28.03.2025
Правовое регулирование банковской гарантии
в Республике Казахстан и Республике Беларусь*
Диденко Анатолий Григорьевич,
доктор юридических наук, профессор,
Каспийский гуманитарный университет, г. Алматы
Абжанов Даулет Кубенович,
кандидат юридических наук,
Главный юридический советник
АО «Народный Банк Казахстана», г. Алматы
Аннотация. Способам обеспечения исполнения обязательств в научной и педагогической литературе всегда уделялось заметное внимание. В сравнительном плане обычно проводилось сопоставление правового регулирования с законодательством России. В настоящей статье мы попытаемся провести сравнение институтов банковской гарантии в казахстанском и белорусском законодательстве. Мы остановимся только на отдельных ключевых, на наш взгляд, аспектах темы.
1. Законодательство о гарантии и поручительстве в Казахстане менялось несколько раз. В отличие от Гражданского кодекса Республики Беларусь от 7 декабря 1998 года, эти изменения не носили концептуального характера. Сначала Закон Республики Казахстан от 11 июня 1997 г. внес ряд изменений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (далее - ГК РК). Одним из наиболее существенных изменений была переработка параграфа 4 гл. 18, посвященного гарантии и поручительству (ст. 329-336 ГК РК). Суть этих нововведений сводилась к тому, что законодатель поменял местами оба определения, и то, что раньше именовалось гарантией, было названо поручительством, и наоборот. И первый вопрос, который возникал в связи с произведенными изменениями, заключался в том, какой смысл был в такой сугубо, казалось бы, терминологической замене, меняющей традиционный смысл названных понятий. До внесения упомянутых изменений в ГК РК значение разграничения гарантии и поручительства на практике было минимальным в силу того обстоятельства, что в подавляющем большинстве случаев одним из участников отношений по гарантии и поручительству являлся банк, и, следовательно, должны были применяться нормы банковского законодательства, которые при возникновении противоречий между ГК РК и банковским законодательством имели приоритет перед ГК РК. Гражданское же законодательство устанавливало, что до предъявления требования к гаранту кредитор должен был обратиться к основному должнику. По банковскому законодательству кредитор мог списать задолженность с гаранта, минуя основного должника. Последняя норма перечеркивала субсидиарную природу гарантии, равно как и соответствующие положения ГК РК.
Таким образом, изменения в ГК РК были приспособлены к сложившейся банковской практике, где гарант являлся солидарным должником. Помимо этого, для правительственных гарантий была характерна солидарная природа ответственности государства по обязательствам должника. В связи с изложенным законодатель посчитал более важным привести терминологию ГК РК в соответствие с банковскими терминами, чем приспособить язык банковского законодательства к глубоким традициям цивилистической лексики. Смысл произведенных изменений был утерян еще и потому, что в дальнейшем была изменена ст. 3 ГК РК и был устранен приоритет банковского законодательства перед гражданским при регулировании гражданско-правовых отношений.
Затем в конце 1998 г. были внесены изменения в ряд нормативных актов, меняющих объем полномочий отдельных юридических лиц (прежде всего, учреждений), в том числе по выдаче гарантий и поручительств, и характер ответственности по этим обязательствам. Позже менялись различные частные положения, относящиеся к гарантии и поручительству.
В ГК Казахской ССР между этими двумя способами существовала принципиальная разница в субъектном составе. Гарантия могла иметь место только между социалистическими организациями, одна из которых была вышестоящей по отношению к другой, в то время как поручительство использовалось как между гражданами, так и между организациями, не связанными отношениями подчиненности. ГК РК не делает различий между гарантией и поручительством в зависимости от субъектного состава.
Следует обратить внимание на различие между законодательством Казахстана и России по вопросу о гарантии и поручительстве как способах обеспечения обязательств. В Гражданском кодексе Российской Федерации оба этих способа охватывались одним понятием поручительства, при этом был закреплен общий принцип солидарной ответственности поручителя и должника, но соглашением сторон может быть предусмотрено иное. Термин «гарантия» в российском законодательстве использовался также для обозначения особых отношений между банком, иным кредитным учреждением или страховой организацией (гарантом), с одной стороны, и принципалом - с другой, об уплате кредитору принципала денежной суммы в соответствии с выданной гарантией. При этом закон не ставит обязанность гаранта уплатить соответствующую сумму в зависимость от обязательства, обеспеченного банковской гарантией. В настоящее время российский институт гарантии подвергся существенным изменениям [1].
После общего обзора казахстанского законодательства о гарантии перейдем к рассмотрению ключевых аспектов правового регулирования банковской гарантии по законодательству Республики Казахстан и законодательству Республики Беларусь.
2. Правовое регулирование банковской гарантии в Республике Казахстан и Республике Беларусь различается, причем по некоторым аспектам это различие можно считать довольно существенным.
В Казахстане основным источником правового регулирования банковской гарантии выступает ГК РК. Все нормы ГК РК, посвященные гарантии как способу обеспечения исполнения обязательства, в полной мере применимы к гарантиям, выпускаемым казахстанскими банками - банковским гарантиям.
Отдельные вопросы, причем преимущественно организационного характера, регулируются подзаконным нормативным правовым актом - Правилами выдачи банковских гарантий и поручительств, утвержденным постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 28 января 2017 года № 21. Регулирование этими Правилами сводится, по сути, к указанию требований о необходимости наличия лицензии для выдачи банком банковской гарантии, а также требований к форме и содержанию банковской гарантии. Этим, собственно, значение Правил как источника правового регулирования банковской гарантии ограничено. Вопросы материального характера регулирования банковской гарантии полностью подчинены соответствующим нормам ГК РК.
В отличие от этого в Беларуси отношения банковской гарантии регулируются преимущественно нормами Банковского кодекса Республики Беларусь. Гражданский кодекс Республики Беларусь, упоминая банковскую гарантию в ст. 350, лишь отсылает к другим нормам законодательства.
Банковский кодекс Республики Беларусь является основным источником регулирования отношений обязательства по банковской гарантии. Его нормы базируются на положениях Нью-Йоркской конвенции ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (вступила в силу 1 января 2000 г.), одной из немногих участников которой является Беларусь.
Примечательно отражение в ч. 7 ст. 164 Банковского кодекса Республики Беларусь правила о том, что при осуществлении операций по банковским гарантиям стороны руководствуются нормами международных договоров, международными правилами и обычаями в сфере гарантий, а также нормами применимого к международным гарантиям права. Это подчеркивает базирование нормативно-правового регулирования отношений банковской гарантии на международных стандартах.
Сказанное, безусловно, повлияло на формирование института банковской гарантии как независимое самостоятельное обязательство банка-гаранта по законодательству Беларуси, тем самым кардинально отличаясь по многим вопросам от института банковской гарантии по казахстанскому законодательству.
3. Согласно ст. 164 Банковского кодекса Республики Беларусь в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала или иной инструктирующей стороны) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала или иной инструктирующей стороны (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж).
В отличие от белорусского казахстанское законодательство не раскрывает понятие банковской гарантии. Используя общее понятие гарантии, содержащееся в ГК РК, можно определить, что в силу банковской гарантии банк-гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником.
Банковская гарантия (как и гарантия в целом) сконструирована казахстанским законодателем как договор. ГК РК неоднократно употребляет выражение «договор гарантии» (ст. 329, 331, 332). При этом в казахстанской юридической литературе отмечено, что договор гарантии является односторонне обязывающим договором, так как по нему возникают обязанности только у одной стороны - гаранта, кредитор же наделяется только правами и не имеет никаких обязанностей [2].
С точки зрения белорусского законодательства банковская гарантия представляет собой одностороннее обязательство гаранта, возникающее из односторонней сделки. Это прямо следует из понятия банковской гарантии, содержащегося в норме статьи 164 Банковского кодекса Республики Беларусь.
В обеих юрисдикциях требуется наличие специального субъекта на стороне гаранта.
И в Казахстане, и в Беларуси банковская гарантия может выступать способом обеспечения исполнения не только гражданско-правового, но и налогового обязательства и обязательства уплаты таможенных платежей (ст. 53 Налогового кодекса РК, ст. 99 Кодекса РК «О таможенном регулировании в Республике Казахстан», ст. 60 Налогового кодекса Республики Беларусь (Общая часть)). Относительно применения банковских гарантий в налоговых и таможенных отношениях в юридической литературе высказано мнение об их публично-правовой природе [3].
4. Стоит обратить внимание, что казахстанский ГК делает акцент не собственно на обязательстве гаранта, а на его ответственности за исполнение обязательства должника. Смысл гарантии, как отмечено А. Г. Диденко, состоит именно в том, что «определенное лицо берет на себя ответственность (выделено нами. - Авт.) перед кредитором за нарушение договора основным должником» [4, с. 549].
Гарант не является солидарным должником перед кредитором в смысле норм ст. 286 (о множественности лиц на стороне должника), 287 (об исполнении солидарного обязательства) ГК РК. В случае с гарантией более правильно было бы говорить не о солидарной обязанности, а о солидарной ответственности гаранта. Понятия солидарной обязанности и солидарной ответственности зачастую рассматривают как тождественные. Однако различие все же присутствует.
По солидарной обязанности должники выступают обязанными в равной мере перед кредитором, который вправе требовать исполнения от любого из содолжников.
В случае же солидарной ответственности кредитор вправе потребовать исполнения от лица, принявшее солидарную ответственность, в случае неисполнения основным должником своего обязательства. Не исполнил основной должник обязательство - только тогда отвечает лицо, несущее солидарную ответственность. Неисполнение обязательства основным должником является, таким образом, необходимым условием для наступления солидарной ответственности.
Е. Нестерова и Т. Киреева в этой связи верно отмечают, что «без установления факта существования и неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства привлечение к ответственности гаранта невозможно. Привлечение гаранта к солидарной ответственности возможно лишь при установлении факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства основным должником (должниками) по договору банковского займа» [5, с. 157].
Банковская гарантия по казахстанскому законодательству направлена, таким образом, на установление обязанности банка-гаранта отвечать за исполнение должника по основному обязательству.
По-иному обстоит дело с банковской гарантией по законодательству Беларуси.
Банковский кодекс Республики Беларусь довольно четко указывает на принятие гарантом обязательства уплатить определенную денежную сумму бенефициару (ст. 164). О принятии гарантом ответственности за принципала или обязанности отвечать за последнего не говорится ни слова.
Пожалуй, в этом состоит ключевое различие правовой природы банковской гарантии в двух юрисдикциях, исходная точка их размежевания. Когда гарант принимает обязанность отвечать за неисполнение должника по основному обязательству, как это предполагает ГК РК, его обязанность носит относительный (зависимый). Когда же гарант принимает обязательство уплатить деньги бенефициару в соответствии с условиями гарантии, тогда правовая природа такой банковской гарантии характеризуется признаком независимости. Из последнего как раз исходит Банковский кодекс Республики Беларусь.
Требование кредитора к гаранту по белорусской банковской гарантии, образно говоря, параллельно требованию к принципалу, в то время как по казахстанской банковской гарантии оно последовательно - вначале к должнику, затем при неисполнении обязательства - к банку-гаранту.
5. Как отмечено выше, банковская гарантия по казахстанскому праву носит зависимый от основного обязательства характер. Это проявляется в следующем:
1) обеспечиваться может лишь действительное обязательственное требование, то есть требование, возникающее на законном основании;
2) обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства;
3) прекращение основного обязательства, независимо от оснований прекращения, как правило, влечет и прекращение обеспечительного обязательства;
4) недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства [5, с. 155].
Нетрудно заметить, что зависимый характер придает институту гарантии некую зыбкость и нестабильность отношениям гарантии и, как следствие, отношениям между участниками основного обязательства - кредитором и должником.
Впрочем, следует согласиться с мнением Б. Гонгало, Л. Вахрушева о том, что «отсутствие в казахстанском законодательстве прямого указания на возможность существования личных независимых обеспечительных обязательств (то есть независимых гарантий - Прим. авт.) не препятствует возможности существования таковых по казахстанскому праву» [6]. Указанное мнение основывается на таком «проявлении свободы договора как возможность сторон самостоятельно определить вид заключаемого договора и отсутствие в законодательстве прямо предусмотренного запрета на возможность существования таких отношений» [6].
Тем не менее зависимость банковской гарантии от основного обязательства - это принципиальное отличие правового регулирования гарантии по казахстанскому законодательству от регулирования банковской гарантии по законодательству Республики Беларусь.
Независимость обязательства по банковской гарантии от основного обязательства установлена нормой ст. 167 Банковского кодекса Республики Беларусь. При этом обращает на себя внимание оговорка о независимости банковской гарантии даже в том случае, если в тексте гарантии содержится ссылка на основное обязательство.
Независимость банковской гарантии проявляется в следующем:
1) прекращение основного обязательства не влечет прекращения обязательства по банковской гарантии;
2) недействительность основного обязательства не влечет недействительность обязательства по банковской гарантии;
3) после выдачи банковской гарантии никакие дополнительные соглашения между гарантом и принципалом или другой инструктирующей стороной не создают для бенефициара правовых последствий;
4) гарант не вправе выдвигать против требования об уплате по банковской гарантии возражения, которые мог бы выдвинуть принципал против бенефициара.
Принцип независимости банковской гарантии, из которого исходит законодательство Республики Беларусь, отражает общий подход, применяемый в международном коммерческом обороте. В последнем случае речь идет, в первую очередь, о регулировании гарантий согласно международным обычаям делового оборота. Нормы последних кодифицированы в правилах Международной Торговой Палаты: Унифицированные правила для гарантий по требованию (2010 г.) (публикация МТП № 758). Помимо этого, существует Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, принятая в 1995 году. Как указывалось выше, именно на ней базируется правовое регулирование банковской гарантии в Республике Беларусь.
Приведенные международные документы исходят из понимания гарантии как абсолютного обязательства, независимого от основной сделки. Что бы ни произошло с основным обязательством, обязательства по независимой гарантии сохраняются (за некоторыми исключениями, например, в случае мошенничества). Следует обратить внимание на замечание Н. Ю. Ерпылевой о том, что Нью-Йоркская Конвенция ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах расширила связь банковской гарантии и основного договора по сравнению с Унифицированными правилами для гарантий по требованию, изданными в 1992 г. Международной торговой палатой (МТП № 458). По мнению указанного автора, это характеризует Конвенцию не с лучшей стороны [7, с. 458].
6. Еще одна существенная черта гарантий по казахстанскому праву - их условный характер.
Хотя закон прямо не содержит понятия условной и безусловной гарантии, на практике (в первую очередь международной банковской) такое деление существует. Под безусловной понимают гарантию, по которой исполнение осуществляется гарантом по получению письменного требования от бенефициара без предоставления документов, доказывающих нарушение должником (принципалом) обеспеченного обязательства.
Безусловная гарантия может содержать в себе примерно такие формулировки: «Гарант принимает безусловное обязательство оплатить по первому требованию бенефициара такую-то сумму без возражений и спора, не требуя каких-либо подтверждений и доказательств».
В отличие от этого, для получения удовлетворения по условной гарантии недостаточно лишь одного требования кредитора (бенефициара). Необходимое условие выплаты по такой гарантии - предоставление гаранту определенных документов, которые подтверждали бы нарушение должником своих обязательств перед бенефициаром. Чтобы получить сумму по гарантии, бенефициару предстоит, таким образом, доказать гаранту наступление того самого условия, с которым связано исполнение обязательства по гарантии.
Текст условной гарантии может содержать в себе примерно следующие формулировки:
«Гарант принимает обязательство оплатить такую-то сумму по получении письменного требования бенефициара с приложением письменного подтверждения неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по такому-то контракту».
Необходимость приложения к письменному требованию бенефициара каких-либо документов, подтверждений, доказательств должно рассматриваться как условие для выплаты, поскольку отсутствие таких документов или их несоответствие может служить основанием для отказа в осуществлении выплаты.
Условный характер банковской гарантии по казахстанскому законодательству проявляется в следующем.
Во-первых, по общему правилу, гарант вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник (ч. 2 ст. 333 ГК РК). Трудно предположить, чтобы по безусловной гарантии гарант вправе был бы выдвигать подобные возражения. По безусловной гарантии такое в принципе невозможно.
Во-вторых, применяемые в процессе государственных закупок формы банковских гарантий имеют условный характер. Так, Правилами осуществления государственных закупок, утвержденными Приказом Министра финансов Республики Казахстан от 11 декабря 2015 года № 648, определены формы банковских гарантий. В них одним из обязательных условий для осуществления выплаты является письменное подтверждение того, что поставщик (то есть принципал или должник) уклонился от заключения договора о государственных закупках (приложение 21 к Правилам) либо не исполнил или исполнил ненадлежащим образом свои обязательства (приложение 38 к Правилам).
Иначе говоря, бенефициар должен доказать гаранту факт нарушения должником своего обязательства. Непредставление таких письменных подтверждений служит основанием для отказа в выплате по гарантии. Это указывает на условный характер банковских гарантий, применяемых в данных отношениях.
Впрочем, сказанное не исключает принятия казахстанским банком безусловного обязательства по банковской гарантии. На наш взгляд, в этом случае нет препятствий для применения принципа свободы договора, вследствие чего гарантия может быть сформулирована как безусловная. В казахстанской практике нередко встречаются банковские гарантии, которые по своей сути являются безусловными (в первую очередь, в случаях выдачи банковской гарантии при международных расчетах).
Что касается банковской гарантии по законодательству Республики Беларусь, то она носит скорее безусловный характер.
На это указывают два обстоятельства.
Во-первых, как указывалось ранее, определяя в ст. 164 сущность банковской гарантии, Банковский кодекс Республики Беларусь не рассматривает ее как обязательство гаранта нести ответственность за неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом основного обязательства.
Во-вторых, Банковский кодекс Республики Беларусь не связывает исполнение обязательства по банковской гарантии с подтверждением (доказыванием) бенефициаром нарушения принципалом основного обязательства.
На этот вывод не влияет правило, по которому бенефициар в требовании об уплате денежной суммы указывает, в чем состоит неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия (ст. 171 Банковского кодекса Республики Беларусь).
На наш взгляд, данное правило носит скорее технико-оформительский характер к требованию бенефициара. Строго говоря, отсутствие подтверждения факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) принципалом основного обязательства не является основанием для отказа гаранта в удовлетворении требования по банковской гарантии (ст. 174 Банковского кодекса Республики Беларусь). Наличие формального требования об указании нарушения основного обязательства не отражает суть обязательства банковской гарантии.
На данное обстоятельство указывает также В. В. Витрянский, анализируя аналогичную по содержанию норму п.1 ст. 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции до изменений 2015 г.) [8].
Вместе с тем нельзя исключать ситуации, при которой текст банковской гарантии будет содержать указание на необходимость приложения к требованию об оплате документов, подтверждающих неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом основного обязательства. Теоретически такое вполне можно представить, поскольку согласно норме ч. 1 статьи 171 Банковского кодекса Республики Беларусь к требованию об уплате по гарантии прикладываются заранее оговоренные документы. Таковыми как раз могут быть документы, подтверждающие нарушение основного обязательства. В таком случае банковская гарантия может считаться условной.
Но все же представляется, что описанная ситуация - это скорее исключение из общего правила. Безусловность гарантии присуща независимой гарантии. На наш взгляд, условность банковской гарантии (в том смысле, что выплата по ней осуществляется только при подтверждении нарушения основного обязательства) подрывает ее независимый характер.
7. И по законодательству и Республики Казахстан, и по законодательству Республики Беларусь гаранта по банковской гарантии не следует считать солидарным должником (содолжником) в классическом смысле.
Обратимся вначале к ГК РК.
Во-первых, ответственность гаранта ограничена сроком, определяемом в условиях гарантии либо законом (при отсутствии такового), в то время как обязательство содолжника таковых ограничений не имеет и прекращается исполнением самого обязательства.
Во-вторых, гарант вправе выдвигать против кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора гарантии. Гарант не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал долг (ч. 2 ст. 333 ГК РК). В отношении содолжников закон содержит прямо противоположное правило: в случае солидарной обязанности должник не вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на таких отношениях других должников к кредитору, в которых данный должник не участвует (ч. 5 ст. 287 ГК РК). Это и неудивительно, поскольку иное противоречило бы сути солидарного обязательства, которое заключается в единстве долга, несмотря на множественность лиц на стороне должника.
В-третьих, различны правовые последствия исполнения обязательства гарантом и содолжником. К гаранту, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству, в том числе права залогодержателя (ч. 1 ст. 334 ГК РК). Это означает, что исполнением гарантии само основное обязательство не прекращается; с исполнением гарантии осуществляется переход права кредитора к гаранту в силу законодательного акта.
Другая ситуация с исполнением обязательства содолжником. В этом случае обязательство считается прекращенным исполнением обязательства. Содолжник, осуществивший такое исполнение, имеет право обратного требования к каждому из остальных должников в равной доле, за вычетом доли, падающей на него самого (ч. 2 ст. 289 ГК РК). Содолжник, исполнивший обязательство, приобретает, таким образом, регрессное требование к остальным должникам. Но это уже будет, можно сказать, новое требование (в отличие от случая с исполнением гарантии, когда основное обязательство сохраняется, но осуществляется перед к гаранту прав кредитора).
Различен и объем возникающих прав у гаранта и содолжника. Если содолжник, исполнивший обязательство, приобретает право регресса в равной доле, падающей на него самого, то у гаранта, исполнившего свои обязательства по гарантии, мало того, что переходят права кредитора, так еще и возникает право требовать от должника уплату неустойки и вознаграждения (интереса) на сумму, выплаченную кредитору, и возмещение иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (ч. 1 ст. 334 ГК РК).
В казахстанской юридической литературе справедливо отмечается, что гарант не совпадает с должником по основному обязательству и не подменяет его полностью его, строит свои отношения с кредитором по основному обязательству на основании отдельного соглашения, а также выражает в правоотношении по гарантии собственную волю, а не волю должника [9].
Сказанное указывает на то, что по казахстанскому законодательству гарант не является содолжником, а обязанность гаранта не является солидарной в классическом понимании. Правильно было бы говорить о солидарной ответственности гаранта (или солидарной обязанности гаранта особого обеспечительного характера).
Тот же вывод, но с иным обоснованием применим в отношении гаранта по банковской гарантии по законодательству Республики Беларусь.
Независимость обязательства гаранта по банковской гарантии - вот что не позволяет рассматривать гаранта в качестве солидарного должника в основном обязательстве. То обстоятельство, что гарант по банковской гарантии несет собственное обязательство по выплате указанной в гарантии суммы в соответствии с условиями, определенными в самой гарантии, в белорусской юридической литературе рассматривается как раз как один из признаков независимости банковской гарантии [10, с. 47-48].
В силу солидарного обязательства каждый из должников является обязанным по исполнению одного и того же обязательства, причем кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга (ст. 304 Гражданского кодекса Республики Беларусь).
По независимой гарантии (коей является банковская гарантия согласно Банковскому кодексу Республики Беларусь) гарант принимает на себя обязательство уплатить кредитору (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями такой гарантии. Он действует на основании собственного обязательства, которое не зависит от обязательств других сторон. Поэтому гарант по банковской гарантии не является солидарным должником.
8. Основания прекращения банковских гарантий по законодательству Казахстана и Беларуси в некоторых моментах схожи, но во многом не совпадают.
Так, в обеих юрисдикциях перекликается такое основание для прекращения банковской гарантии, как отказ от требования по гарантии кредитором. В ГК РК это основание сформулировано как отказ гаранта принять надлежащее исполнение, предложенное гарантом или должником по основному обязательству (ч. 3 ст. 336). В Банковском кодексе Республики Беларусь гарантия прекращается вследствие отказа бенефициара от своих требований по банковской гарантии путем возвращения ее гаранту либо направления гаранту на бумажном носителе или в электронном виде уведомления об освобождении его от обязательства (ст. 176).
Общим является также наличие такого основания, как истечение срока, на который выдана банковская гарантия (ч. 4 ст. 336 ГК РК, п. 3 ст. 176 Банковского кодекса Республики Беларусь).
Банковский кодекс Республики Беларусь содержит указание на уплату бенефициару денежной суммы, на которую выдана банковская гарантия, как основание прекращение обязательства по ней (п. 2 ст. 176). ГК РК хотя прямо и не указывает на аналогичное основание, но нет сомнения в прекращении гарантии по этому основанию в силу общей нормы прекращения обязательства вследствие его надлежащего исполнения (ст. 368 ГК РК).
Пожалуй, на этом сходство в вопросе оснований прекращения банковских гарантий между двумя юрисдикциями заканчивается.
ГК РК содержит несколько оснований прекращения гарантии, применимых к банковским гарантиям, которые отсутствуют в белорусском законодательстве.
Речь идет прежде всего о таком основании, как прекращение основного обязательства. Иными словами, прекращение обязательства, обеспеченного гарантией, влечет, по общему правилу, прекращение обязательства по гарантии.
Сказанное является ярким проявлением характеристики казахстанской банковской гарантии как зависимой от основного обязательства. В противопоставление этому банковская гарантия по законодательству Республики Беларусь носит независимый характер, о чем не раз упоминалось в настоящей статье.
Единственное исключение из общего правила о прекращении гарантии вследствие прекращения основного обязательства связано со случаем ликвидации должника по основному обязательству по причине банкротства.
По общему правилу, требования кредиторов, не удовлетворенные за недостатком имущества банкрота, считаются погашенными. Однако поправками от 27 декабря 2019 года в Закон Республики Казахстан «О реабилитации и банкротстве» тут же допущено исключение для требований, обеспеченных гарантией. Помимо гарантий, казахстанский закон предусматривает аналогичное исключение также для поручительств и залога третьих лиц.
Применительно к отношениям банковского кредитования ликвидация заемщика - банкрота, таким образом, не прекращает требование банка - кредитора к гаранту. Заметим, что, не будь такого исключения, с ликвидацией должника основное обязательство считалось бы, по общему правилу, прекращенным в силу нормы ч. 1 ст. 377 ГК РК; это повлекло бы, в свою очередь, прекращение акцессорного обязательства в соответствии с нормой ч. 4 ст. 292 ГК РК.
Приведенное исключение представляет тем самым первый шаг для отказа от акцессорного характера гарантии и признания ее абсолютным (независимым) обязательством.
Еще одно основание прекращения банковской гарантии, содержащееся в казахстанском законодательстве, связано с изменениями основного обязательства без согласия гаранта. Речь идет об изменениях, которые влекут «увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для гаранта» (ч. 1 ст. 336 ГК РК).
К примеру, увеличение размера кредитной линии, которая обеспечивалась гарантией, увеличение ставки по кредиту, размера неустойки по нему - если все это произошло без согласия гаранта, то есть вероятность того, что суд в случае спора признает гарантию прекращенной.
Причем такой исход вероятен даже в тех случаях, если условиями гарантии уже определен максимальный размер ответственности и изменение основного обязательства не превышает этого максимального порога. Несмотря на то, что изменение основного обязательства никак не могло бы повлиять на объем ответственности гаранта, в подобных спорах суды порой ошибочно признают гарантии прекращенными.
По этой причине, дабы избежать угрозы утраты гарантии, банки мало-мальски значимые изменения основного обязательства одобряют лишь при наличии согласия гаранта. Например, кредит вот-вот окажется на просрочке, от дефолта спасет пролонгация срока возврата кредита. Однако на продление срока кредита банк пойдет только в случае, если гарант согласится с пролонгацией. Но вдруг гарант откажется от пролонгации? Вполне возможно, что банк откажет в таком случае в пролонгации.
С одной стороны, логику законодателя понять можно: гарант обязывался под определенные условия и было бы несправедливо возлагать на него ответственность в большем объеме, чем ранее оговаривалось. Если было бы возможно изменение основного обязательства без согласия гаранта, которое увеличивало бы ответственность гаранта или несло иные неблагоприятные для него последствия, то оказалось бы, что по соглашению кредитора и должника ухудшалось бы положение третьего лица - гаранта. Это, разумеется, противоречило бы правилу о недопустимости возложения обязанности на лицо, не участвующее в обязательстве (ч. 3 ст. 270 ГК РК).
Но, с другой стороны, с чем нельзя согласиться, так это с последствиями таких изменений основного обязательства без согласия гаранта.
Дело в том, что согласно норме ч. 1 ст. 336 ГК РК правовым последствием изменения основного обязательства без согласия гаранта является прекращение гарантии. Причем всей гарантии, а не только в части неодобренного гарантом изменения.
Например, в обеспечение возврата банковского займа размером 10 млн тенге была выдана гарантия с оговоренным максимальным размером ответственности гаранта 10 млн тенге. В дальнейшем без согласия гаранта условия основного обязательства изменились (увеличился размер кредита, повысилась ставка вознаграждения или установлен повышенный размер неустойки). В результате изменения размер основного обязательства увеличился, предположим, на 1 млн тенге. То есть должник обязан кредитору по основному обязательству 11 млн тенге.
Если суд расценит изменение основного обязательства как повлекшее увеличение ответственности гаранта, то он, скорее всего, признает прекратившей всю гарантию со ссылкой на норму ч. 1 ст. 336 ГК РК.
Гарант будет освобожден, таким образом, от ответственности по гарантии в полном объеме.
На наш взгляд, такой подход несправедлив. Почему исключается ответственность гаранта даже в том объеме, за который он недвусмысленно обязался, выдавая гарантию? В нашем примере было бы логичным и справедливым ограничить объем ответственности гаранта десятью миллионами тенге, без того самого дополнительного миллиона тенге. Но ни в коем случае не признавать всю гарантию прекращенной!
Отметим, что белорусский законодатель по-другому решает вопрос влияния изменений основного обязательства на обязательство банковской гарантии. Согласно норме ч. 1 ст. 167 Банковского кодекса Республики Беларусь изменение основного обязательства после выдачи гарантии не создает для гаранта правовых последствий. Впрочем, эта норма носит диспозитивный характер и иное может быть оговорено в тексте гарантии. Указанный подход представляется оправданным, поскольку придает договорным отношениям сторон гибкость без ущемления интересов бенефициара.
