29.06.2006
О правовой природе договора концессии
Одним из первых способов оформления договорных отношений в сфере недропользования является договор концессии. Используется он уже достаточно давно - основные начала современной концессионной системы предоставления участков недр в пользование впервые закладывались еще в Афинском государстве. Об этом рассказывает С. МОРОЗ, к.ю.н., доцент, докторант НИИ частного права КазГЮУ.
Исторический экскурс
Недра находились в государственной собственности, и всем желающим предоставлялась возможность производить разведку и добычу полезных ископаемых. В этот период были сформулированы такие основные принципы пользования недрами, как горная свобода; принцип отделения права на поверхность земли от права на ее недра; принцип платности пользования недрами и закреплено право первооткрывателя.
В Римском государстве наряду с концессионной системой существовала и акцессионная система пользования недрами. Римские юристы считали, что право собственности на землю распространяется и на ее недра, обосновывая это тем, что минералы (полезные ископаемые) представляют собой такие же плоды земли, как и всякие произведения ее, и в качестве таковых всецело принадлежат землевладельцу (то есть признавали полезные ископаемые плодами в юридическом смысле/1/). Таким образом, именно римские юристы первыми обосновали и выдвинули принцип акцессии, существующий до сих пор, согласно которому тот, кто имеет право на землю, имеет такое же право и на ее недра.
Вместе с тем в римских провинциях залежи полезных ископаемых составляли собственность государства: государство через посредничество особого прокуратора предоставляло там участки для разработки полезных ископаемых частным лицам на платной основе. В соответствии с различными императорскими указами этого периода разработка полезных ископаемых в провинциях осуществлялась в силу правительственной концессии, и предварительного соглашения с владельцем поверхности земли не требовалось. Необходимым и достаточным условием являлась уплата в казну определенной (десятой части) прибыли лицами, которым разрешалось пользование недрами/2/. Следовательно, еще в период римского господства получили свое обоснование и развитие две основные системы предоставления недр в пользование: концессионная и акцессионная системы, дуализм и противостояние которых сохраняется до настоящего времени.
В целом концессия предусматривает передачу концессионеру в аренду имущества, земли, природных ресурсов. Государство уступает концессионеру правомочия владения и пользования объектами концессии, оставляя за собой исключительное право распоряжения ими; при этом, как правило, концессионер не может выкупить имущество, переданное в концессию. Концессия недр представляет собой предоставление государством в лице уполномоченных органов возобновляемых и невозобновляемых природных ресурсов в пользование иностранному или национальному инвестору (концессионеру) на основании заключенного между ними концессионного договора на возмездной основе и на определенный срок. Предоставляемое государством концессионеру право пользования недрами включает в себя правомочия пользования, владения и полномочия по внутрихозяйственному управлению объектом концессии.
Как видим, договор концессии по своей природе является разновидностью договора аренды со всеми вытекающими отсюда последствиями. В соответствии с действующим законодательством по договору имущественного найма (аренды) наймодатель обязуется передать нанимателю имущество за плату во временное владение и пользование (ст. 540 ГК РК). В имущественный наем могут быть переданы предприятия и другие имущественные комплексы, земельные участки и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). Арендатор, приобретая право срочного владения и пользования предметом аренды, не обладает правом распоряжения, хотя и ограничивает доступ к нему для всех остальных участников гражданского оборота.
Данное определение в полной мере применимо к договорам концессии. Однако концессия, тем более концессия недр, в отличие от обычного договора аренды, имеет ряд характерных, присущих только ей черт. Во-первых, одной из сторон договора концессии всегда выступает государство в лице своих органов; во-вторых, передается в пользование концессионеру только объект государственной собственности (тогда как при аренде могут передаваться и объекты, находящиеся в частной собственности). В-третьих, концессионер, как правило, не может стать собственником передаваемого в концессию имущества (тогда как при аренде возможен выкуп арендуемого имущества). Данный перечень признаков концессии не является исчерпывающим.
Вместе с тем отмеченных выше положений еще не достаточно для признания концессионных соглашений самостоятельной группой договоров. Концессия - своеобразное проявление арендных отношений. При отсутствии должной правовой регламентации отношений, вытекающих из концессий, данный вывод имеет важное практическое значение: он позволяет применять для упорядочения этих отношений нормы законодательства об аренде и нормы, регулирующие отношения по использованию конкретных объектов. Не случайно в гражданском законодательстве содержится норма, определяющая, что законодательными актами могут быть установлены особенности сдачи в имущественный наем жилых помещений, земельных участков, участков недр и других обособленных природных объектов, в том числе на основе концессионных соглашений, а также в иных случаях (п. 4 ст. 541 ГК РК).
Следует особо отметить, что в Республике Казахстан уже имелся опыт законодательного регулирования концессионных отношений: в начале 90-х годов сложилось специальное законодательство о концессиях. В частности, в 1991 г. был принят Закон РК «О концессиях в Республике Казахстан», регулировавший отношения между Республикой Казахстан и иностранными инвесторами; согласно ему концессия на территории республики предоставлялась на конкурсной основе и представляла собой разрешение иностранному юридическому или физическому лицу на осуществление определенного вида хозяйственной деятельности, предусматривавшее сдачу концессионеру в аренду имущества, земли, природных ресурсов. Также законом определялось, что государство уступает концессионеру правомочия владения и пользования объектами концессии, оставляя за собой исключительное право распоряжения ими; иностранный инвестор-концессионер может выкупить арендованное имущество, за исключением земли и других природных ресурсов; после выкупа имущества концессионное предприятие преобразуется в предприятие, полностью принадлежащее иностранному инвестору, то есть переходит в собственность концессионера. Данным законодательным актом закреплялось предоставление иностранным инвесторам таких льгот и привилегий, как: право беспошлинного ввоза для обеспечения своих работников и производственного процесса инструмента, оборудования, спецодежды, продовольствия и предметов первой необходимости без права продажи или использования за пределами территории, определенной концессионным соглашением; право получения налоговых, таможенных и других льгот при реализации долгосрочных капиталовложений и реинвестиций прибылей в целях развития концессионных предприятий и инфраструктуры, подготовки кадров, оказания услуг и производства товаров народного потребления, благотворительной деятельности; право создания консорциумов, позволяющих покрывать расходы одних концессионных предприятий за счет успешной деятельности других.
Между тем Закон о концессиях допускал ущемление интересов и прав нашего государства как в отношении предоставления объектов концессии, так и в получении материальных выгод от пользования природными ресурсами (и в первую очередь недр), которые так важны для развития экономики страны. Поэтому 8 апреля 1993 г. данный закон справедливо был отменен/3/. Однако с отменой этого акта природа концессии не меняется. На протяжении всей истории развития человечества концессионные отношения неизбежно и закономерно возникали во всех случаях, когда государство использовало принадлежащие ему объекты собственности для получения прибыли, и в принципе концессионные отношения являются одной из разновидностей инвестиционных отношений. Поэтому независимо от того, урегулированы они действующим законодательством или нет, концессионно-инвестиционные отношения будут существовать до тех пор, пока государство будет предоставлять объекты государственной собственности во владение и пользование юридическим и физическим лицам (как иностранным, так и национальным). В частности, в Республике Туркменистан действует Закон «Об иностранных концессиях» от 1 октября 1993 г./4/; в Российской Федерации с 1991 г. ведется работа по разработке закона о концессионных договорах (концессиях), но он до сих пор не принят/5/. В Республике Казахстан законопроект «О концессии» инициирован группой депутатов Парламента РК, поступил в Мажилис Парламента РК и находится в законодательном производстве/6/. Надо иметь в виду, что Закон о концессии будет представлять собой комплексный законодательный акт, так как в нем будет определяться порядок предоставления концессионерам-инвесторам не только недр, но и земель, вод и других природных ресурсов, а также товарно-материальных ценностей, имеющих различный правовой режим.
В юридической литературе иногда различные виды договоров в сфере недропользования называют концессионными соглашениями, например, И. Дойников к ним относит: концессионные договоры (собственно концессии в узком смысле); соглашения о разделе продукции и договоры на предоставление услуг (с риском и без риска), иначе называемые сервисными контрактами/7/. Следовательно, любые контракты на недропользование отождествляются с концессионными договорами, очевидно, исходя из того, что раз в пользование предоставляются объекты государственной собственности, то другой формы, кроме концессионной, и быть не может. Мы все же считаем, что с учетом характерных особенностей каждого из вышеназванных видов договоров уместнее было бы не расширять понятие одного из них за счет включения в него других. Еще одним примером чрезмерно широкого понимания концессионного договора, на наш взгляд, является следующее утверждение: концессионные договоры могут называться и не называться международными, но, независимо от этого, государство, подписавшее такой договор, не должно нарушать такие договоры; и если прекращение действия таких договоров вызвано публичным интересом, то это государство обязано возместить концессионеру все убытки и упущенную выгоду, понесенные в связи с этим/8/. Здесь изначально неверным будет признание обязательным участие в договоре иностранного элемента (иностранного инвестора), но концессионные соглашения могут заключаться и с национальными инвесторами, также следует особо подчеркнуть, что концессионные договоры применяются не только в недропользовании, в частности, или в природопользовании в целом. Существуют и другие виды концессионных соглашений - концессия публичной службы, концессия на ведение общественных работ и другие.
Н. Доронина полагает, что концессионный договор подчеркивает особенности формы, в которую облекается акт государства, содержание которого заключается одновременно и в уступке своего права осуществлять эксплуатацию предприятия или месторождения, и связанное с такой передачей отклонение от общих правил регулирования предпринимательской деятельности в той или иной сфере экономики/9/. М. Богуславский считает, что концессионный договор не может рассматриваться как обычный гражданско-правовой контракт, так как в договоре такого рода сочетаются публично-правовые и частно-правовые элементы/10/. При исследовании вопроса об истории становления и развития инвестиционного законодательства нами уже говорилось о том, что одной из первых правовых форм инвестиционной деятельности выступали концессионные соглашения, поэтому отметим лишь основные особенности современных концессий.
В странах, входящих в континентальную правовую семью, государство и иные государственные образования выступают в концессионных отношениях в качестве юридических лиц публичного права, что придает самому договору публично-правовой характер. С. Сосна считает, что в странах англо-саксонского и англо-американского права концессионный договор по своим условиям в целом соответствует континентально-правовой концессии, хотя и не имеет ярко выраженной административно-правовой природы; на сущность и содержание концессионного договора в большей степени оказывает влияние правовой режим имущества, которое передается в пользование концессионера, а не принадлежность к той или иной правовой системе/11/. Вместе с тем на сущность и содержание концессионного договора в большей степени оказывает влияние правовой режим имущества, которое передается в пользование концессионера, а не принадлежность к той или иной правовой системе. Концессия и концессионный договор давно признаны в большинстве зарубежных стран как действенный экономический механизм реализации государственной собственности и собственности других публично-правовых образований. Соответственно, в национальном праве этих стран сформировался правовой институт концессионного договора, опосредствующий концессионно-инвестиционные отношения.
Таким образом, договор концессии представляет собой особую разновидность гражданско-правового договора аренды и обладает всеми присущими данному договору характерными чертами и особенностями.
Список использованной литературы
1. Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. Пер. с чешск. М., 1989. С. 28-30.
2. Штоф А. Горное право. СПб., 1896. С. 18-20.
3. Закон РК «О признании утратившим силу Закона Республики Казахстан «О концессиях в Республике Казахстан» от 08.04.1993 г. Советы Казахстана, 1993, 13 апреля.
4. Ахмедова Ш. Инвестиции в Туркменистане. Роль государства и права в рыночной экономике переходного периода: сборник материалов межд. конф. Алматы, 2003. С. 81.
5. Доронина Н.Г. К проекту закона о концессионных договорах. Сборник. Договор: правовые и экономические аспекты. М., 1999. С. 77.
6. Законодательные инициативы. Юрист, 2004, № 8. С. 49-50.
7. Дойников И.В. Предпринимательское право. М., 1998. С. 175.
8. Международное частное право. Учебное пособие под ред. М.А. Сарсембаева. 2-е изд., перераб. и доп. Алматы, 1998. С. 68.
9. Доронина Н.Г. К проекту закона о концессионных договорах. Сборник. Договор: правовые и экономические аспекты. М., 1999. С. 77-80.
10. Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С. 148.
11. Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. М., 2002. С. 26.
