражающая сложившиеся в них представления об источниках права, правовой культуре, методах толкования и судебной системе, выстроенные по одному или нескольким классифицированным критериям» [6].
Основным для нас в этом определении является фраза «объединение двух слоев права с примерно одинаковой юридической значимостью». Нельзя, на наш взгляд, считать смешанный правовой системой страну, где имплементировано сравнительно небольшое по сравнению с правовым массивом государства количество правовых норм.
Вторым признаком классификаций смешанных юрисдикции можно назвать историческую обусловленность возникновения смешанной юрисдикции.
Возьмем для примера классические смешанные юрисдикции и как они создавались. С учетом этого можно определить примерный возраст этих юрисдикции.
Шотландская система - старейшая, так как она приобрела отличительную смешанную идентичность в 1707 г. Следующими в хронологическом порядке идет Квебек (период 1763-1774 г.г.) [12, с. 26], штат Луизиана (между 1803-1812 г.г.) [13, с. 67] и Южная Африка (1809) [14, с. 1]. Филиппины и Пуэрто-Рико вступили в круг в 1898 г., по завершении испано-американской войны и установления американского правления. Израиль обладает самой молодой юрисдикцией. Его система стала смешанной в конце XX столетия не через иностранное наложение, а из-за внутренних демографических и культурных изменений в пределах нового еврейского государства [15, с. 525-552], [16, с. 25]. Действительно, Израиль и Шотландия - единственные государства этого вида, которые свободно избрали смешанную систему и сделали это как независимые страны. Другие действовали по принуждению [17, с. 6-34].
Кроме того, в последнее время стала развиваться теория гибридных и плюралистических правовых систем. Приведем определения:
Плюралистическая, или слоистая, правовая система - это квазисмешанная правовая система, содержание которой отражает особенности процесса формирования национального права и сложный этнорелигиозный состав населения, различия регионов страны. Примером могут служить правовые системы Ливана, Танзании, Камеруна. Так, правовая система Танзании носит плюралистический характер, отражающий особенности процесса формирования национального права и сложный этнорелигиозный состав населения. Основными элементами правовой системы являются английское общее право, мусульманское право и обычное африканское право.
Гибридная правовая система - это квазисмешанная правовая система, в которой соединяется более двух правовых традиций. Например, наряду с наиболее выделяющимся массивом общего и цивильного права присутствует и ряд других, легко заметных правовых массивов в виде религиозных или обычных норм. Такова, к примеру, правовая система Ботсваны, элементами которой являются римско-голландское право, английское общее и местное обычное право. Первое преобладает в сфере гражданского права, второе - в области уголовного права и процесса, а также современного торгового права, третье - в брачно-семейных, наследственных и земельных отношениях [6].
Выделение гибридных и плюралистических систем связано с историческими аспектами развития права. Смешанные юрисдикции изначально развивались либо на стыке двух классических западных юрисдикции (романо-германской и англо-саксонской), либо на стыке западного права с восточным правом (религиозным или традиционным. Исходя из этого выделяется две группы смешанных юрисдикции: гибридные и плюралистические. В свою очередь, в гибридных выделяется два типа: примыкающие смешанные системы (скандинавское и латиноамериканское право) и локальные смешанные системы (право Шотландии в Великобритании, право Квебека в Канаде, право Луизианы в США) [18, с. 30-31].
Не углубляясь в детальный анализ этих понятий, посмотрим, насколько они применимы к правовой системе Казахстана.
Является ли Казахстан «смешанной юрисдикцией»? Выбор места правовой системы Казахстана в составе той или иной правовой семьи.
Частное право Республики Казахстан является неразрывной частью семьи континентального права. Оно сформировалось под влиянием советского гражданского права, которое, в свою очередь, уходит корнями в германское право. То же самое можно сказать и относительно публичного права.
После обретения самостоятельности перед Казахстаном встала проблема выбора пути, по которому должно развиваться законодательство. Собственно, выбор у Казахстана был не очень большой. Было 3 варианта: 1) мусульманское право; 2) обычное право; 3) континентальное (романо-германское) право; 4) англо-саксонское (общее) право.
Мусульманское право и обычное право в Казахстане не имеют никакой перспективы. Казахстан объявлен светским демократическим государством. Тем более за 70 лет коммунистического господства остатки шариата были выкорчеваны. Больше перспектив имело обычное право (адат), в казахском обществе он был более значим, чем шариат. Адат до сих пор применяется в бытовых отношениях. Но в праве сейчас применение обычного права тоже малоперспективно.
Собственно, борьба шла между двумя правовыми доктринами. Мы пытались строить новую правовую систему, взяв все лучшее из континентальной системы права. Американские советники пытались ввести в нашу правовую систему как можно больше норм common law (общего права). Отдельные попытки удавались, но в целом все эти атаки удалось отбить.
Казахстан, безусловно, принадлежит к романо-германской правовой семье, где в основе законодательства лежит гражданский кодекс.
Имплементация английского права
Можно выделить два аспекта имплементации: 1) имплементация норм иностранного права в гражданское законодательство; и 2) внедрение прецедента в судебную систему Казахстана.
1) имплементация норм английского права в гражданское законодательство (частноправовые аспекты правовой системы Казахстана)
Несколько лет назад в Казахстане были предприняты попытки имплементации в гражданское законодательство Казахстана английского права. Цивилисты Казахстана выступили резко против внедрения норм чужеродного нам общего права. Были предприняты значительные усилия для того, чтобы свести эти попытки к внесению точечных изменений в гражданское законодательство, и чтобы подменить такую имплементацию имплементацией принципов и норм европейского права.
В целом это удалось. В проекте предполагаемого закона не был затронут раздел о вещных правах, которые имеют в Англии очень большую специфику, включены вполне разумные нормы о корпорациях. В этом проекте в основном отражены те предложения, которые высказывались в ходе обсуждения проблемы имплементации английского и европейского права, причем больший крен сделан в сторону имплементации именно родственного нам европейского права.
В то же время предполагается включение в гражданское законодательство Казахстана ряда положений английского права, таких, например, как эстоппель (promissory estoppels), заверения об обстоятельствах (representation and warranties), оговорки (indemnity clause), абстрактные и недоказанные убытки и другие.
Значит ли это, что государство Республика Казахстан становится смешанной юрисдикцией, как вытекает из взглядов некоторых компаративистов? Как представляется, нет. Количество норм, воспринимаемых из английского права, настолько незначительно, что они никак не могут повлиять на ярко выраженный континентальный характер казахстанского права.
Таким образом, если говорить о частноправовых аспектах определения Казахстана как смешанной юрисдикции, то можно констатировать, что имплементация отдельных положений английского права в частное право Казахстана никак не могла повлиять на определение государства Казахстан смешанной юрисдикцией.
2) внедрение прецедента в судебную систему Казахстана (публично-правовые аспекты правовой системы Казахстана)
Нам кажется, что имплементация английского права в форме внедрения судебного прецедента в качестве источника права не имеет перспективы. Вытекает это из принципиально иной природы английского права, ибо это в первую очередь судебное право. В системе общего права именно суды формируют право. В романо-германской системе права это просто невозможно. Здесь во главе угла стоит закон, и прежде всего гражданский кодекс. Если даже придать обязательную силу решениям Верховного Суда обязательную силу - это не будет английским прецедентом.
В Англии практически нет законов в нашем понимании. Сейчас, конечно, в условиях интеграции и сближения правовых систем их появляется все больше, однако у судов сохранилось достаточно критическое отношение к законодательству. Более того, они могут в ряде случаев корректировать их применение.
Полномочия судов, относящихся к континентальной правовой семье, значительно ограничены по сравнению с судами государств, входящих в англосаксонскую правовую семью, поскольку они находятся в жестких рамках конституционных и законодательных норм права и не вправе сами создавать нормы права. Их полномочия сводятся к толкованию правовых норм. Осуществляя толкование права, они не вправе изменять заданные законодателем элементы правового регулирования.
В качестве вывода можно сказать, что для введения прецедента в Казахстане нет оснований. Однако необходимо стремиться к тому, чтобы постановления Верховного Суда по конкретным делам постепенно стали образцово- показательными судебными решениями, которые применялись бы всеми судами Казахстана при рассмотрении однотипных дел. Со временем можно придать этим решениям обязательную для всех судов силу, и это уже будет как бы прецедент или квази-прецедент [19].
Принятие Конституционного закона о Международном финансовом центре (публично-правовые аспекты правовой системы Казахстана)
Конституционный закон РК № 438-V «О международном финансовом центре» (далее - Закон) был принят 7 декабря 2015 г. Приведем ряд выдержек из этого Закона.
Международный финансовый центр «Астана» (далее - Центр) - территория в пределах города Астаны с точно обозначенными границами, определяемыми Президентом Республики Казахстан, в которой действует особый правовой режим (подпункт 1) ст. 1 Закона).
Требования к юридическим лицам и порядок их аккредитации в качестве участников Центра, виды их деятельности, осуществление которых допускается на территории Центра, порядок лицензирования и предъявляемые требования к участникам Центра, а также порядок создания и регистрации юридических лиц на территории Центра, их организационно-правовые формы определяются Советом по управлению Центром (п. 1 ст. 3 Закона).
Действующее право Центра основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из:
1) настоящего Конституционного закона;
2) не противоречащих настоящему Конституционному закону актов Центра, которые могут быть основаны на принципах, нормах и прецедентах права Англии и Уэльса и (или) стандартах, ведущих мировых финансовых центров, принимаемых органами Центра в пределах, предоставленных настоящим Конституционным законом полномочий;
3) действующего права Республики Казахстан, которое применяется в части, не урегулированной настоящим Конституционным законом и актами Центра (п. 1 ст. 4 Закона).
Органы Центра вправе принимать акты, которые регулируют возникающие между участниками Центра и (или) органами Центра, и (или) их работниками: 1) гражданско-правовые отношения; 2) гражданско-процессуальные отношения; 3) финансовые отношения; 4) административные процедуры.
Органы Центра в случаях, прямо предусмотренных настоящим Конституционным законом, принимают акты, регулирующие отношения, не предусмотренные частью первой настоящего пункта (п. 3 ст. 4 Закона).
Режимы валютного регулирования, установленные Законом Республики Казахстан «О валютном регулировании и валютном контроле», не распространяются на валютные операции, проводимые участниками Центра на его территории (п. 4 ст. 5 Закона).
Участники и органы Центра вправе привлекать для осуществления деятельности в Центре иностранцев и лиц без гражданства без получения на то решения. Привлекаемые участниками и органами Центра иностранцы и лица без гражданства освобождены от обязанности получения разрешения на трудоустройство в Республике Казахстан (п. 4 ст. 8 Закона).
Официальным языком Центра является английский язык, используемый во всех регулируемых Центром сферах общественных отношений на всей территории Центра (ст. 15 Закона).
Акты Центра разрабатываются и принимаются на английском языке. Допускается перевод актов Центра на казахский или русский язык. Официальный перевод таких актов осуществляет Центр (ст. 16 Закона).
Введение учетно-статистической, финансовой, финансовой и иной документации на территории Центра осуществляется на английском языке (ст. 17 Закона).
Ответы органов Центра на обращения физических и юридических лиц, в том числе прилагаемые к ним документы, излагаются на английском языке или языке обращения при условии, что языком обращения является казахский или русский (ст. 18 Закона).
Судопроизводство в Центре ведется на английском языке, по заявлению сторон с переводом на казахский или русский язык (ст. 19 Закона).
Все сделки участников Центра, совершаемые в письменной форме на территории Центра, излагаются на английском языке, если иное не определено соглашением сторон. Сделки, в которых одной из сторон является участник Центра, совершаемые в письменной форме, излагаются на английском либо на казахском или русском языках (ст. 20 Закона).
И в заключение о суде Центра (ст. 13). Суд Центра независим в своей деятельности и не входит в судебную систему Казахстана (п. 2 ст. 13). Суд Центра состоит из двух инстанций: суд первой инстанции и апелляционный суд (п. 3).
Суд Центра не осуществляет уголовное и административное судопроизводство и обладает исключительной юрисдикцией в отношении: 1) рассмотрения и разрешения споров, возникающих между участниками Центра, органами Центра и (или) их иностранными работниками; 2) рассмотрения и разрешения споров, касающихся любой операции, осуществленной в Центре и подчиненной праву Центра; 3) рассмотрения и разрешения споров, переданных суду Центра по соглашению сторон (п. 4).
Суд Центра при разрешении споров руководствуется действующим правом Центра, а также может учитывать вступившие в законную силу решения суда Центра по конкретным спорам и вступившие в силу решения судов других юрисдикции общего права (п. 6).
Решения апелляционного суда Центра являются окончательными, не подлежат обжалованию и обязательны для всех физических и юридических лиц (п. 7).
На территории Центра также будет функционировать Международный арбитражный центр, который формируется и функционирует в соответствии с постановлением Совета Центра «О Международном арбитражном центре» (ст. 14). Следовательно, деятельность Международного арбитражного центра не будет подчинена казахстанскому законодательству о третейских судах.
На наш взгляд, комментарии здесь излишни. Мы имеем на территории Казахстана территорию с четко очерченными границами. На этой территории казахстанские законы практически не действуют. Совет Центра может принять любые законы (называемые в Законе о международном финансовом центре Акты Совета Центра), не обращая никакого внимания на казахстанские законы. Ибо на территории Центра действует английское право. Это уникальный проект, не имеющий, на наш взгляд, аналогов в истории. Суверенное государство добровольно, без какого-то внешнего принуждения, ограничивает свой суверенитет, создавая на своей территории анклав с другой правовой системой. Причем эта система противоречит всем традициям и обычаям этого государства. На этой территории первичными являются акты самого финансового центра, вторичными - право Англии и Уэльса. Официальный язык центра английский, делопроизводство ведется на английском, сделки заключаются на английском. Казахстанское законодательство не действует.
При этом Конституционный закон о Международном финансовом центре принят с нарушением Конституции РК, в которой в качестве действующего права закреплено право РК, и в которой закреплены строго ограниченные случаи, когда могут приниматься конституционные законы (Президент, Правительство, Парламент, Конституционный Совет, судебная система). Создание финансового центра под эти случаи не подпадает.
В этом случае мы имеем вторжение общего права в континентальную систему права в Казахстане. В государстве с ярко выраженной континентальной романо-германской системой права появился анклав с четко очерченной территорией, в котором действует только англосаксонское право (Common law). Ситуация весьма сходна с правовым положением провинции Квебек в Канаде или штата Луизиана в США (только с обратным знаком: если в Канаде и в США, странах общего права, Квебек и Луизиана - это анклавы континентального права, то в Казахстане, наоборот, англо-саксонское право в виде анклава существует наряду с правовой системой романо-германского права.
Поэтому появляются реальные основания признать государство Казахстан смешанной юрисдикцией. Но какой именно?
Выше мы уже говорили о гибридных и плюралистических смешанных юрисдикциях, причем в гибридных выделяется два типа: примыкающие смешанные системы (скандинавское и латиноамериканское право) и локальные смешанные системы (право Шотландии в Великобритании, право Квебека в Канаде, право Луизианы в США). В примыкающих гибридных юрисдикциях обе системы действуют одновременно на всей территории страны, где с преобладанием одной системы, где с преобладанием другой системы. Особенностью же локальных смешанных юрисдикции является то, что вторая правовая система представляет собой как бы островок в море господствующей правовой системы (например, континентальное право Луизианы в окружении англо-американского права остальных штатов США).
С созданием территории Международного финансового центра с действующим в его пределах английским правом Казахстан приобрел черты локальной гибридной смешанной юрисдикции. Территория Международного финансового центра представляет собой островок, анклав с действием английского права в окружении остальной территории Казахстана с ярко выраженным действием романо-германского права.
Заключение
Таким образом, следует признать, что имплементация отдельных положений английского права в гражданское законодательство Казахстана не привела к созданию в сфере частного права смешанной правовой системы. Что касается имплементации судебного прецедента как источника права, то эти попытки, во всяком случае, на современном этапе, обречены на провал.
Однако в сфере публичного права попытка оказалась успешной. Принятие Конституционного закона о международном финансовом центре позволило создать на территории Казахстана анклав, в котором господствует английское право. Причем, если это касается споров в суде Международного финансового центра, то там применяются и нормы английского частного права. Это же касается арбитражного суда, созданного при Международном финансовом центре. Кроме того, Совет Центра может принимать акты, регулирующие гражданско-правовые отношения на основе английского права.
Можно констатировать, что с созданием Международного финансового центра государство Казахстан стало смешанной юрисдикцией, причём вид этой юрисдикции можно определить как гибридную юрисдикцию в виде локальной смешанной правовой системы.
Список использованных источников:
1. Сулейменов М.К. Гражданское право Республики Казахстан: опыт теоретического исследования. Том 2 / М.К. Сулейменов. Часть вторая. Теоретическая. Раздел 1. Общие проблемы гражданского права. - Алматы, 2016. - С. 122-123.
2. Давид Р. Основные правовые системы современности. - Москва, 1967. - С. 38-47.
3. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. - Москва, 2009. - С. 30.
4. Walton F. P. The Civil Law and the Common Law in Canada // Juridical Review. 1899. № 11. P. 282, 291. Цит. по: Даниелян А.С. Феномен смешанных правовых систем как пример сближения правовых культур. Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки. - 2016. - С. 157.
5. Азарова И.А. Категориально-понятийный ряд смешанной правовой семьи. Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки. - 2016. - С. 71-72.
6. Азарова И.А. Смешанные правовые системы: теоретико-правовой и сравнительно-правовой анализ. Дисс. канд. юрид. наук. - Краснодар, 2016. - С. 3-4 // https://pravo/studio/gosudarstva-prava_1066-teoriya/ponvatie-pravovaya-priroda-smeshannvih-109050.html
7. Официальный сайт исследовательской группы Juri Globe Оттавского университета в Канаде // URL: http//www.juriglobe.ca/rus/sys-juri/class-poli/sys-mixtes.php.
8. Du Plessis J. Comparative Law and the Study of Mixed Legal System // The Oxford Handbook of Comparative Law / Ed. By Reimann M. and Zimmermann R. - Oxford, 2006. - P. 480.
9. Milo M. and Smits J. Trusts in Mixed Legal Systems:A Challenge to Comparative Trust Law // European Review of Private Law. - 2000. - № 3. - P.421.
10. Tetley W. Mixed Jurisdictions: Common Law vs Civil Law // Uniform Law Review. - 1999. -№ 4.-P. 597.
11. Orucu E. Public Law in Mixed Legal Systems and Public Law as a «Mixed System» // Electronic Journal of Comparative Law. 2001. Vol. 5.2. Цит. по: Даниелян А.С. Феномен смешанных правовых систем как пример сближения правовых культур. Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки. 2016. - С. 158.
12. Gall Gerald L. The Canadian Legal Sistem. Toronto. The Carswell Co. Ltd. 1977. - P. 26.
13. Post С. An introduction to the Law. Englewood Cliffs; N.J., 1963. - P. 67.
14. Introduction To The Law Of South Africa / Ed.by R. Zimmermann, C.G.Van Der Merwe, Jacques E. Du Plessis. The Hague, Netherlands, 2004. - P. 1.
15. Shochetmann E. Israel І Law and Jewish Law - Interaction and Independence: A Commentary // Israel І Law Forty Years. Proceedings of the Conference on Forty Years of Israel І Law held at the Faculty of Law, Jerusalem, November, 1988. Jerusalem, 1990. - P. 525-552.
16. Маркова-Мурашова С.А. Смешанные правовые системы. Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. - 2006. - № 1 (29). - С. 25. 17. Даниелян А.С. Феномен смешанных правовых систем как пример сближения правовых культур. Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки. - 2016. - С. 6-34.
18. Денисенко В.В., Трикоз Е.Н. Типология смешанных правовых систем. Вестник Нижегородской академии МВД России. - 2018. - № 2 (42). - С. 30-31.
19. Сулейменов М.К. Перспективы внедрения судебного прецедента в правовую систему Казахстана // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=38855159.
Г.А. Алиханова
ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ КАК СУБЪЕКТОВ
ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ
Тема сегодняшней конференции посвящена главным действующим лицам гражданского оборота - субъектам гражданского права. Судя по тематике выступлений, большая часть докладов посвящена юридическим лицам и корпоративным отношениям.
Хотелось бы начать с того, что работ, изданных и посвященных в целом субъектам гражданского права, не так много. Это, прежде всего, монография С.Н. Братуся «Субъекты гражданского права», изданная в Москве (Госюриздат) в 1950 г.; работа А.А. Пушкина «Субъекты гражданского права», изданная в 1974 г. в г. Харькове; коллективная монография «Субъекты гражданского права», написанная сотрудниками НИИ частного права под руководством академика М.К. Сулейменова, изданная в Алматы в 2004 г.; Материалы международной научно-практической конференции, посвященной 10-летию независимости Республики Казахстан (РК) «Субъекты гражданского права», изданные в 2-х томах в Алматы в 2001 г. и др.
Как правило, большее внимание в юридической литературе уделяется юридическим лицам как субъектам гражданского права, особенно в России.
Работ, посвященных физическим лицам как субъектам гражданского права, еще меньше. Это работа В.Ф. Чигира «Физические и юридические лица как субъекты гражданского права», изданная в 2000 г. в Минске на основе законодательства Республики Беларусь; работа Я.Р. Веберса «Правосубъектность граждан в советском гражданском и семейном праве», изданная в Риге в 1976 г., которая посвящена только физическим лицам, в отличие от других работ; раздел о физических лицах в учебнике для вузов (Академический курс) «Гражданское право» том 1 (отв. ред. М.К. Сулейменов и Ю.Г. Басин), Алматы, 2002 год; краткий курс лекций СИ. Климкина «Субъекты гражданский правоотношений», Алматы, 2018 г., в которой один параграф посвящен физическим лицам.
В связи с вышеизложенным, надо заметить, что в Казахстане вопросам, связанным с правовым положением физических лиц, не уделяется должного внимания в юридической литературе.
Законодатель особо выделяет физических лиц в качестве субъектов гражданско-правовых отношений. В Гражданском кодексе РК § 1 главы 2 «Граждане Республики Казахстан и другие физические лица» отнюдь не случайно предшествует «Юридическим лицам».
Под субъектами права понимаются, прежде всего, физические лица.
Согласно ст. 12 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее по тексту - ГК РК), под физическими лицами понимаются граждане Республики Казахстан, граждане других государств, а также лица без гражданства. Положения § 1 главы 2 ГК РК применяются ко всем физическим лицам, если иное не установлено самим ГК РК.
В законодательстве многих стран и в международных соглашениях понятие «граждане» не употребляется, а используется понятие «физические лица», которое имеет более широкое содержание, поскольку охватывает более широкий круг лиц. Так, в Гражданском уложении Германии (1896 г.) соответствующая глава в разделе «Лица» называется «Физические лица». Книга 1 Французского Гражданского кодекса (Кодекс Наполеона 1802 г.) называется «О лицах» и выделяет физические лица как субъекты прав. Глава 1 Гражданского кодекса Японии (1896 г.) посвящена физическим лицам. В Гражданском кодексе Грузии (1997 г.) глава первая раздела первого «Лица» полностью посвящена физическим лицам с использованием этого термина во всех статьях данной главы.
В законодательстве нашей страны, в частности, в Гражданском кодексе КазССР (1963г.), не упоминалось о физических лицах, говорилось лишь о гражданах как субъектах гражданского права. Статья 12 ГК РК (1994 г.) напротив, раскрывает понятие физические лица, понимая под ними граждан РК, граждан других государств, а также лиц без гражданства. Сам термин «физическое лицо», употребляемый для обозначения одного из видов субъектов права, отличного от «юридического лица», надо признать удачным. Хотя в законодательстве (ст.ст.9-12 ГК РСФСР 1964 г.) и в юридической литературе более раннего периода придерживались мнения о том, что индивидов - участников гражданских правоотношений правильнее именовать гражданами, а не физическими лицами [1, с. 32].
В настоящее время, термин «физическое лицо» упоминается только в ст. 12 ГК РК, далее по всему тексту § 1 главы 2 ГК РК он не применяется, везде говорится о гражданах как о лицах. Но, наряду с гражданами РК, гражданами других государства (иностранцев), существуют и лица без гражданства, проживающие на территории РК, которые также относятся к физическим лицам. Следовательно, понятие «физические лица» шире понятия «граждане».
Применение законодателем термина «гражданин» вместо «физическое лицо», с одной стороны, объясняется желанием законодателя не отказываться от традиционного словоупотребления, применяемого в ранее действовавшем гражданском законодательстве РК. Но, с другой стороны, поскольку большинство физических лиц, участвующих в правоотношениях на территории Казахстана - это граждане РК, а сам ГК РК является национальным законом РК, здесь применение термина «граждане» в широком смысле слова для обозначения всех физических лиц, а не только граждан Казахстана является необоснованным.
Такое широкое понимание термина «гражданин» применяется, поскольку иностранцы и лица без гражданства пользуются правами и свободами, а также несут обязанности, установленные для граждан РК, если иное не предусмотрено Конституцией, законами и международными договорами (см.: п. 4 ст. 12 Конституции РК; п. 7 ст. 3 ГК РК). Поэтому законодатель прямо указывает, что положения главы 2 применяются ко всем физическим лицам, если иное не установлено ГК.
С учетом вышеизложенного возникает необходимость в уточнении терминов «человек» и «гражданин». В Конституции РК говорится о правах и свободах человека и гражданина. Права человека являются базовыми, они присущи всем людям от рождения независимо от того, являются они гражданами государства, в котором живут, или нет, а права гражданина включают в себя те права, которые закрепляются за лицом только в силу его принадлежности к государству (гражданство). Человек с момента рождения есть и биологическое и общественное существо, поскольку с этого момента он включается в систему общественных отношений. Биологические свойства человека, данные ему от природы, являются его естественными свойствами. Но, кроме природных, человеку присущи и общественные свойства, поскольку он - часть социума. Только выступая как общественное существо, человек становится субъектом гражданских прав. Так, в ст. 6 Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г., записано, что «каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности». В Республике Казахстан признаются и гарантируются права и свободы человека в соответствии с Конституцией. Права и свободы человека принадлежат каждому от рождения, признаются абсолютными и неотчуждаемыми, определяют содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов (п. 1 и п. 2 ст. 12 Конституции РК). Именно в этом смысле следует понимать то, что называют естественные права человека.
Термином «гражданин» определяют связь человека с определенным государством. Следовательно, понятие «гражданин» - это юридическое понятие. Гражданство определяет постоянную политико-правовую связь лица и государства, выражающую совокупность их взаимных прав и обязанностей.