8. Какие имеются недостатки у Типового устава частной компании?
В МФЦА утверждена Типовая форма устава частной компании, которая приводится в Приложении № 5 Правил.
На наш взгляд очевидными недостатками Типового устава являются следующие:
· нет прописанных прав и обязанностей акционеров;
· нет прописанной четкой компетенции общего собрания, совета директоров, главного исполнительного директора (далее - «CEO»), недостаточно четкий и ясный порядок принятия и оформления решений;
· нет порядка утверждения внутренних документов частной компании, штатного расписания, в том числе тех документов, которые директор может подписывать в отношении себя лично;
· недостаточно четкий и ясный порядок распределения дивидендов частной компании;
· несогласованность регулирования или противоречие в нормах, когда разные положения устанавливают разные требования для одной и той же ситуации.
Так, согласно Типовому уставу частной компании (статья 11), решение об увеличении уставного капитала принимается Простым решением акционеров, если иное не предусмотрено в Регламенте. Однако, если в связи с изменением уставного капитала требуется изменить устав (так как в уставе содержатся сведения об уставном капитале), то согласно Типовому уставу частной компании, решение о внесении изменений в устав принимается Специальным решением (статья 30).
Требования к содержанию устава устанавливаются в разделе 2.2.2. Регламента и допускают включение в устав любых положений, в том числе касающихся процедур принятия решений (статья 14.(3), статья 75.(1), статья 98).
Исключительная компетенция высшего органа не содержится в какой-либо единой статье и вопросы, отнесенные к компетенции высшего органа, можно определить в уставе.
Кроме того, Регламент предусматривает, что следующие решения должны быть приняты акционерами:
· внесение изменений в Устав - статья 19(1);
· изменение названия компании - статья 22(1);
· увеличение уставного капитала - статья 44;
· перерегистрация в качестве публичной компании - статья 40(1);
· покупка собственных акций - статья 61(2);
· уменьшение уставного капитала - статья 64(1).
В соответствии с Правилами, акционерами должны быть утверждены следующие вопросы:
· Преобразование в инвестиционную компанию (Investment Company) - статья 6.3.1;
· Преобразование в компанию с защитой по сегментам[32] (Protected Cell Company) - статья 8.3.1.
В соответствии с AIFC Insolvency Regulations акционеры принимают решение о добровольной ликвидации компании, а также вправе назначить одного или нескольких ликвидаторов компании - статья 32.
Полномочия общего собрания акционеров не дублируются в уставе, а полномочия директоров сводятся к лаконичной формулировке: «the business of the Company must be managed by the Directors» (ст. 18.1.). Таким образом, акты МФЦА передают основные управленческие права совету директоров, тогда как акционеры наделяются только ключевыми полномочиями, такими как изменение устава, уставного капитала, назначение директоров и принятие решений о ликвидации.
Такая концепция может быть непривычной для тех, кто долгое время работает с уставами ТОО, где традиционно закрепляется достаточно широкая исключительная компетенция общего собрания участников[33].
Акционеры могут выбрать Типовой устав (Standard Articles) либо утвердить индивидуальный (Bespoke Articles). Об этом указывается при регистрации частной компании на портале e-Residence (www.digitalresident.kz) при заполнении сведений об уставе. В таком случае в уставе прописывается компетенция органов управления, в том числе порядок созыва и проведения собраний, а также порядок принятия решений, определяются вопросы, отнесенные к компетенции акционеров (Shareholders Reserved Matters) и Совета директоров (Board Reserved Matters).
Кроме того, необходимо детально раскрыть полномочия CEO, так как акты МФЦА почти не устанавливают компетенцию CEO, так как Типовой устав ограничивается следующей формулировкой: CEO должен иметь самые широкие полномочия действовать при любых обстоятельствах от имени компании, в пределах корпоративных целей и с учетом полномочий, прямо закрепленных законом за собраниями акционеров и директорами. CEO представляет компанию в ее отношениях с третьими лицами (статьи 18.1 и 18.2 Типового устава).
Акты МФЦА не содержат детального определения «CEO» и вопросов, отнесенных к его компетенции. При этом акционеры частной компании могут назначить одного и того же человека на позиции директора и CEO. Однако в случае, если это разные лица, их обязанности и ответственность должны быть четко распределены в уставе. Это является неотъемлемой необходимостью, особенно с учетом обширных взаимодействий с государственными органами и банковскими учреждениями, для которых важно иметь дело с уполномоченным лицом, имеющим право представлять компанию (подробнее о компетенции директоров и CEO см. статью Т. Культелеева «10 вопросов юристу о директоре и CEO в МФЦА»).
Также значительным недостатком является то, что устав частной компании может быть подписан лицом, уполномоченным общим собранием акционеров. На наш взгляд это может создавать риски и возможность для махинаций.
9. Есть ли требование заключать соглашения акционеров?
Акционеры по своему усмотрению могут заключить SHA, определив права и обязанности акционеров, в том числе по выходу из компании, праву преимущественной покупки; структуру органов управления компании; порядок назначения директоров и CEO; порядок отнесения вопросов к компетенции тех или иных органов (эти же вопросы нужно дублировать в уставе либо делать отсылку на SHA); порядок присоединения новых акционеров; порядок распределения дивидендов; способы разрешения тупиковых ситуаций, а также закрепив в нем различные инструменты, в том числе put option, call option, tag alone, drag alone и т.д. Что касается права, применимого к договору, то стороны могут выбрать в качестве применимого любое право, в том числе право Англии и Уэльса.
SHA не является обязательным документом в отличие от требований для учредителей (участников) ТОО в обязательном порядке заключить учредительный договор (исключением являются ТОО, которые ведут реестр участников в Центральном депозитарии), а в АО действие учредительного договора вообще прекращается со дня государственной регистрации выпуска объявленных акций[34].
Требование о нотариальном удостоверении SHA отсутствует, однако стороны по своему желанию могут обратиться к нотариусу. Если сторонами соглашения являются физические лица, мы рекомендуем нотариальное удостоверение для обеспечения дополнительной юридической силы документа.
Уведомлять Регистратора о заключении или изменении SHA не требуется.
Директор подписывает Уведомление об изменении устава[35] и прикладывает копию устава и Специального решения акционеров об одобрении устава, а также Сертификат, выданный как минимум одним из директоров компании, подтверждающий, что предлагаемое изменение соответствует требованиям Регламента и Правил. Важно помнить, что в соответствии с разделом 28 Регламента «Предоставление специальных решений и некоторых других решений и соглашений, касающихся учредительных документов компании», компания обязана подать письменную копию каждого решения или соглашения в течение 15 дней после дня его принятия или заключения. Нарушение данного требования наказывается штрафом до 5000 долларов США. Анализ данного пункта и определения термина «Учредительные документы» (Constitutional Documents), приведенного в пункте 4 Приложения 1 Регламента, позволяет заключить, что SHA не относится к учредительным документам, поскольку такое соглашение не утверждается каким-либо решением компании.
10. Публичный реестр МФЦА: какая информация подлежит раскрытию и о чем необходимо уведомлять регистратора?
Публичный реестр МФЦА (https://publicreg.myafsa.com/) доступен для всеобщего пользования и не требует специальной регистрации на данном портале и работает без ЭЦП. В реестре представлена информация о зарегистрированных организациях, авторизированных фирмах (имеющих лицензию на регулируемый вид деятельности), представлены списки участников FinTech лаборатории, поставщиков вспомогательных услуг и оценщиков состоятельности и ликвидаторов.
Сведения об организациях содержат следующую информацию: наименование, форма организации, БИН, дата регистрации, вид деятельности, статус регистрации, адрес (активный или исключенный из реестра), сведения об акционерах и уставном капитале, выпущенных акциях и их классах, информация о залоге, сведения о ролях в частной компании (директора, CEO, уполномоченный подписант).
Что интересно, о роли уполномоченного подписанта (Authorised Signatory) нет упоминания ни в Регламенте, ни в Глоссарии[36], ни в остальных актах. Как мы понимаем таким лицом может быть любое лицо, уполномоченное действовать от имени компании в том числе на основании доверенности или корпоративного решения. И обычно после регистрации компании, если она осуществлялась представителем, сведения о нем автоматически попадают в эту графу (даже если его функции были ограничены только регистрацией компании).
Как мы ранее упоминали, в частных компаниях могут выпущены различные классы акций с установлением специальных прав, привилегий или ограничений, связанных с определёнными классами акций, однако, отметим, что в Публичном реестре не содержится детальной информации о правах по акциям.
В соответствии с пунктами 2, 4 и 14 статьи 52 Регламента, компания обязана оперативно вносить в Реестр акционеров определенные данные (или предоставлять их Регистратору, если реестр ведется непосредственно им). В частности, для акций, которые не полностью оплачены, необходимо указывать сумму, остающуюся неоплаченной по каждой акции. Однако данная информация не отображается в Публичном реестре МФЦА.
Публичный реестр также не предоставляет информации о бенефициарных владельцах.
Кроме того, как уже упоминалось в предыдущих ответах, компания обязана уведомлять Регистратора о ряде важных событий и решений. В их числе: (і) принятие специальных решений и некоторых других решений или соглашений, затрагивающих учредительные документы компании; (ii) размещение акций за вознаграждение, отличное от денежных средств; (iii) изменение бенефициарного собственника; (iv) ежегодные отчеты (Annual Filings) и в других случаях, предусмотренные нормативными актами (подробнее об этом см. статью Т. Культелеева «10 вопросов юристу о пострегистрационных действиях в Международном финансовом центре «Астана»).
* * *
[1] Закон Республики Казахстан от 22 апреля 1998 года № 220-І «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 17 июля2024 года) (далее - «Закон о ТОО»).
[2] Ответ Министра юстиции Республики Казахстан от 26 июля 2010 года на вопрос от 16 июля 2010 года № 45784.
[3] Ответ Министерства юстиции Республики Казахстан от 11 сентября 2023 No ЗТ-2023-01589800.
[4] Конституционный закон РК «О Международном финансовом центре «Астана» от 7 декабря 2015 года № 438-V ЗРК (далее - «Конституционный закон об МФЦА»).
[5] Ответ Министерства юстиции Республики Казахстан от 16.10.2024 №ЗТ-2024-05438716.
[6] AIFC Companies Regulations No. 2 от 20 декабря 2017 года (с поправками от 28 декабря 2022 года, вступившими в силу 1 января 2023 года).
[7] AIFC Companies Rules No. GR0004 от 29 декабря 2017 года (с поправками от 17 октября 2021 года, вступившими в силу 1 января 2022 года).
[8] Перечень лиц, для которых не требуются разрешения местных исполнительных органов на привлечение иностранной рабочей силы для осуществления трудовой деятельности, утвержден Постановлением Правительства Республики Казахстан от 24 ноября 2023 года № 1041 (далее - «Перечень ИРС»).
[9] Правила оформления приглашений, согласования приглашений на въезд иностранцев и лиц без гражданства в Республику Казахстан, выдачи, аннулирования, восстановления виз Республики Казахстан, а также продления и сокращения сроков их действия, утверждены Совместным приказом исполняющего обязанности Министра иностранных дел Республики Казахстан от 24 ноября 2016 года № 11-1-2/555 и Министра внутренних дел Республики Казахстан от 28 ноября 2016 года № 1100 (с изменениями и дополнениями по состоянию на 11 июня 2021 года) (далее - «Правила выдачи виз»).
[10] Закон Республики Казахстан от 22 июля 2011 года № 477-IV «О миграции населения» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 22 июля 2024 года) (далее - «Закон о миграции»).
[11] ЕАЭС (Евразийский экономический союз) — международная организация региональной экономической интеграции, созданная для обеспечения свободы передвижения товаров, услуг, капитала и рабочей силы между государствами-членами. В состав ЕАЭС входят Россия, Казахстан, Беларусь, Армения и Кыргызстан. Основная цель союза — создать единое экономическое пространство, способствующее развитию экономики, торговле и сотрудничеству между странами-участницами.
[12] Письмо Комитета миграционной службы МВД РК от 30 апреля 2021 года № 8-8-3-33/ЖТ-М-149 (имеется в СПС «Параграф»).
[13] См. например, решение Специализированного межрайонного экономического суда города Алматы 15 июля 2021 года № 7527-21-00-2/4314 (доступно в судебном кабинете http://office.sud.kz/).
[14] Предпринимательский кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V ЗРК. (с изменениями и дополнениями по состоянию на 21 октября 2024 года) (далее - «Предпринимательский кодекс»).
[15] МРП — это месячный расчетный показатель, который используется в Казахстане для расчетов налогов, штрафов, социальных выплат и других обязательных платежей. Размер МРП устанавливается ежегодно законом о республиканском бюджете. В 2025 году 1 МРП равен 3932 тенге.
[16] Согласно разделу 4 Приложения № 1 Регламента, Обычное Решение (Ordinary Resolution) компании означает решение, принятое простым большинством голосов акционеров (или акционеров соответствующего класса акций), которые голосуют лично или, если это разрешено, через представителя…// Специальное решение (Special Resolution) компании означает решение, принятое не менее чем 75% голосов акционеров (или акционеров соответствующего класса акций), которые голосуют лично или, если это разрешено, через представителя ….
[17] Подписка осуществляется путем заключения Subscription Agreement между компанией и акционером.
[18] Guidance on Filing Obligations of AIFC Participants to the Registrar (далее - «Руководство по обязанностям участников МФЦА по подаче документов»).
[19] Приложение 5-1 AIFC Fees Rules (fees) NO. FR0007 от 10 декабря 2017 года (с поправками от 9 декабря 2022 года, вступившими в силу с 1 января 2024 года) (далее - «Правила о сборах»).
[20] Раздел пострегистраций МФЦА: https://afsa.aifc.kz/en/post-registration.
[21] Предоставление сведений о всех регистрационных действиях https://egov.kz/cms/ru/services/facts_on_legal_persons/e_080.
[22] Публичный реестр МФЦА: https://publicreg.myafsa.com.
[23] Закон Республики Казахстан от 2 июля 2018 года № 167-VI «О валютном регулировании и валютном контроле» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 08 июня.2024 года) (далее - «Закон о валютном регулировании»).
[24] Пункт 9 Постановления Правления Национального Банка Республики Казахстан от 10 апреля 2019 года № 64 «Об утверждении Правил мониторинга валютных операций в Республике Казахстан» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 15.09.2024 г.).
[25] Правила МФЦА № 6 от 10 ноября 2021 года с изменениями на 15 февраля 2024 года (далее - «Правила валютного регулирования»).
[26] Приложение № 10 Правил о сборах.
[27] AIFC GENERAL RULES AIFC RULES NO. FR0001 OF 2017 (с изменениями по состоянию на 10 сентября 2023 года, вступающими в силу с 1 января 2024 года).
[28] См. п. 7 ст. 6 Конституционного закона об МФЦА, а также https://aifc.kz/tax-benefits/
[29] Закон Республики Казахстан «О разрешениях и уведомлениях» от 16 мая 2014 года № 202-V ЗРК (с изменениями и дополнениями по состоянию на 09.10.2024 г.) (далее - «Закон о разрешениях»).
[30] Dealing in Investments as Principal, Dealing in Investments as Agent, Managing Investments, Advising on Investments, Arranging Deals in Investments.
[31] AIFC Contract Regulations No. 3 от 20 декабря 2017 года (с поправками от 10 июня 2022 года, вступившими в силу с 1 октября 2022 года).
[32] Компания с защитой по сегментам (Protected Cell Company, PCC) — это компания, которая делит свои активы и обязательства на отдельные «ячейки». Каждая ячейка работает отдельно от других, что защищает активы одной ячейки от рисков, связанных с другой.
[33] Интересно отметить, что законодательство Кыргызской Республики об обществах с ограниченной ответственностью также ограничивает исключительную компетенцию общего собрания участников узким кругом вопросов, что весьма схоже с подходом, используемым для частных компаний в рамках МФЦА (Закон Кыргызской Республики О хозяйственных товариществах и обществах от 15 ноября 1996 года № 60 с изменениями и дополнениями по состоянию на 16 февраля 2023 года).
[34] Закон Республики Казахстан «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 года № 415 (с изменениями и дополнениями по состоянию на 01.09.2024 г.)
[35] Форма AIFC Notice of Amendment of Articles of Association.
[36] AIFC GLOSSARY AIFC ACT NO. FR0017 OF 2018 (с изменениями от 22 сентября 2024 года, вступающими в силу 18 октября 2024 года).