12.04.2023
Aequitas - критерий оценки морального вреда
Медицина и право
В физике часто случалось, что существенный успех
был достигнут проведением последовательной аналогии
между несвязанными по виду явлениями.
Альберт Эйнштейн
Слушала, стараясь уловить рациональное зерно и мельком взглянув в окно улыбнулась уголками рта, как Мона Лиза. Удивительно, как безапелляционный тон и инфантильная бескомпромиссность гармонично сочетаются с серостью неба, отраженного в ближайшей луже. Красота колюче-искренней розы спасала бы картинку мира… но розы не было и розовых очков не было. Зато были призывы к искренности, дискуссии о справедливости… и тут бы ей глубоко вздохнуть, но она не вздохнула … она привыкла не отвлекаться.
Закройте глаза на лестнице - внимание и слух резко обострятся - работает физиологический феномен компенсаторной адаптации организма. Создатели образа Фемиды об этом, наверное, знали. Впрочем, взирать с завязанными глазами на весы, даже принимая все условности античного символизма в современных реалиях как-то не по-женски, нелогично. Надо присматривать за нестойким балансом справедливости и законности и пока не поздно содействовать мерам направленным на частичное…
Купирование юридических угроз медработникам
Постановлением Правительства РК от 29.06.2022 года № 444 внесен на рассмотрение проект Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам здравоохранения», где предлагается Кодекс РК от 07.07.2020 года «О здоровье народа и системе здравоохранения» дополнить статьей 270-1, согласно которой субъекты здравоохранения обязаны заключить договор страхования профессиональной ответственности медицинских работников.
При этом изначально в пп. 6) п.1 ст.270 Кодекса от 07.07.2020 года было предусмотрено, что медицинские и фармработники имеют право на основные гарантии, предусмотренные трудовым законодательством и иными НПА, в том числе на страхование профессиональной ответственности за причинение вреда жизни и здоровью пациента, но при одном важном условии - при отсутствии небрежного или халатного отношения (!) со стороны медработника. Это условие явно обесценивало значение страхования, ведь вред жизни и здоровью пациента обычно причиняется именно из-за небрежного или халатного отношения. Не умышленно же.
С 01.01.2023 года права работников усилены путем исключения условия об «отсутствии небрежного или халатного отношения со стороны медработника». Но, поскольку декларация прав работников без принуждения работодателей обычно не работает, то сейчас приходится в законодательном порядке обязывать субъекты здравоохранения заключать договоры страхования профответственности своих медработников. До 01.01.2025 года за счет субъекта здравоохранения, а далее в равной доле между субъектом здравоохранения и медработником.
Можно, наверное, поздравить медработников с повышением уровня имущественной защищенности и при этом отметить, что страхование несет дополнительные расходы для медучреждения, но, с другой стороны, наличие такого страхования повышает также конкурентную привлекательность медучреждения для пациентов. А думать о пациентах необходимо, поскольку границы открыты и в поисках высококвалифицированной медицинской помощи люди обращаются к услугам медицинского туризма.
Кстати, получение лишь двух видов помощи обеспечено правовыми гарантиями на уровне Конституции РК: квалифицированной юридической - в статье 13, и в статье 29 - медицинской. Не услуги, а именно помощи и бесплатной, и платной. В Кодексе РК от 07.07.2020 года определили: медпомощь - комплекс медуслуг направленных на население, а медуслуги - действия, направленные на конкретного человека. Однако услуги имеют нейтральную бездушную коннотацию, а помощь ассоциируется с благородно протянутой в трудную минуту рукой… Обычно рукой женщины в белом (цветном?) медицинском костюме, которая ради сохранения здоровья и жизни пациентов вынуждена отказаться (запрещено СанПиНом) от колец, лака, от модного наращивания ногтей, вообще от спокойной жизни и жить по графику ночных дежурств.
Медики всем знакомы с детства, а юристов обычно узнают из кино - всегда выглядят актуально, впрочем, классика или серый, как первая группа крови, всем подходят. Он/она невероятно рефлексирует и отказывается… только от спокойной жизни. Звучала даже идея - отсепарировать лучших и облачить их в форму покровительственной окраски, приближающую к государственным судьям, сохраняя, однако все приятности вольных людей свободной профессии.
Юристы помимо объектов гражданского права указанных в ст.115 ГК, защищают личные неимущественные права на жизнь (но, смертная казнь запрещена согласно статье 15 Конституции) и здоровье, с учетом того, что согласно ст.141 ГК физическое лицо, личные неимущественные права которого нарушены, помимо мер, предусмотренных статьей 9 ГК, имеет право на возмещение морального вреда.
Медики же защищают непосредственно здоровье и саму жизнь человека, действуют, согласно правилам и протоколам лечения, а дальше надо надеяться... Однако при неблагоприятном исходе, люди начинают сомневаться, что все выполнено по протоколу и обращаются к юристу за ведением дела по возмещению вреда. Врачи тоже обращаются за защитой к юристам, но иногда юристы отсутствуют даже в крупных медучреждениях. Врачи прекрасно разбираются в естественных и медицинских науках, но традиционно не очень воспринимают юриспруденцию. Дефицит внимания к надлежащему юридическому сопровождению деятельности медучреждения увеличивает вероятность реализации угрожающих профессиональных рисков. Недооценка этого фактора руководством медучреждений, дорого обходится, ведь не зря американские врачи всегда на связи со страховой компанией и своим юристом. А пока наши врачи…
Выгорают. Уходят
Вероятность реализации профессиональных рисков в медицине слишком высока. По словам Министра здравоохранения РК «дела возбуждаются зачастую на специалистов хирургического профиля с риском летального исхода, среди них акушеры-гинекологи, хирурги, травматологи и анестезиологи». Каждый больной требует от врача напряженного внимания, чуткости пальцев и принятия врачом риска вполне реальной угрозы оказаться в суде. Ведь организм каждого пациента индивидуален и сложнее технического устройства и даже если все выполнено по протоколу, то результат может оказаться неожиданно плохим, даже летальным.
При этом больные либо их родственники могут оказаться в неадекватном состоянии и взорваться нападением на врача с причинением вреда здоровью вплоть до тяжкого и смерти. Известны случаи таких взрывов агрессии и потому врачи рискуют как саперы. Медработники не силовики и безоружны, но иногда для защиты коллег-женщин прямо в приемном покое им приходится вступать в рукопашные схватки с рисками печальных последствий: стать жертвами или обвинямыми... и попасть под обстрел СМИ. Все это на фоне традиционно повышенного риска заражения опасными инфекциями и иных профессиональных рисков. Здесь можно вспомнить известное выражение «Светя другим сгораю сам» (Consumor aliis inserviendo) принадлежащее голландскому врачу Николасу ван Тюльпу (1593- 1674 годы). Эти слова стали девизом, а символом - горящая свеча. Так и выгорают...
Служение все-таки выше оказания услуг. Скажите максима. Да, но работа врача и проходит зачастую на экстриме. Жизнь одна в одном теле и врачи спасают жизнь иногда с зарождающейся новой. Но трансплантология развивается и проводятся экспериментальные операции по замене тела, то есть пересадке головы к другому телу… пока на животных. Однажды была анонсирована даже на живом человеке - согласился программист. Всё это подтверждает, что медицина всегда была и будет служением на пределах возможностей науки и ресурсов человеческого организма - как больного, так и врача. Шокирующие показатели ухода врачей из профессии вследствие выгорания и угроз уголовного преследования — жестокая реальность без всякого пафоса, проблема, которая не решается некоторым повышением зарплаты. Конечно, по данным Минздрава такая критическая ситуация с нехваткой высококвалифицированных специалистов сложилась не по всем врачебным специальностям, где-то бум на волне благоприятной рыночной конъюнктуры. Но, как мы все недавно убедились, рынок не может порешать все системные проблемы здравоохранения даже в самых развитых странах.
При этом две трети всех болезней вообще неизлечимы. Биологические процессы в организме полностью проследить и предопределить нельзя, поэтому при их описании применяются подходы квантовой теории, то есть с использованием законов вероятности и математической статистики, чем занимается междисциплинарная наука - медицинская биофизика.
Конечно, можно не оспаривая приведенные обстоятельства заявить, что все это с высокой стороны, а вот что нам показывают…
Низовая практика и профессиональная клятва
К сожалению, сталкиваемся с небрежностью. По данным озвученным Министром здравоохранения РК ежегодно возбуждается 300 уголовных дел по статье 317 УК «Ненадлежащее выполнение профессиональных обязанностей медицинским или фармацевтическим работником». Это много. Врачи — это военнообязанные с самым продолжительным обучением, а с военной кафедрой - офицеры, и такие большие небоевые потери в мирное время неприемлемы для безопасности страны. А сколько ещё уходит из профессии по иным причинам...
В ст. 224 Кодекса от 07.07.2020 года содержится профессиональная клятва медработника РК, принимаемая выпускниками организаций медобразования, текст которой по понятным причинам сильно отличается, хотя и следует как бледная тень традиции известной со времен Гиппократа. Интересно, какое место занимает клятва в сознании современных медиков и сограждан - пациентов? Наверное, есть результаты социологических исследований.
Клятва - это не формальность, ведь за её нарушение (клятвопреступление) согласно п. 13) ч. 1 ст. 54 УК предусмотрено: совершение уголовного правонарушения лицом, нарушившим тем самым принятую им присягу или профессиональную клятву, признается обстоятельством, отягчающим уголовную ответственность и наказание. Клятва - как позвоночный столб «columna vertebralis», который дает людям высшую ступень организации и адаптации в отличие от беспозвоночных, а бесхребетность и безответственность мешают медицинскому сообществу отстаивать общие интересы.
Каждый имеет право на жизнь (ст.15 Конституции). Это основное право человека, остальные права - права живого человека. Жизнь и здоровье сохраняет здравоохранение - рутинно решая вопросы жизни и смерти, поэтому столь значительное количество уголовных дел, требует качественного изменения профессионального сознания. Соответственно, роль и значение профессиональной клятвы нуждается в переосмыслении и текст в актуализации с учетом окружающих реалий. Дело не в Гиппократе и вообще не в названии, и не в известных культовых, религиозных особенностях - просто профессиональная клятва должна быть ярким призывом и грозным напоминанием. Изначально она была таковой - живой, казуистичной, достаточно прочитать, а сейчас нет.
Есть известное выражение одного из основоположников русской актёрской школы Михаила Щепкина (1788-1863): «Театр для актера — храм… Твоя жизнь, твоя честь — все принадлежит бесповоротно сцене, которой ты отдал себя... Относись с уважением к этому храму и заставь уважать его других, священнодействуй или убирайся вон». Как здесь не согласиться - кровью написанная базовая установка любого профессионала.
Однако драматичность сложившейся ситуации в том, что уход из профессии стал остро актуален именно в отношении врачей, которых осуждают в прямом и переносном смысле, причем врачей высококвалифицированной специализированной помощи, несущих тяжесть борьбы за здоровье больных на передовой линии соприкосновения с опасными болезнями. При этом с учетом объема научных знаний и сложности практических навыков, рекордной длительностью обучения, ответственности и рисков значение таких специалистов мало с кем может быть сопоставимо.
Кто-то подумает, что у водителя на дороге рисков и опасностей не меньше, но, в обществе считается, что ответственность должна ужесточаться. Что сказать? Казалось бы, логично. Но дело в том, что смертельные риски на дорогах не останавливают роста числа водителей, а врачей риски судебного преследования останавливают, врачей не хватает.
И разве profession de foi (професьон де фуа) представителей других сфер деятельности вызывает меньше вопросов? Знакомый врач говорил: «Вас не пугает много рисков и мало денег? Добро пожаловать в медицину!». Солидарность медицинского сообщества может иметь нежелательные издержки, но в принципе это жизненная необходимость, ведь, если заглянуть в глаза врача перед сложной операцией, а там … одинокая неуверенность — это вряд ли то, что мы бы хотели увидеть.
У врачей бытует выражение: Какая самая простая операция? Аппендицит. А самая сложная? Аппендицит. Как-то так. С парадоксами аппендэктомии и другими подобными вопросами приходится разбираться юристам оппонирующих сторон, и предлагать вниманию суда конкурирующие проекты решений содержащие результаты правового анализа с взаимоисключающими выводами. А судье предстоит из субъективных мнений составить единственно объективное решение по делу...
О возмещении морального вреда
С надеждой на помощь пациент, обратился в медицинское учреждение, но что-то пошло не так и результат оказался неудовлетворительным. Вместо желаемого результата больной испытывает физические и нравственные страдания, большой психический стресс от соприкосновения с медучреждением. С надеждой на получение компенсации морального вреда обращается в судебное учреждение и в напряженных спорах со своим вчера ещё лечащим, а сегодня отрицающим врачом, пытается убедить суд, что он реально не железный человек и переживать «физические и нравственные страдания» больно, а в итоге вместо заявленной суммы иска суд считает достаточным удовлетворить на порядок меньшую, гомеопатически малую сумму.
Конечно, судебное разбирательство как хирургическая операция всегда стрессовая ситуация, но благодаря активному переключению центра возбуждения со страданий на судебный спор пациент естественно испытывает повторное нервное потрясение, но уже меньшее по силе - как афтершок.
Судебная практика взыскания сумм компенсации морального вреда в гомеопатически малых дозах широко распространена и устоялась несмотря на споры и критические замечания и, казалось бы, рациональные предложения по совершенствованию и развитию. Видимо решающая часть экспертов права признают эту неоднозначную практику все-таки удовлетворительно работающей. Обсуждение в юридическом сообществе спорной практики правоприменения института морального вреда живо напоминает споры в медицинском сообществе об эффективности методов, применяемых последователями основателя гомеопатии, немецкого медика Самуэля Ганемана (1755-1843). Как известно гомеопатия работает по принципу «подобное лечится подобным» с эффектом инверсии знака физиологических реакций - что в больших дозах причиняет вред, то в сверхмалых дозах, разведенных до одной молекулы или еще меньше, вред компенсирует. Соответствующим образом приготовляются и применяются гомеопатические лекарственные препараты. В этом состоит основное отличие от методов, применяемых в доказательной медицине согласно протоколам, когда обратившимся пациентом назначаются различные медпрепараты с большой концентрацией активных веществ. В Казахстане гомеопатия наряду с фитотерапией (траволечением) признается подвидом традиционной медицины, выдается лицензия на медицинскую деятельность согласно п. 15 Приложения 1 к Закону РК от 16.05.2014 года «О разрешениях и уведомлениях» и понятие гомеопатического лекарственного препарата определено в п.16 ст. 1 Кодекса РК от 07.07.2020 года «О здоровье народа и системе здравоохранения».
Так и в праве сложно, но можно искать в суде, например возмещения имущественного вреда (статьи 917-935 ГК) и вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина (статьи 936-946 ГК). Старательно обоснованный иск вполне может быть удовлетворен судом в достаточной части заявленной суммы, возможно с учетом имущественного положения ответчика причинителя вреда. Судебная практика достаточно понятная.
Однако при попытке возмещения морального вреда по статьям 951, 952 ГК РК выясняется, что судебная практика и даже Нормативное постановление Верховного Суда РК от 27 ноября 2015 года № 7 «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда» оставляют спорными вопросы о доказательствах и денежной оценке компенсации вреда жизни и здоровью. При этом всем нам известен интересный опыт, наработанный в общем праве, нет, не в уважаемом английском, а в нашем казахском подзабытом.
Интересный опыт
Если, например заявляются иски о возмещении морального вреда в размере 1 денежной единицы, как на днях известная американская актриса Гвинет Пэлтроу в суде штата Юта - 1 доллар США, то понятно, что вопрос исключительно принципиальный и сам истец не желает применять к личным переживаниям денежное измерение. Но когда сумма иска взлетает намного выше, то это становится схожим с имущественными требованиями и, соответственно, наши суды фактически напоминают о неимущественном характере иска и бесценности неимущественных прав человека полагают достаточным удовлетворять сверхмалые суммы. Почему так происходит, ведь решение должно быть либо глубоко теоретически обоснованно как в мире континентального права, либо исходить из прецедента, как в мире английского права. Известны также мир исламского права с уплатой компенсации (дийа) за смерть равной стоимости до 100 верблюдов и миры адатов с системой разрешения конфликтов путем уплаты определенной цены крови (кун) и штрафа (айып). Они известны свойством на протяжении долгого времени оставаться всегда актуальными благодаря прекрасной технике толкования и выработке справедливого решения, недаром мы все помним имена трех великих авторитетов права, памятники поставлены, почему бы не воспринимать их опыт?
Можно ли сказать, что в медицине более рациональный подход? Мы видим одновременное существование множества миров в медицине, когда существует мир доказательной медицины, где эффективность и безопасность медицинских услуг и лекарственных средств подтверждается наличием доказанных научных и клинических данных, и есть мир альтернативной традиционной медицины, куда отнесли гомеопатию, которая может и не имеет научного фундамента, но опирается на определенные данные, полученные за длительное время эмпирическим методом проб и ошибок. Мнения в медицинском сообществе разнятся от разоблачения лженауки до неудержимого оптимизма.
Так и в праве нашей страны действуют научно разработанные классические институты возмещения имущественного вреда и вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина, а есть институт возмещения морального вреда, который не может похвастаться стройным научным обоснованием и имеет спорную судебную практику, показывающую симптомы замирания развития. Правда, обсуждение в юридическом сообществе показывает, что некоторые эксперты усматривают положительную динамику и указывают на имеющиеся возможности для дальнейшего развития института.
Юрист Есенбек Есниязов
Палата юридических консультантов «Adilzanger»
г. Атырау, 12 апреля 2023 г.
преподаватель Бизнес Школы
НАО Атырауский университет нефти и газа им. С.Утебаева
