20.12.2018
К вопросу о сравнительно-правовом анализе цивилистических конструкций.
На примере общих условий сделок ГГУ (allgemeine Geschäftsbedingungen § 305 ff. BGB) и договора присоединения (ст. 428 ГК РФ)[1]
Татаркина К.П.,
доцент кафедры гражданского права Юридического института
Национального исследовательского Томского государственного университета,
приглашенный научный сотрудник университета Пассау, к.ю.н., доцент, LL.M. (Гемрания)
1. Введение
2. Недочеты в использования метода сравнительного-правоведения в сфере массовых сделок
а) Филологический подход при освещении юридических вопросов
б) Применение неаутентичных источников
в) Перенос правовых конструкций отечественного права на зарубежные правопорядки
3. Влияния правил разных правовых систем на регулирование массовых сделок в России
1. Введение
Немецкое гражданское законодательство, равно как и цивилистическая доктрина Германии в силу исторической традиции оказали большое влияние на становление и развитие отечественного гражданского права. Так, например, цивилистические конструкции римского права приходят в российское гражданское право не напрямую, а опосредованно: они заимствуются из европейских правопорядков, в первую очередь, Франции и Германии. Подтверждением тому является, например, подробная аналитическая работа проведенная отечественными цивилистами по изучению зарубежных правопорядков при разработке Проекта гражданского уложения.
В советский период развития частного права его связь с зарубежными правопорядками по идеологическим причинам была во многом утрачена. В научной литературе того времени всячески противопоставлялось советское гражданское и «буржуазное» право. Однако с распадом Советского Союза зарубежное право вновь стало значимым ориентиром для частного права как России, так и для большинства стран, бывших членов СССР. Необходимость скорейшего обновления частного права неминуемо подталкивала к заимствованию и адаптации к собственным традициям уже имеющихся и успешно применяемых на практике современных гражданско-правовых норм и конструкций. Германское гражданское право как наиболее устойчивый, тщательно кодифицированный акт частного права вновь стало источником обновления российского права.
2. Недочеты в использования метода сравнительного-правоведения в сфере массовых сделок
Все меньшее количество сделок совершаются путем индивидуального согласования условий. В некоторых сферах (банковская, страховая, транспортная, заключение сделок в сети Интеренет, в особенности купли-продажи и т.д.) господствуют формуляры, заранее разработанные сторонами условия. И сфера заключения сделок в массовом порядке с каждым днем расширяется.
Тенденция отказа от индивидуально согласованных условий и обращение к унификации, стандартизации договоров характерна для всех стран. Именно поэтому практически в каждом правопорядке разработан специальный инструментарий, предназначенный для правового регулирования таких отношений.
Сравнительное исследование в сфере заключения массовых сделок обнаружило некоторые проблемы использования метода сравнительного правоведения.
а) Филологический подход при освещении юридических вопросов
Интерес к зарубежной цивилистической доктрине в целом и в сфере регулирования массовых сделок в частности в России с каждым годом возрастает. Лишь за последние несколько лет российские ученые неоднократно обращались к опыту правового регулирования общих условий сделок (allgemeine Geschäftsbedingungen, standard terms) в зарубежном, в том числе и в немецком законодательстве. Если принять во внимание, что даже подробный анализ российских правил регулирования сделок, совершаемых в массовом порядке, в современной литературе отсутствует, то такое внимание к зарубежным источникам является примечательным.
В 2016 году свет увидела обширная статья «Правила толкования общих условий заключения сделок в Германии». Работа богата ссылками на немецкие источники, в ней отлично представлена немецкая судебная практика, освещаются наиболее значимые с позиции немецкой доктрины проблемы по заявленной тематике. Несмотря на это после прочтения даже для подготовленного российского читателя материал во многом остается неясным, чуждым. Как следует из названия статьи авторы не ставили цели проведения сравнительно-правового анализа. Однако, ожидаемым от научно-юридического (не филологического) исследования является не только перевод зарубежных, в данном случае немецких текстов на русский язык, но и преломление иностранных правил и толкование сквозь призму отечественного гражданского права, нахождение точек соприкосновения с отечественной цивилистической проблематикой.
Дословное воспроизведение немецко-правовой проблематики на русском языке не может эффективно использоваться российскими исследователями. Если при переводе немецких текстов на русский язык, автор не дает каких-либо пояснений и толкований, он фактически подталкивает не владеющих немецким языком российских исследователей к самостоятельному толкованию немецких норм, конструкций и судебных решений. Корректность подобного толкования без знания тонкостей зарубежного правового регулирования вызывает сомнения.
б) Применение неаутентичных источников
Институт общих условий сделок в немецком праве имеет глубокую историю. Поэтому изучение немецкого опыта регулирования данного вопроса является оправданным. Недоумение вызывает освещение в российских публикациях положений немецкой цивилистической доктрины исключительно на основе англоязычных источников.
Использование метода сравнительного правоведения в современных российских цивилистических исследованиях можно назвать своеобразным трендом, практически в каждой статье любого российского автора можно встретить отсылки к иностранным источникам. Сравнительно-правовой анализ проблематики, безусловно, расширяет границы исследования, изменяет его окраску, повышает научный уровень. Однако каждый российский читать вправе ожидать, что материал иностранного правопорядка будет приведен корректно, без существенного искажения. В противном случае ценность такого сравнительно-правого анализа во многом утрачивается и достоверность результатов исследования должна быть поставлена под сомнение.
Тем более странным является тот факт, что освещение немецкой доктрины об общих условиях сделок в российских источниках может осуществляться на основе не немецко - язычной литературы, а по материалам англоязычных книг и статей. Такое опосредованное обращение к немецкому праву напоминает «глухой телефон» и повышает риск искажения изначальных идей, аргументов и рассуждений немецких авторов, их упрощения и «подгона» под термины и понятия, известные англо-американской системе.
в) Перенос правовых конструкций отечественного права на зарубежные правопорядки
Недостатки в применение метода сравнительно-правового исследования можно отметить не только у российских исследователей, но и в работах зарубежных цивилистов. В разных правовых порядках однородные правовые отношения могут регулироваться при помощи неодинаковых правовых инструментов, которые могут существенным образом отличаться друг от друга. Сделки, заключаемые в массовом порядке, служат отличным примером для этого.
В немецком праве для регулирования массовых сделок используется институт общих условий сделок . В то время как российскому гражданскому праве данный институт незнаком. Отношения, возникающие при заключении и исполнении массовых сделок, регулируются по большей части при помощи договора присоединения (ст. 428 ГК РФ).
Правовое регулирование массовых сделок по российскому и немецкому законодательству имеет между собой существенные различия: по степени легальной проработанности, условиям применения, последствиям нарушения прав слабой стороны и т.д. Поэтому, думается, при сравнении данных конструкций требуется особое внимание и аккуратность. Уравнивание данных институтов видится некорректным. Так, например, в немецкой литературе можно встретить утверждение, что институт общих условий сделок имеет легальное закрепление в российском праве. Что действительности не соответствует.
Другим примером неоправданного применения термина общие условия сделок в отношении других правопорядков может служить работа Симоне Сутторп. В сравнительном исследовании автор раскрывает значительные различия в регулировании общих условий сделок в ГГУ и стандартных условий по американскому праву (относительно правил их включения в договор, контроля содержания, круга лиц, к которым данное правило применяется и др.). Однако невзирая на это, приходит к выводу, что общие условия сделок есть и в гражданском праве США.
Приведенные примеры показывают, что ценность метода сравнительного правоведения в современных частно-правовых исследованиях отчасти утрачивается. Его некорректное использование заставляет усомниться в достоверности результатов исследований, ставит вопрос о целесообразности его применения, по крайней мере в некоторых сферах гражданского права.
3. Влияния правил разных правовых систем на регулирование массовых сделок в России
В сравнении с немецкими правилами об общих условиях сделок, отечественное правовое регулирование сделок, заключаемых в массовом порядке, с одной стороны является скудным и обрывочным, с другой - достаточно пестрым и не унифицированным.
Основным инструментом, закрепленным в ГК РФ и предназначенным для регулирования отношений, связанных с заключением сделок в массовом порядке, является договор присоединения. Данная конструкция впервые появилась в Гражданском кодексе РФ 1994 г. и не была знакома ранее действующему законодательству. Согласно ст. 428 ГК РФ «Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом».
Следует отметить, что российские и немецкие правовые инструменты, используемые для регулирования массовых сделок, имеют существенные различия.
Различаются последствия нарушения правил о заключении сделок в массовом порядке. ГГУ признает недействительными общие условия сделок, нарушающие легальные предписания (§§ 307 I 1, 308, 309). В то время как ГК РФ дозволяет присоединившейся стороне заявлять требования об изменении или расторжении договора присоединения в случаях, предусмотренных в законе (п. 2 ст. 428).
По-разному правопорядки подходят к определению условий, приводящих к наступлению таких последствий. Российский закон закрепляет общее условие, позволяющее присоединившейся стороне потребовать расторжения или изменения договора: если она лишается прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые присоединившаяся сторона вынуждена была принять.
Как и ГК РФ общее условие, приводящее к наступлению указанных выше последствий известно и ГГУ. В соответствии с § 307 I 1 общие условия сделок недействительны, если они несоразмерно нарушают принцип добросовестности в отношении противоположной стороны. Однако немецкий законодатель комбинирует общее правило § 307 I 1 с конкретизирующими его нормами. §§ 308, 309 закрепляют обширный каталогом конкретных договорных условий, которые при включении их в общие условия сделок являются недействительными.
Обширная реформа обязательственного права в России затронула и предписания о договоре присоединения. Статья 428 ГК РФ в 2015 году была дополнена категорией «неравные договорные условия». Согласно п. 3 этой статьи требовать расторжения или изменения договора вправе также сторона, которой некоторые условия договора были навязаны в силу явного неравенства переговорных возможностей.
Категория «неравенство переговорных возможностей» прежде являлась новой для российского права. Своими корнями она восходит к англо-американскому праву и, как отмечается в российских источниках, была впервые использована в работе британский экономистов Сидни и Биатрис Уебб. Принимая во внимании, что данный термин закрепился в американском договорном праве, будет верным отметить, что закрепление данной конструкции в ст. 428 ГК РФ свидетельствует о влиянии англо-американского права на отечественное законодательство.
Специальные правила о заключении сделок в массовом порядке можно обнаружить в российском праве не только в ГК РФ. Отдельные предписания закреплены в специальных законах. Примером может служить ФЗ «О потребительском кредите» (далее - Закон). Закон разделяет все условия потребительского кредита на общие и индивидуальны (п. 1 ст.5). При этом индивидуальные условия, исходя из названия и легального определения согласуются кредитором и потребителем в каждом конкретном случае (п. 9 ст. 5). Общие же условия формулируются кредитором в одностороннем порядке в целях их многократного применения (п. 3 ст. 5) и доводятся до потребителя путем их размещения в местах оказания услуг, в том числе в сети «Интернет» (п. 4 ст. 5).
Такое разделение условий на общие и индивидуальные, различия в их регулировании, равно как и цель введения общих условий позволяет предположить, что прообразом создания данных правил явилось немецкое законодательство.
Приведенный краткий анализ показывает, что на российское законодательство о сделках, заключаемых в массовом порядке оказывает влияние как нормы англо-американской, так и континентально-европейской системы права, в частности немецкое гражданское законодательство. В этом проявляется одна из особенностей становления в России легальных правил о сделках, совершаемых в массовом порядке. Этот факт также необходимо учитывать при толковании норм.
Статья подготовлена в рамках проведения научного исследования по гранту Фонда им. Александра фон Гумбольдта.
Так, Е.А. Суханов, Л.Л.Кофанов аргументируют, что в древней Руси нормы обязательственного и вещного права Кодекса и Дигест Юстиниана не стали прямым источником правотворчества. См.: Суханов Е.А., Кофанов Л.Л. О роли изучения и преподавания римского права в России // Древнее право. Ivs antiqvvm. 1996. № 1.С. 10.
Так, например, О.С. Иоффе, О.С. Мусин отмечают, что влияние римского права на отечественный правопорядок в сравнении с другими европейскими странами было наименьшим. Однако уже в Своде законов Российской Империи можно усмотреть проявление римских частноправовых конструкций. См.: Иоффе О.С. Мусин В.А. Основы римского гражданского права. Ленинрад: Изд-во Ленинград. ун-та. 1975. С. 7. Подробнее о рецепции римского права в России см. также: Avenarius M. Rezeption des römischen Rechts in Russland. Göttingen. 2004. 79 S.
Иначе пишет о рецепции С.В.Ткачеко. По его мнению заметное проникновение римского права в русское гражданское начинается с Крещения Руси, происходит на всем протяжении развития российского частного права и имеет несколько этапов. Подробнее см.: Ткаченко С.В. Рецепция римского права в России: идеологический компонент. Самара. 2006. § 3.4. // http://www.allpravo.ru/library/doc313p0/instrum6518/item6536.html, дата обращения 08.05.2017.
Гражданское уложение. Кн. 5 Обязательства. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения с объяснениями. Т.1. Спб. 1899. С. XLV
Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». Режим доступа: http://civil.consultant.ru/elib/books/3/page_24.html, открытый.
Например, Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений // СПС «КонсультантПлюс», гл. 4 § 3; Пьянкова А.Ф. Свобода договора, заключенного на стандартных условиях // Сводоба договора. М. Статут. 2016 // СПС «Консультант Плюс»; Галин К.А., Жужжалов М.Б. Правила толкования общих условий заключения сделок в Германии // Там же, Никитин В.В. Общие условия сделок в странах ЕЭС. URL: https://elibrary.ru/download/elibrary_23004122_71288278.pdf (дата обращения 21.02.2018 )
Галин К.А., Жужжаллов М.Б. Правила толкования общих условий заключения сделок в Германии// Свобода договора. М. 2016. С. 246-352.
Вопросы применения общих условий сделок активно обсуждались в научных работах в первой половине XX века. (См.: Hellwege F. Allgemeiene Geschäftsbedingungen, einseitig gestellte Vertragsbedingungen und die allgemeine Rechtsgeschäftslehre. 2010, S. 209 ff.). Тогда же начала складываться судебная практика по этому вопросу. Закон об общих ловиях сделок был принят в Германии в 1976 году. Все это свидетельствует о проработанности этого института в немецком праве.
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. 453 с. Разд. III, гл. I, § 2 Немецкая модель; Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. 452 с. Разд. II, гл. 4, § 3.
Термин массовая сделка нашел прямое закрепление в § 19 I 1 Закона об всеобщем равном обращении (Allgemeines Gleichbehandlungsgesezt). См.: http://www.gesetze-im-internet.de/agg/index.html Признаки, используемые законодателем для определния массовой сделки, во многом схожи с теми, которые применяются для общих условий сделок.
ГК РФ закрелпяет и иные нормы, которые призваны урегулировать заключение и исполнение массовых сделок. Например, публичный договор (ст. 426), примерные условия договора (427), рамочный договор (429.1). Подробный анализ этих норм в данной статье не проводится.
Galander T. Russische Wirtschaftsrecht. 2016. S. 276. Идея автора кажется ясной, озаглавив параграф о договоре присоединения «Общие условия сделок» автор очевидно стремится пояснить немецко язычным читателям какого рода правовые отноешения регулируются в ст. 428 ГК РФ. Однако подобное отождествление видится неоправдавнным.
Поддержки заслуживает позиция Х. Шрамма. Раскрывая положения о договоре присоединения, ученый предварительно оговаривается, что «проблематика предварительно сформулированных договорных условий и общих условий сделок регулириуется в ГК РФ» в том числе при помощи договора присоединения (Adhäsionsvertrag). В предметном указателе также содержится строка общие условия сделки, определение, привычное для немецко язычного юриста, которая, однако отсылает к положениям о договоре присоединения. При таком изложении, автор, с одной стороны, проводит четкую границу между договором присоединения по ГК РФ и общими условия сделок по ГГУ, а с другом стороны, подчеркивает схожесть регулируемых отношений. См.: Nußberger A. Einführung in das russische Recht. 2010. S. 151.
Suttop S. Vertragsabschluss im internationalen elektronischen Rechtsverkehr - unter besonderer Berücksichtigung von AGB, 2013. S. 257 ff. О разнице в регулировании общих условий в ГГУ и старндартных условий в американском праве см., например, Reimann M. Einführung in das US-amerikanische Privatrecht. 1997. S. 43.
Например, § 309 № 1 устаналивает недействительность такого предписания общих условий сделок, которое предусматривает увеличение платы за товар, работы или услуги, доставленные или исполненные в течение четырех месяцев с момента заключения договора. Это не применяется в отношении товаров, работ и услуг, которые поставляются или исполняются в рамках длящихся обязательственных отношений.
Webb S., Webb B. Industrial Democracy. 1902. P. 203-204. Цит. по: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 1. Гл. 3 § 6.1 Неравенство переговорных возможностей // СПС «КонсультантПлюс».
Рос.газ. от 23.12.2013 № 289 ∕∕ СПС «КонсультантПлюс».
