09.07.2018
Вопросы к качеству нормативного постановления
«О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров»
Хамзина Жанна Амангельдиновна,
профессор, доктор юридических наук
Исходя из результатов обобщения судебной практики, в целях обеспечения единства практики применения судами норм трудового законодательства, а также учитывая вопросы, возникающие у судов при рассмотрении данной категории дел, пленарное заседание Верховного Суда Республики Казахстан (далее - ВС) 6 октября 2017 года сделало разъяснение, приняв нормативное постановление № 9 «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров» (далее - НП). Как известно, нормативное постановление ВС является, в силу содержания Закона РК от 6 апреля 2016 года № 480-V ЗРК «О правовых актах», нормативным правовым актом. Данное исходное положение противоречит не только содержанию конституционных норм, но и относит нормативные постановления к законодательству, тем самым вносится диссонанс в теоретически устоявшиеся общие категории «законодательство» и «отраслевое законодательство» [1].
Вместе с тем, НП остается важнейшим источником регламентации трудовых отношений в аспекте содержания п. 1 ст. 2 ТК, закрепляющего, что трудовое законодательство Республики Казахстан основывается на Конституции и состоит из ТК, законов и иных нормативных правовых актов, а значит в состав отечественного трудового законодательства включается рассматриваемое НП. Естественно, что НП непосредственно индивидуальные либо коллективные трудовые отношения не регулирует, однако положения НП являются своеобразным ориентиром, стандартом для развития трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, правомерного поведения их субъектов. А важнейшая функция НП заключается в даче разъяснений по вопросам судебной практики. для разрешения трудовых споров в согласительных комиссиях и судах. Особую значимость НП приобретает в условиях нестабильности трудового законодательства, наличия в нем множества пробелов и противоречий, а также в обстоятельствах снижения роли нормативного регулирования наемного труда, когда прошедшая либерализация правовой регламентации занятости не была подкреплена повышением уровня правовой культуры, укреплением принципа устойчивости и законности договорного регулирования трудовых отношений.
Проведенный анализ содержания НП позволяет констатировать его недостаточную проработанность, наличие ряда противоречий и устаревших положений, большого объема цитирований норм ТК. Остановимся подробно на аргументах, позволивших сформировать выше обозначенные тезисы.
Ограниченно и бессмысленно сформулирован первый пункт НП, где толкуется конституционное право на судебную защиту применительно к
участникам трудовых правоотношений, которыми являются работник и работодатель. Ограниченность выражается в том, что право на судебную защиту распространяется не только на участников трудовых отношений, но и отношений непосредственно с ними связанных, а также субъектов социально-партнерских, коллективных трудовых отношений. Пояснение о распространении гарантий ст. 13 Конституции на участников трудовых правоотношений является общеизвестным фактом уже для студента первого курса юридического факультета.
Пункт 2 НП состоит из четырех абзацев, из них два абзаца представляют собой цитирование норм ТК, соответственно не имеют никакой смысловой нагрузки в целях принятия и реализации НП. Аналогичным недостатком обладают фактически все пункты НП, содержащие дословные повторения положений ТК, которые представляются в качестве оригинальных разъяснений. В целом, на мой взгляд, процент неоправданного цитирования ТК в НП составляет не менее 50 процентов, что снижает качество этого нормативного правового акта.
В пункте 4 НП, абзацах 5 и 6, разъясняется, что для участников трудовых правоотношений, которые вправе, в соответствии с ТК, обратиться в суд без предварительного апеллирования к согласительной комиссии для рассмотрения трудовых споров, установлен срок по спорам о восстановлении на работе - три месяца со дня вручения копии акта работодателя о прекращении трудового договора. Данное положение не основано на содержании ТК. Кодекс предусматривает, что при возникновении индивидуального трудового спора освобождаются от обязательного предварительного обращения в согласительную комиссию работники субъектов малого предпринимательства и руководители исполнительного органа юридического лица. Для указанных субъектов ТК не закрепляет специальные сроки исковой давности, как для обращения по различным категориям споров последовательно в комиссию и суд. Это существенный недостаток ТК, который требует законодательного устранения. Вместе с тем, ВС не вправе самостоятельно создавать новые нормы и правила относительно сроков исковой давности по делам о восстановлении на работе работников субъектов малого предпринимательства и работников, являющихся руководителями исполнительного органа юридического лица.
Подобным образом в НП установлена новая норма в п. 3 о том, что вопросы создания и формирования состава согласительной комиссии и иные процедуры ее деятельности могут быть предусмотрены в совместно утвержденном работодателем и представителями работников положении, между тем ТК в ст. 159 предусматривает единственно возможную форму для данного акта - соглашение. Положение, согласно ст. 1 ТК, является видом акта работодателя, для него кодекс определил особый порядок принятия, в том числе в случаях, требующих формального (в силу содержания ст. 12 ТК) согласования с представителями работников.
Пункт 7 НП входит в противоречие с содержанием ст. 27 ТК. Указанной нормой ТК требуется фактическое наличие хотя бы одного из признаков, свидетельствующих о существовании в реальности трудовых, а не гражданско-правовых отношений. Приведенный пункт НП предполагает фиксацию совокупности всех трех условий: личное выполнение работником работы по определенной квалификации, специальности, профессии или должности, подчинение работника трудовому распорядку, выплата работодателем заработной платы за труд; в целях формирования однозначного вывода о наличии трудового правоотношения.
Следует отметить, что в НП остались без разъяснения порядок и особенности разрешения споров о признании факта трудовых правоотношений, а вместе с тем практически это наиболее сложные в аспекте доказывания дела, требующие от судьи глубоких знаний теории трудового права и умения установить признаки общественного трудового отношения.
П. 10 НП закрепляет требования, которые должны ставиться в исковом заявлении, если оспаривается прекращение трудового правоотношения, а именно предъявляемые иски должны содержать требования:
признать недействительным акт работодателя о прекращении или расторжении трудового договора;
восстановить работника на работе.
Вместе с тем, в силу содержания ст. 121, 161 ТК акты работодателя о переводе, прекращении трудового договора могут быть признаны незаконными, а в результате их применения работник имеет право на возмещение ущерба, причиненного работнику незаконным лишением его возможности трудиться. То есть в ТК содержится иной подход к формированию рассматриваемых требований. Относительно недействительных актов работодателя в ТК имеется однозначная позиция в п.1 ст. 10: положения актов работодателей, ухудшающие положения работников по сравнению с трудовым законодательством, признаются недействительными и не подлежат применению, то есть относительно недействительных актов работодателя в принципе ТК не предполагает судебной процедуры признания указанного свойства актов.
Текст НП в отдельных частях является трудным для понимания, создает ложное представление о содержании ТК, имеются повторы одних и тех же выводов, тезисов. Так в пункте 11 НП, абзац четвертый изложен таким образом, что возникает ошибочное понимание о том, что ВС убежден: ТК предоставляет право работодателю уволить работника в период временной нетрудоспособности по основаниям, предусмотренным подпунктами 1), 18), 20) и 23) пункта 1статьи 52 Трудового кодекса и пунктом 1 статьи 58 ТК. Тогда как Трудовой кодекс, наоборот, в приведенных случаях не допускает расторжения трудового договора.
Первый абзац 12 пункта НП повторен полностью в третьем абзаце пункта 13 НП в части указания на сроки предупреждения при увольнении по подпункту 3) пункта 1 статьи 52 ТК.
Пункт 11 НП повторяется фразой: «разрешая спор о законности увольнения работника судам следует, … ». В этой связи интересно проведенное ВС обобщение судебной практики, имел ли место в действительности хотя бы один спор «о законности увольнения», полагаю, суды рассматривают спорные отношения, вытекающие из незаконности расторжения трудового договора.
В пунктах 18, 19 НП ВС дает разъяснение расторжения трудового договора за прогул без уважительной причины трех и более часов подряд за рабочий день (смену). Однако в ТК в принципе отсутствует правовая категория «прогул» как основание расторжения трудового правоотношения. Есть понятие «вынужденного прогула» в части определения периода времени, когда работник был незаконно уволен (отстранен от работы) и в последующем восстановлен на работу (ст. 161 ТК), но отсутствует понятие прогула в том смысле, который в него вложено в НП, как одного из видов дисциплинарного проступка, влекущего увольнение работника.
Пункт 20 НП, закрепляющий право суда, с согласия истца, изменить формулировку прекращения трудового договора, позволяет работодателю уйти от ответственности при восстановлении работника на работе и ухудшает положение последнего, поскольку работник не сможет воспользоваться гарантиями при увольнении по основанию изменения условий труда в части использования режима неполного рабочего времени, недопущения увольнения в период временной нетрудоспособности работника (в том числе по беременности и родам) и отпуска.
Третий абзац п.22 НП сформулирован таким образом, что не дается однозначного ответа на вопрос: если при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут за нарушение трудовой дисциплины, суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но расторжение произведено с нарушением установленного ТК порядка или срока наложения дисциплинарного взыскания, то работник восстанавливается или нет на работе. НП использует формулировку «может быть восстановлен», что нивелирует гарантии, закрепленные ТК.
Выводы, содержащиеся в третьем абзаце п.25 НП не соответствуют содержанию ТК. Так в НП делается вывод: суды должны учитывать, что возможность продолжения трудовых отношений в отношении работников, достигших пенсионного возраста, должна быть закреплена положениями коллективного договора, только в отношении пенсионеров, работа которых связана с тяжелыми, вредными и (или) опасными условиями труда (подпункт 9) пункта 1 статьи 157 ТК). Вместе с тем, трудовое законодательство не закрепляет требования о том, что возможность продления трудового договора с пенсионером должна быть предусмотрена коллективным договором, а приведенный подпункт 9) пункта 1 статьи 157 ТК регламентирует требование о закреплении в коллективном договоре порядка допуска к тяжелым работам, работам с вредными и (или) опасными условиями труда лиц, достигших пенсионного возраста.
Явно ограниченные примеры всего двух дисциплинарных проступков даны в п. 30 НП, которые не только не типичны для трудовых правоотношений, но и подобный подход в НП создает деформированное понятие о возможном характере дисциплинарных проступков, которые не соответствуют реальным правоотношениям и фактически не могли быть обобщены в качестве таковых в НП ВС.
Помимо приведенных положений, на мой взгляд, НП обладает следующими недостатками:
ограниченность разъяснения процессуального порядка обращения в суд и рассмотрения дел, вытекающих из трудовых и непосредственно с ними связанных отношений;
фактически отсутствие разъяснения важнейших аспектов рассмотрения трудовых споров, например:
в связи с сокращением сроков исковой давности по делам о восстановлении на работе является востребованным разъяснение категории «уважительные причины» для восстановления сроков обращения с соответствующим заявлением;
своевременным являлось бы разъяснение действия трудового законодательства по кругу лиц, в том числе относительно иностранных работников и работодателей;
актуально разъяснение порядка правоприменения к конкретным трудовым отношениям различных источников правового регулирования, закрепленных в ТК: трудового, коллективного договора, соглашения, актов работодателей, определение соотношения их юридической силы;
согласно п. 4 ст. 6 ТК, лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд или иные инстанции в порядке, установленном законами Республики Казахстан. В связи с чем является злободневным разъяснение понятия дискриминации, порядка защиты нарушенных социально-трудовых прав по данному основанию и мн. др.;
в целом, НП не обладает стройной структурой, отражающей динамику развития трудовых отношений, является уместным построение разъяснения в последовательности: заключение трудового договора, его изменение, прекращение, расторжение трудовых правоотношений, заработная плата, рабочее время и время отдыха, дисциплинарная и материальная ответственность; возмещение ущерба работнику, в том числе морального вреда.
Выводы. Действующая редакция НП не отвечает требованиям к уровню качества нормативного правового акта, не имеет должной структуры, которая бы в действительности отражала разъяснения вопросов судебной практики по различным категориям трудовых споров. Содержание разъяснений НП не являются достаточными для правильного разрешения типичных трудовых споров, отдельные выводы НП входят в противоречие с положениями ТК.
Ссылка:
1. Бурибаев Е.А., Хамзина Ж.А. Нормативное постановление Верховного Суда применять по аналогии законодательства // https://www.zakon.kz/4907295-normativnoe-postanovlenie-verhovnogo.html
