13.10.2023
О совершенствовании гражданского законодательства в современный период:
некоторые размышления на примере одного законопроекта
Скрябин С.В.
к.ю.н., доцент, главный научный сотрудник Института законодательства
и правовой информации Республики Казахстан;
старший научный сотрудник Института частного права Каспийского университета
1. Вместо введения.
Современное законодательство Казахстана - весьма динамично. За годы независимости неоднократно менялась Конституция, один кодекс приходил на смену другому, иногда по нескольку раз и в самых неожиданных отраслях. То же можно сказать и про отдельные законы. Еще острее складывается ситуация с подзаконными нормативными правовыми актами, их частой заменой и постоянными изменениями и дополнениями… Иначе говоря, стабильность нормативного регулирования отсутствует как явление! Сей факт есть данность, и он едва ли способствует развитию общества, права и государства.
Примечательно, но Гражданский кодекс Республики Казахстан (далее - ГК, Кодекс) сохранил в целом свою основу. Хотя, конечно, нескончаемый поток зачастую бессистемных поправок оказал и, к сожалению, продолжает оказывать скорее негативное влияние на опыт применения, но суть Кодекса осталась той же, заложенной его разработчиками. Некий парадокс заключается в том, что в основу ГК были положены доктрина, учения и взгляды цивилистов, которые преимущественно сложились в советский период, что закономерно предполагает потенциал для его совершенствования. Для нас, например, очевидна потребность в серьезной переработке двух блоков (групп правоотношений): (1) юридические лица, и (2) право собственности и иные вещные права (вещное право).
Имеются и сферы, которые должны не только получить дальнейшее развитие (например, неимущественные права, их регулирование и защита), но и быть созданными заново (например, правовой режим виртуальных объектов, прав на них и проч.). Без должных решений по регулятивным механизмам соответствующих отношений ГК не будет соответствовать современным реалиям. И это тоже факт. Но способы решений, их различные варианты - это предмет дискуссий. Хорошо, если полезных, содержательных, направленных на поиск оптимальных вариантов регулирования. Но часто - практически бесполезных, основанных на амбициях и/или иных представлениях, догмах, личных пристрастиях и предпочтениях. А ведь опыт решений есть! Многие правопорядки давно сформировали соответствующие правила, либо их разработали вновь, с учетом своего опыта и традиций, определённых обобщений на международном и/или межгосударственном уровне. Есть и теоретические наработки казахстанских ученых по отдельным вопросам. Немного, но есть! Но, к сожалению, создаются препятствия в их реализации как на профессиональном уровне, так и в связи со спецификой законотворческого процесса, сложившегося в стране. А если сюда добавляются личные пристрастия и предпочтения, политические, религиозные, исторические и иные воззрения, то ситуация и вовсе оказывается тупиковой.
Как раз такой пример и являет проект закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства»[1] (далее - проект Закона), о разработке которого можно сделать самостоятельную публикацию. Всяческие перипетии, содержание разного рода дискуссий, имущественных и этических нюансов и прочее оставим в стороне. Далее лишь ограничимся несколькими главными тезисами.
2. О разработке проекта Закона.
Наверное, проект Закона может быть признан одним из долгоиграющих. Ведь процесс начался еще в далеком 2015 году. Нет ни желания, ни возможности описывать все обстоятельства, связанные с самой идеей проекта, разработкой его концепции, их обсуждением на различных форумах, в статьях и прочих публикациях. А ведь начало было положено с разработкой и принятием Конституционного закона Республики Казахстан от 7 декабря 2015 года № 438-V «О Международном финансовом центре «Астана»[2], изменением п. 3-1 ст. 2 Конституции[3]. Можно предположить, что соответствующие идеи были столь притягательны, что наше правительство решило «обогатить» гражданское право Казахстана «новыми» институтами, заимствованными из англо-саксонского права.
Эта идея встретила довольно неоднозначные оценки. Большинство цивилистов весьма скептически отнеслись к подобной задумке, призывая к весьма осторожному и избирательному включению в ГК, гражданское законодательство, соответствующих институтов[4]. Кстати, заимствование было и ранее. Это вполне нормально и мы в различных публикациях и выступлениях тоже неоднократно указывали на возможные проблемы, связанные с возможной имплементацией институтов англо-саксонского права[5].
Показалось, цивилистов «услышали», в название проекта Закона включили упоминание об имплементации принципов и положений не только английского, но и европейского права.
Но как водится, это было лишь начало, а не конец истории, тянущейся более восьми лет. Уже есть публикации тех, кто был вовлечен в работу над проектом Закона[6]. Возможно, появятся еще. Считаем возможным изложить некоторые свои впечатления и воспоминания, связанные с работой над концепцией, первоначальным вариантом проекта Закона и его последующими версиями.
Сама работа над проектом Закона получила определенное финансирование со стороны Всемирного банка. Минюстом была привлечена международная юридическая компания, которой и была сформирована рабочая группа. Предложение об участии в ее работе было принято нами с определенными условиями и с учетом ряда обстоятельств. Как раз тогда было завершено научное исследование о посредничестве (агентских договорах)[7], результаты которого было предложено реализовать в нормы закона. Подобное предложение для исследователя, получившего реальную возможность претворить в жизнь свои научные изыскания, выглядело весьма привлекательно.
Результатом многомесячных исследований стал проект изменений ГК, включавший в себя дополнения и изменения главы 5 Кодекса, новую главу о договоре посредничества (подробнее об их содержании - ниже), краткий обзор основных идей, положенных в основу новелл, дополнения в концепцию проекта Закона.
Осенью 2018 года проект Закона был возвращен без общих положений о посредничестве и с измененным названием: вместо договора посредничества (посреднического договора) - агентский договор[8]. Оказалось, что «рецензентами» выступили некоторые мои коллеги по НИИ частного права Каспийского университета (далее - НИИ ЧП), которые и провели анализ и редактирование всего проекта, исключив из него ряд положений.
Несколько позднее, на очередном заседании НИИ ЧП была дискуссия по содержанию проекта Закона. Мнения коллег разделились примерно пополам. Но полноценной полемики не получилось, «победила» сокращенная «отрецензированная» версия. В качестве некоего «утешения» были «комплименты» по важности, нужности и проработанности правил договора посредничества (агентского договора), прошедшего «рецензирование» без замечаний. Ладно, подумалось, хоть что-то. Оставалась слабая надежда, что правила о посредничестве будут возвращены в проект Закона в первоначальной редакции. Тем более, что с высоких трибун важность и необходимость урегулирования отношений посредничества неоднократно декларировались. А общение с предпринимателями-производителями, участие в дискуссиях с экономистами, знакомство со сложившейся бизнес-практикой в различных сферах только лишь убедили в этом. Но, как оказалось впоследствии, это были напрасные ожидания.
В марте 2022 года правительство внесло проект Закона на рассмотрение Мажилиса Парламента Республики Казахстан. Но он уже начал называться нейтрально: «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства» (см. версию по состоянию на март 2022 года в Досье). Начались обсуждения, заседания рабочей группы. Мы принимали во всем этом посильное участие, но почти сразу возникло чувство бесполезной траты времени. Тем более, что варианты проекта Закона стали приходить в НИИ ЧП. Некоторое время давались какие-то пояснения, реакция на замечания. Сама же редакция разработанных дополнений в Особенную часть ГК сохранялась практически неизменной. Наконец, после очередного обсуждения, получил замечания от группы коллег из НИИ ЧП, которыми проект Закона предлагалось отозвать из Мажилиса совсем[9].
Если обобщить и несколько утрировать выводы последней публикации, то можно сформулировать их так: мы думали, думали и все же решили, что проект Закона никуда не годится. А то, что поддерживали раньше - не считается, ибо передумали, разобрались, первоначальное согласование отозвано, нужно заняться рекодификацией Кодекса…
Наверное, подобный вариант тоже возможен. Все течет, все меняется. Но «осадок» от подобного действа остается. Тем более, что есть другие пожелания проекту Закона.
Например, А. Калдыбаев отмечает, что «законопроект получил многочисленную критику юридического сообщества, он является важным для совершенствования регулирования гражданского оборота и развития предпринимательства. Изначально в Концепции проекта содержались прогрессивные предложения, которые были впоследствии необоснованно исключены из проекта». И далее. «В этой связи на данный момент главной задачей является возвращение в проект нужных положений, а также дополнение проекта иными необходимыми положениями, исходя из практической необходимости и ведущей международной и зарубежной практики», представляя ряд предложений, заслуживающих внимание и обсуждение[10].
Е. Нестерова, солидаризируясь с позицией А. Калдыбаева, полагает «наиболее предпочтительным приведение Законопроекта в соответствие с его Концепцией и возобновление обсуждения его исходной редакции, предусматривающей значительное количество полезных поправок»[11].
На наш взгляд, подобный вариант не только возможен, но и предпочтителен. Тем более, что аргументы против внедрения в гражданское законодательства института посредничества мы полагали и полагаем несостоятельными. Теперь об этом подробнее.
3. Трансформация предлагаемых новелл о посредничестве: от полноценного института до исключения.
Первоначально важно изложить хронологию событий, предшествующих появлению правил о посредничестве в проекте Закона.
Весной 2017 года было получено задание от Института законодательства Республики Казахстан провести исследование по агентским договорам, возможности их имплементации в казахстанское законодательство. Летом 2017 года был проведен сбор материалов в библиотеке Института законодательства и сравнительного правоведения в Москве, организовано много встреч, конструктивных бесед. Наибольшее впечатление произвела встреча с В.С. Емом, его рекомендации и пожелания «перевернули» наше первоначальное восприятие соответствующего института.
По возвращении, в январе 2018 года было сделано обобщение результатов исследования, подготовлена первая публикация по теме[12].
Далее, с мая по ноябрь 2018 года разработаны материалы первого варианта проекта Закона по вопросам посредничества (проект концепции, текст проекта Закона, сравнительная таблица изменений в законодательные акты).
С ноября 2018 года и далее были получены первые отклики. Затем последовали выступления по содержанию проекта Закона на различных мероприятиях, участие в его обсуждении. Поднакопился материал по типу «вопрос (замечание) - ответ». Замечания, как и вопросы, были преимущественно однотипные, а исключенные общие положения о посредничестве, как и смена названия договора, сподвигли к написанию еще одного материала о посредничестве (ноябрь 2019 года), в котором попытались дать ответы на возникшие вопросы, предложить разъяснения (комментарии) к положениям проекта Закона: в чем смысл правила, почему именно так, а не иначе, источник заимствования и/или примерно аналогичные правила, которые были взяты в том или другом виде[13]. Как и первый материал был опубликован в печатном и электронном формате. Но не сложилось.
Поэтому важно вернуться к описанию общей модели института посредничества в первом варианте проекта Закона, которая выглядела довольно просто. В ГК предлагалось ввести поправки, включающие три группы норм: (1) общие положения о посредничестве, (2) договор посредничества, и (3) общий подход в регулировании информационного посредничества.
Первая группа была сопряжена с изменениями и дополнениями главы 5 ГК, название которой предлагалось изложить в следующем виде: «Представительство, посредничество и доверенность». Обусловлено это было новой редакцией статьи 166 ГК «Посредничество», состоящей из 8 пунктов. Их основу составили нормы ГК о коммерческом представительстве, которое, в сущности, и выступало несколько недоработанным вариантом посредничества. Главная причина - сущностная близость коммерческого представительства и посредничества, важнейшие особенности первого среди других разновидностей представительства. Значимо то, что соответствующие правила должны были распространяться на все случаи посредничества, которые не получили специального регулирования в ГК, отдельных законах[14].
Вторую группу норм составляли правила о договоре посредничества (глава 43-1 проекта Закона), разбитые на 11 статей. Данный договор относится к группе договоров возмездного оказания услуг и имеет ряд особенностей:
- предмет договора. Он, в отличие смежных договоров, достаточно широк, включает в себя не только собственно представительство, но и совершение фактических и юридических действий, ведение переговоров о приобретении товаров (работ, услуг) и/или обсуждение условий сделок и их заключение в пользу другого лица;
- стороны договора: принципал и посредник (коммерческий агент). Таковыми могут быть только лица, имеющие право осуществлять предпринимательскую деятельность. По существу, договор посредничества относится к разновидности т.н. предпринимательских договоров (как, например, договор поставки и др.);
- специфичен ряд условий договора:
(1) о вознаграждении посредника. Наличие соответствующих правил указывает на (а) возмездный характер договора, (б) суть предпринимательской деятельности посредника, (в) определение размера вознаграждения, условий его выплаты,
(2) срок действия договора. Существенной особенностью посреднических отношений является их длительность (от 3-х лет и более), наличие особых последствий досрочного расторжения договора, специальных обязанностей сторон при их прекращении,
(3) правила о компенсации и возмещения убытков, конфиденциальности и правопреемстве;
- предусмотрены ограничительные условия договора посредничества. Например, деятельность посредника должна быть постоянной, а не эпизодической, от случая к случаю. К последним отношениям должны применяться общие правила о посредничестве ст. 166 ГК проекта Закона. Указаны ряд лиц, в отношении которых правила о договоре посредничества не применяются, т.к. их правовой статус и, соответственно, договорные условия предусматриваются в иных нормативных правовых актах (нормы о биржах, торгах, конкурсных управляющих при банкротстве и др.)[15].
Третье предложение связано с необходимостью урегулирования т.н. информационного посредничества, в части исключения ответственности за нарушение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.
В итоге в ГК должен был появиться полноценный участник гражданских правоотношений - посредник, который в действующей редакции Кодекса лишь упомянут. Здесь возникает вполне закономерный вопрос: а каков его правовой статус?
Частично на этот вопрос отвечает предлагаемое в проекте Закона определение посредничества: «Посредником признается лицо, которое постоянно и самостоятельно способствует заключению договоров и иных сделок представляемого с третьими лицами. Деятельность посредника является предпринимательской. Права и обязанности по сделкам, совершенным посредником с третьими лицами, возникают непосредственно у представляемого». Иначе говоря, на посредничество указывает одновременное наличие трех основных признаков: (1) возможность представлять интересы разных сторон договора, (2) рассматривать эту деятельность в качестве промысла (т.е. как приносящую доход), (3) совершение посредником в интересах выгодоприобретателя (принципала) фактических и юридических действий, необходимых для реализации его интересов.
Дополнительно ответим на самые распространенные вопросы о посредничестве, которые часто ставились в процессе состоявшихся обсуждений, выступлений на конференциях, дискуссий и замечаний. Таковых, обобщенно, можно сформулировать три:
(1) В чем отличия посредничества от представительства?
(2) Почему норм договоров о поручительстве и комиссии недостаточно для существующих посреднических отношений?
(3) Зачем вводить промежуточный институт между поручительством и комиссией?
Ответ на первый вопрос будет напрямую зависеть от господствующей доктрины, отраженной в законодательстве и судебной практике определенного государства, о сути посредничества и представительства. В одних случаях, превалирует первое, в других - второе[16]. Мы предлагаем, руководствуясь общей логикой действующего ГК, рассматривать посредничество в качестве особой разновидности представительства. Хотя, при должной проработке, не исключен вариант рассмотрения посредничества в качестве особого правоотношения, отличного от представительства. Но пока как часть более общего понятия представительства, которое как отношение законодателем определяется в самом широком значении: любые действия в чужих интересах[17]. Поэтому между посредничеством и представительством есть как общие черты, так и отличия. И даже в существующей редакции ГК они достаточно очевидны. Отметим некоторые из них:
1) и посредничество, и представительство основываются на полномочии.
Однако полномочие представителя может иметь различные источники (закон, договор[18], односторонняя сделка (доверенность), обстановка, в которой осуществляется деятельность представителя). В посредничестве полномочия имеют только договорный характер. Единственное уточнение - полномочие посредника может быть «подразумеваемым», что объясняется спецификой правоотношений между посредником и принципалом, особенностями договорных отношений[19];
2) в обоих случаях одно лицо действует в интересах другого лица.
Однако и здесь есть определенные различия.
Между представителем и представляемым существуют личные доверительные (фидуциарные) отношения. При этом утрата доверия имеет существенное значение, прекращая отношения представительства вовсе.
Между посредником и принципалом фидуциарность значения не имеет, ей на смену приходят обычаи, характерные для предпринимательства как такового (правила деловой этики, обязанность, по умолчанию, соблюдения конфиденциальности информации, полученной сторонами и др.). Подобное проистекает не из доверительных особенностей, а лишь из общих положений ГК о предпринимательстве и осуществлении гражданских прав;
3) оба явления могут строиться на началах возмездности.
Но для представительства возмездность не составляет общего правила. В ряде случаев она исключена в принципе, в других - возможна. Для посредничества возмездность имеет квалифицирующее значение и, по общему правилу, означает предпринимательскую деятельность лица. Исключение - эпизодическое, посредничество от случая к случаю. Но и в этом случае возможен доход, он презюмируется и, соответственно, может повлечь соответствующие последствия (например, уплату налогов, запрет на осуществление предпринимательства без наличия соответствующего статуса и др.);
4) посредник, следуя единственному легальному признаку, указанному в п. 4 ст. 163 ГК, всегда действует от своего имени. Представитель, наоборот, выступает только от имени другого лица.
В данном случае нельзя не отметить вполне очевидное противоречие в легальной конструкции коммерческого представительства, когда лицо может представлять интересы разных сторон договора (п. 2 ст. 166 ГК). По существу, доведя мысль до абсурда, можно предположить заключение договора одним коммерческим представителем (типа сам с собой), который обяжет различных субъектов. По нашему мнению, подобная конструкция алогична и лишь свидетельствует о том, что коммерческое представительство является неким недоработанным вариантом посредничества;
5) представительство и посредничество имеют различные цели. Для посредничества целью является содействие в заключении договора (-ов). Подобное содействие может выражаться в виде совершения сделок, так и фактических действиях. Причем эти действия должны в совокупности привести к определенному результату, который только и дает право на вознаграждение посредника. Отсутствие результата, по общему правилу, исключает вознаграждение. Главной целью представительства является осуществление прав и обязанностей другого лица. Вознаграждение же представителя, в тех случаях, когда оно предусмотрено, никак не зависит от результата его действий;
6) в представительстве есть серьезные ограничения, которые связаны с конфликтом интересов. Это частная отличительная особенность, которая вытекает из принципа фидуциарности. Правил о конфликте интересов нет в посредничестве. Им на смену приходят иные по сути положения о возможности эксклюзивных полномочий посредника, которые могут иметь территориальное или предметное действие.
Изложенное позволяет говорить о существенных особенностях посредничества.
Вопрос о соотношении договоров поручительства и комиссии с договором посредничества также требует особого рассмотрения.
Договор поручения - это особая разновидность представительства, ибо поверенный всегда действует от имени и за счет другой стороны (доверителя) (п. 1 ст. 846 ГК). Поэтому видовые отличия представительства и посредничества, указанные выше, в полной мере распространяются и на представительство, основанного на договоре поручения.
Несколько сложнее с договором комиссии, но и здесь отличия достаточно очевидны. Таковых несколько:
1) различия в предмете договоров. В комиссии речь идет только о совершении сделок (п. 1 ст. 865 ГК), в посредничестве - поручение принципала касается не только сделок, но и иных действий, которые в совокупности должны привести к заключению договора (п. 2 ст. 166, п. 1 ст. 882-1 проекта Закона);
2) различная модель договорных отношений. В комиссии по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по сделке (п. 1 ст. 867 ГК). Лишь впоследствии комиссионер по требованию комитента передает ему права по совершенной сделке (п. 2 ст. 867 ГК). В посредничестве права и обязанности по сделкам, совершенным посредником с третьими лицами, возникают непосредственно у принципала (п. 1 ст. 166 проекта Закона). Иначе говоря, в посредничестве нет никакой последующей передачи прав от одной стороны договора другой;
3) следует обратить внимание на длительность, многократность и многообразие договора посредничества, что может привести к его квалификации в качестве т.н. организационного договора[20]. Договор комиссии таковыми качествами не обладает.
Таким образом, на лицо существенные отличия договора комиссии от договора посредничества, как и фигуры комиссионера от посредника.
Вопрос же о целесообразности введения института посредничества, как некоего промежуточного между поручительством и комиссией, является риторическим и банальным. Прежде всего потому, что он мог возникнуть только на основании правил ст. 1011 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая допускает применение правил договоров поручения и комиссии к агентскому договору в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени. В разработанном проекте Закона о посредничестве подобная норма отсутствует, это самостоятельный вид договора о возмездном оказании определенных услуг особым субъектом.
Далее, если доводить ответ на подобный вопрос до абсурда, то можно поставить под сомнение выделение практически любых разновидностей договоров определенных групп. Например, зачем выделять договор поставки, если есть в ГК общие положения о свободе договора и купле-продаже? Или бытовой подряд? А зачем нам разновидности договоров возмездного оказания услуг, если есть общие правила главы 33 ГК? Но нет же! Они есть! И каждая разновидность имеет существенные особенности.
Изложенное выше позволяет ответить на общее возражение коллег по НИИ ЧП: «Мы возражаем против включения конструкции агентского договора в ГК. В настоящее время в ГК есть нормы о договорах комиссии и поручения. В течение более чем 20 лет мы прекрасно обходились этими конструкциями. Включение в ГК агентского договора, который объединяет эти два договорных института, может внести определенные трудности в регулирование сходных отношений»[21]. Но нет никакого ни объединения, ни смешения этих институтов. Более того, появление в проекте Закона термина «агентский договор» полагаем неверным, юридически некорректным. Тем более, что данное изменение было осуществлено отнюдь не нами.
Далее, в качестве замечания указано, что «основными заказчиками включения в законодательство РК норм об агентском договоре являются туристские фирмы», и «ничто не мешает разработать конструкцию агентского договора в Законе о туристской деятельности», даже есть варианты решений.
Что сказать, здесь ошибки и неточности в самом существе этого утверждения. И о заказчике, и о возможной частной регламентации в специальном законе. За примером далеко ходить не нужно: особые правила и целая «отрасль» законодательства о государственных закупках. Но есть ли там место для договорного регулирования и усмотрения сторон договора - отнюдь. И вместо разработки общих правил, новой модели договора, которая давно и вполне успешно действует в ряде стран[22], предложение исключить как неведомое, без которого можно обойтись.
Здесь нужно сделать одну оговорку. Еще в первой публикации[23], как и во второй, мы анализировали законодательство о туристской деятельности на предмет наличия норм о посредничестве[24], оценили и состоявшиеся новеллы профильного закона, но так и не увидели четкого различия между правовым статусом туроператора и турагента. А ведь именно последний является посредником между туроператором и туристом! И никак иначе.
Причем, что важно отметить, соответствующая проблема правового регулирования по разграничению ответственности туроператора и турагента была выявлена в результате научно-прикладного исследования вопроса о применении законодательства о страховании, анализа значительного числа состоявшихся судебных решений, и, что более существенно, исследование это было проведено совместно с коллегой по НИИ ЧП[25]. Поэтому и этот «аргумент» против введения института посредничества нами не может быть принят.
И последний из доводов коллег из НИИ ЧП: «Отсутствие в ГК РК агентского договора не случайно. Когда мы готовили проект ГК, мы проанализировали ситуацию. Дело в том, что агентский договор - это изобретение судебной практики Англии и он применяется в основном в странах общего права. В странах континентального права, к которым относится и Казахстан, он применяется крайне редко». И далее есть упоминание гражданских кодексов нескольких стран. Правда без ссылок…
Что ж, и этот аргумент легко опровергается специальными разделами обеих публикаций, указанных выше. Ну а если правил о посредничестве нет, то это скорее недостаток, чем достоинство правовой системы определенных государств. Согласимся лишь с самим утверждением о «ненужности» агентского договора. Это действительно так, но лишь при наличии договора посредничества.
Нельзя не сказать еще об одном обстоятельстве (факте).
Дело в том, что в научных публикациях наших коллег вопросы посредничества были предметом исследования.
Прежде всего, речь идет о монографии М.К. Сулейменова 1980 года о структуре договорно-хозяйственных связей[26], которая была положена в основу докторской диссертации[27]. В этих публикациях была изложена определенная концепция регулирования посредничества, построенная на основе анализа гражданского законодательства КазССР и Союза ССР. Интересен то, что важные доктринальные постулаты о посредничестве так и не были реализованы ни в ГК, ни в иных нормативных правовых актах гражданского законодательства Республики Казахстан, большая часть из которых была разработана с участием и/или под руководством автора. Мы считали и считаем, что подобное можно сделать именно сейчас. А ряд идей М.К. Сулейменова были использованы при разработке проекта Закона.
Далее, для нас очевидно, что отраслевое законодательство (например, о рынке ценных бумаг) содержит достаточное количество положений о посредничестве. Однако его отличает непоследовательность в определении статуса участников. Поэтому и важны общие правила о посредничестве. Тем более, что в проекте Закона была отсылочная норма о возможных особенностях регулирования посредничества в отдельных сферах предпринимательской деятельности специальным законодательством.
И последнее. Посредники распространены весьма широко во многих сферах бизнеса Казахстана. Наверное, легче отметить те, в которых их нет. Более того, неоднократно на самом высоком уровне ставилась задача по устранению посредников, что подразумевает наличие разработанного гражданско-правового регулирования их статуса[28]. Осталось лишь реализовать соответствующие поручения главы государства.
Но здесь мы подходим к очередной проблеме, не имеющей должного решения и серьезно препятствующей реализации правовой политики Казахстана.
4. Несколько тезисов о существующем законотворческом процессе и возможности модернизации гражданского законодательства.
Нам уже доводилось выступать и писать о законотворческом процессе, сложившемся в современном Казахстане[29]. Вообще это тема отдельного исследования. Но некоторые размышления нужно озвучить уже сейчас.
Прежде всего, у нас весьма необычный вариант «разделения» властей, существующий с 1995 года и незначительно измененный в 2022 году. Ряд аспектов этого явления мы проигнорируем, отметим лишь особенность законотворческого процесса в контексте права законодательной инициативы, участия Правительства в правотворческом процессе.
Право законодательной инициативы принадлежит трем субъектам: Президенту, депутатам Парламента и Правительству (п. 1 ст. 61 Конституции). Однако сложившаяся практика делает субъектом законодательной инициативы преимущественно Правительство.
Можно задаться вопросом: а что есть законодательная инициатива? Ответ на этот вопрос может быть двояким. Первый - это лишь предложение определенных лиц о необходимости принять закон по определенным вопросам, которое обязательно к рассмотрению уполномоченным органом. Второй - не только предложение, но и сам проект закона[30]. Разница - колоссальная! Если в первом случае предложение можно наполнить любым содержанием, что является задачей определенных специалистов (юристов и не только), то во втором на рассмотрение представляется уже готовый вариант решения. Законодательный орган практически лишен возможности что-либо изменить, за исключением отдельных фрагментов.
Еще одной проблемой, требующей должного решения, является концентрация практически всех значимых ресурсов для осуществления правотворческой деятельности в Правительстве (интеллектуальных, материальных, организационных и проч.).
Примеров можно привести множество. Ограничимся лишь одним. До сих пор Институт законодательства, который в настоящее время функционирует в качестве республиканского государственного предприятия, находится в ведомственном подчинении министерства юстиции, решая преимущественно прикладные задачи. Полагаем, что изменение законотворческого процесса должно привести к передаче этого учреждения в ведение Парламента, с постановкой перед ним задач по фундаментальным проблемам развития правовой системы Республики Казахстан.
Для этого, помимо прочего, необходимо исключить три нормативные предпосылки.
Во-первых, норму о том, что законодательная инициатива депутатов Парламента, предусматривающая сокращение государственных доходов или увеличение государственных расходов, может быть реализована лишь при наличии положительного заключения Правительства Республики (п. 4 ст. 15 Конституционного закона Республики Казахстан от 16 октября 1995 года № 2529 «О Парламенте Республики Казахстан и статусе его депутатов»). Правительство должно лишь исполнять законы, и никак не решать, что и как дóлжно регулировать в государстве и обществе.
Во-вторых, аннулирование недавней конституционной новеллы, позволяющей Правительству обойтись без Парламента посредством принятия временных нормативных правовых актов, имеющих силу закона (ч. 3 п. 3 ст. 61 Конституции). Очевидно, что данное «нововведение» является лишь видоизмененным вариантом законотворческой деятельности Президента, бурно развивавшейся в середине 90-х годов прошлого века, следы которой до сих пор наличествуют в законодательстве[31].
В-третьих, необходимость согласования проектов законов с исполнительными органами государственной власти. Подобная процедура сводит на нет любые законодательные решения, которые по тем или другим причинам их не устраивают.
Таким образом, законотворческая деятельность Правительства, как и иных исполнительных органов государственной власти, очевидно гипертрофирована и должна быть сведена к необходимому минимуму. Именно в этом нам видится главный порок сложившегося законотворческого процесса, ибо не может создать адекватные правила (нормы) тот, кто потом их сам будет исполнять. Адекватные для общества, для самих себя. Сама «динамичность» законов[32] говорит об обратном. Но тут, наверное, иной парадокс - любые правила, даже разработанные самими органами, неудобны. Отсюда и стремление к изменениям. И тот перманентный процесс позволяет говорить об отсутствии правил как таковых[33].
Сказанное имеет прямое отношение к вопросам совершенствования и гражданского законодательства. А указанный выше пример проекта Закона лишь подтверждает это. В современных условиях провести какую-либо существенную реформу ГК едва ли возможно. Хотя об этом много говорится со ссылками на образцы результатов рекодификации гражданского законодательства некоторых государств[34].
Отметим, что идеи об обновлении ГК и гражданского законодательства отнюдь не новы. Мы, например, их неоднократно затрагивали в отдельных публикациях применительно к вещному праву в целом и его отдельным институтам[35]. Наверное, впервые о модернизации ГК, как некоем системном процессе, говорилось при разработке концепций развития законодательства Республики Казахстан в 2007 году, и гражданскому законодательству было уделено особое внимание[36]. С тех пор, насколько нам известно, иных серьезных обсуждений не было. Исключая отдельные публикации некоторых цивилистов по определенным проблемам гражданского права.
Наверное, ничто не мешает вернуться к соответствующей проблематике, организовать широкое (а не кулуарное) обсуждение с обязательным привлечением всех (а не только избранных) заинтересованных представителей цивилистического сообщества Казахстана. Но будет ли от этого толк? Вопрос далеко не праздный! Ведь даже если удастся достигнуть согласия по концептуальным вопросам совершенствования (модернизации) гражданского законодательства Казахстана, что само по себе довольно сложно, если учитывать опыт работы над проектом Закона, то воплощение соответствующих предписаний в нормы непременно столкнется с негативной практикой современного законотворческого процесса. Поэтому подобная инициатива, без приведенных выше изменений, при отсутствии политической воли и государственной поддержки, попросту обречена на неудачу. И, как в известном анекдоте, будет лишь заключаться в бесполезных движениях…
