1. The majority of English legal scholars avoid historical analysis while pursuing practical objectives for the study of contract law. Only several researchers mentioned the need to study contract law from a historical perspective for understanding its contemporary state [35]. The development of contract law institution takes place against the background of political, economic, and cultural history of England. Thus, one cannot understand the existing system of contract law without relevant historical data. Professor Raoul van Caenegem writes that no contemporary essay on English law cannot be fairly understood if it does not contain substantial excursion into the history. More than any other legal system based on codification, is English law the product of its historical development as any codification is the axe blow over the intrinsic link of times [36].

We think that one can identify four main periods in the history of English law. The first period preceded the Norman conquest of 1066; the second lasted from 1066 till the beginning of the Tudor period (1485). That was the period of establishing common law and gaining its legal position despite the resistance of local customs. Today we still feel the impact produced over the legal system by the conditions of that time. The third period lasting from 1485 till 1832 was the flourishing of common law. However, it had to reach a compromise with additional legal system which reflected in the «principles of equity». The fourth period started in 1832 and is lasting nowadays. Common law met with the unprecedented development of legislation and had to adapt to the society where the significance of state administration is constantly strengthening [37].

2. Characteristic features of English contract law. The distinctive feature of English contract law is its conservatism. One of the most authoritative American lawyers D. Ames notes that nothing produces more impression on common law researcher than its conservatism [38]. It is the conservatism in a good sense of this word, with harmonious interaction of the elements from the past, present and future. Certainly, changes take place even in England itself…

Second, English common law does not have historical division into public law and private law. It either does not have any division into branches of law due to two factors. The first one lies in the fact that all courts have general jurisdiction and can try different categories of cases: concerning both public and private law. The second one lies in the absence of branch codes in England. This makes English lawyer think that law is homogeneous.

Third, common law is characterized by the development of process by which substantive branches of law are developing. This is what sets common law apart from continental law. Dispute settlement procedure is of paramount importance for the English judges who are guided by the principle «Where is defense, there is law»[39]. So, English law is not the law studied at the university, not the law of principles. Instead, it is the law of proceduralists and practitioners. Legal professional in England is not a university professor but a judge emerged from the practice [40]. In one word, practice is everything!

Fourth, English law is primarily precedent law despite the noticeable role of laws (statute law) and acts of delegated legislation, in the regulation of public relations.

Fifth, as it was mentioned earlier, there is no division into public law and private law in England. There they have historically developed common law and equity law. This phenomenon is the subject of a separate analysis and examination. In Britain, the said division is regarded as a fundamental characteristic of English judicial system.

3. Some aspects of judicial practice in the sphere of contract law. The division of contracts into expressed and implied ones is a traditional classification in English law. It (classification) is based on the principle of declaring will by the parties to contract.

1. The leading case on implied terms is The Moorcock case (1889). In that case Bowen LJ stated: «Now, an implied warranty, or, as it is called, a covenant in law, as distinguished from an express contract or express warranty, really is in all cases founded upon the presumed intention of the parties, and upon reason»[41]. English courts often base their decisions on the references to reasonable person, reasonable care, and reasonable objectives. Such uncertainty in wording gives the courts possibility to have all the grounds to substantiate any decision in terms of reasonable care of an honest person. This leads to a wider use of judicial discretion.

2. Law books and judicial practice distinguish between unenforceable and enforceable contracts. The breach of enforceable contracts may lead to remedies (e.g. damages). According to official doctrine, unenforceable contract will not be enforced by courts.

Considering the specific features of unenforceable contract, English doctrine and the judicial practice allow for the injured party to seek non-judicial protection. Thus, if a claim on which the limitation period has expired had been secured by a lien, the creditor may be able to seize the asset that is the subject of the lien irrespective of the limitation period [42]. English law recognizes the right for pecuniary claim after the limitation period in case of the inherited property division. The executor can satisfy any testator’s obligation out of his/her assets even if the limitation period has expired. English law allows the choice of cause of action.

3. English law does not prohibit the parties (while concluding the contract) from providing terms and conditions aimed at limiting or releasing the debtor from liability in case of his/her failure to comply with contractual obligations. On the basis of this general rule, the parties began to include similar provisions into the contracts. These especially include the terms and conditions of adhesion contract. As a result of a wider use of contractual release conditions, the interests of buyers were left unprotected. The reaction of the English courts towards this widespread phenomenon was drafting of «the fundamental term» concept. Breaching of the fundamental term lead to the situation when any term excluding liability was considered void. Later, this concept was transformed into the doctrine of «fundamental breach» according to which any limitations and exclusions from liability are considered void if the court qualifies the breach of contract as fundamental [43]. In resolving disputes, the courts are guided by the rule that every concluded contract has fundamental term which is regarded as something which is more important than warranties and conditions. It forms «the core» of the contract, so the parties cannot provide clauses releasing from liability for the breach of fundamental term [44].

4. Judicial practice is familiar with the cases when one of the parties files a claim to pursue damages or specific performance if acceptance via mail has not reached the offeror. Thus, in case of Getreide-Import-Gesellshaft m.b..H. v. Cotimar S. A. Compania Industrial Comerciale y Maritima (1953) 2 All T.R. 223, (1953) 1 W.L.R. 793) the court held that if late delivery or the loss of the letter of acceptance happened due to the fault of the offeree, particularly when the acceptance was mailed to a wrong address or not fully paid, it has effect if the offeror received it in time during which a normal acceptance letter would be delivered. In this respect there are certain questions: 1) if delay or loss of the letter of acceptance happened due to the fault of the postal service; 2) if the offeror concluded a contract with another person due to the loss or late delivery of the letter; 3) what would be the general consequences of late delivery or loss of the letter of acceptance for recognizing the contract concluded?

5. Consideration is a necessary element of informal (simple) contracts. Informal obligation accepted without consideration does not have special protection in English law even if the creditor participated on its grounds to his disadvantage [45].

There is no legal definition of the word «consideration» under English law. However, judicial practice did not reach a unanimous definition. More often, the courts address to the definition of consideration that was given in the case of Carrie v. Misa, 1875: consideration must «consist either in some right, interest, profit, or benefit accruing to the one party, or some forbearance, detriment, loss, or responsibility, given, suffered, or undertaken by the other.» Thus, judicial practice regards consideration as a profit for a debtor on the one hand, and the loss for the creditor on the other hand [46]. At the same time, in assessing whether there is or there is no consideration, one has to define if there was a creditor’s loss because, as English lawyers sometimes note, the loss is the price paid for the obligation of another person.

6. English legislation permits the parties to include provision in the contract containing conditions about the payment of a certain sum of money in case of its breach. The court considers this sum as a liquidated damage that can be caused by the breach or as a penalty. The term used by the parties for this sum of money, whether it is a liquidated damage or a penalty, has no legal significance for the court. The intent of the parties is more important than the content of the contract. For example, parties can define the agreed sum of money as «liquidated damage», but the court during the trial can conclude that it is a penalty. Instead, if the parties define the agreed sum of money as a penalty, but it is a liquidated damage, the court would consider it a liquidated damage [47]. Thus, English courts pay much attention to the definition of terms and conditions in the contract.

7. Common law was negative in considering the possibility to award interest for the late payment. Now the interests are awarded rather often in English law. The recovery of interests is admitted in cases provided for by the contract or without this provision. Though, the recovery of interests is at the discretion of a judge who can decide not to recover them in a particular situation [48].

8. Damages as a means of remedies. Damages are a universal means of remedies. Penalty is an alien phenomenon in English law. Types of damages. Nominal damages refers to a damage award issued by a court when the losing party does not have any possibility (though attempted in good faith) to determine the actual damages caused by the guilty party due to its breach of contract. For example, under the law of England and the USA, nominal damages may be recovered by the injured party (usually $1 in the USA and £ 2 in England) even if it has not suffered loss due to the breach of contract. Claims on the recovery of nominal damages seek to symbolize protection from unlawful actions of the guilty party on the one hand, and to pursue practical goals on the other hand.

Abstract damages. Simple way to calculate damages is to define the difference between the contract price and the market price (abstract damages). Thus, articles 50, 51 of the Sales Law state that the debtor may recover such a difference when the subject of the contract is a product which has stock or market price. In this case, the buyer may claim damages caused due to unlawful actions of the seller, particularly non-transfer of goods. The difference between the contract price and the market price is calculated at the time when the transfer of the goods had to take place or at the moment of refusing transfer if the time of transfer cannot be determined [49]. So, Civil Code should be complemented by the norms of abstract damages in both general provisions and provisions about contracts.

9. Injunction. The injunction may be issued for eliminating the breach of contract or its term, requiring to refrain from certain actions. Such decision is made to restrain the breach of contract or its term about refraining from certain actions. Though the court issues the injunction on its discretion, such an injunction, as a general rule, is issued without refference to «the balance of probabilities» in order to restrain the breach of contract or its term about refraining from certain actions (Doherty v.Allman,1878). Injunction is not necessary [50].

Contemporary literature regards injunction as an operative preventive procedural means that is a court order issued by a magistrate’s court, a county court, or the Chancery Division of the High Court before the trial (intermediate injunction) under which a corresponding perason is obliged to refrain from certain actions, to stop them if they are happenning (prohibitory injunction) or to commit certain acts (compensatory, mandatory injunction)[51]. So, injunction is a procedural means of protecting rights and legal interests.

Белых В.С.,

д.ю.н., профессор, заслуженный деятель науки РФ,

заведующий кафедрой предпринимательского права УрГЮУ,

г. Екатеринбург, Россия

АНГЛИЙСКОЕ ДОГОВОРНОЕ ПРАВО И НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ
СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

1. Большинство английских ученых-юристов, ставя перед собой чисто практические задачи по изучению договорного права, избегает исторического анализа. Лишь некоторые исследователи указывают на необходимость исторического изучения договорного права для понимания его современного состояния [52]. Формирование института договорного права происходит на общем фоне политической, экономической и культурной истории Англии. Поэтому в сложившейся системе договорного права невозможно разобраться без соответствующих исторических сведений. Вот что по этому поводу пишет профессор Рауль Ван Канегем: «Ни одно современное сочинение по английскому праву нельзя вполне понять, если в нем нет достаточно обширных экскурсов в историю… Право Англии гораздо больше, чем любая другая правовая система, основывающаяся на кодификации, является продуктом его исторического развития, так как любая кодификация - это всегда удар топора по непрерывной связи времен»[53].

Считаем, что в истории английского права можно выделить четыре основных периода. Первый период предшествовал нормандскому завоеванию 1066 г.; второй, от 1066 г. до установления династии Тюдоров (1485 г), ‒ период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев. Условия этого периода оказали на правовую систему влияние, ощущаемое еще и в настоящее время. Третий период, с 1485 до 1832 гг., ‒ расцвет общего права; однако оно вынуждено было пойти на компромисс с дополнительной правовой системой, что нашло свое выражение в «нормах справедливости». Четвертый период ‒ с 1832 г. и до наших дней, ‒ когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу, где постоянно усиливается значение государственной администрации [54].

2. Характерные признаки договорного права Англии. Отличительная черта английского права - его консерватизм. Не случайно один из авторитетных американских юристов Д. Эймс указывал, что «… ничего не производит на изучающего общее право такого сильного впечатления, как его консерватизм»[55]. Но консерватизм в хорошем смысле этого слова. Консерватизм, в котором гармонично уживаются элементы прошлого, настоящего и будущего. Конечно же, изменения происходят даже в самой Англии…

Во-вторых, англосаксонское право исторически не имеет деления на публичное и частное. Равно, в нем нет деления по отраслям права, что обусловлено преимущественно двумя факторами. Первый - все суды имеют общую юрисдикцию, т. е. могут разбирать разные категории дел: публично - и частноправовые. Второй - в Англии отсутствуют отраслевые кодексы, а потому английскому юристу право представляется однородным.

В-третьих, для общего права (common law) характерна развитость процесса, на основе которого и развиваются материальные отрасли права. Это существенным образом отличает англосаксонское право от континентального права. Процедура рассмотрения споров имеет наиважнейшее значение для английских судей, которые действуют по принципу «Где защита, там право»[56]. Поэтому «английское право - это не право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков. Крупный юрист в Англии - это не профессор университета, а судья, вышедший из практики»[57]. Одним словом, процесс - это все!

В-четвертых, английское право - это, прежде всего, право прецедентов, несмотря на заметное усиление роли законов (статутов), актов делегированного законодательства в регулировании общественных отношений.

В-пятых, как уже отмечалось выше, в Англии нет деления права на публичное и частное. Но существуют исторически сложившиеся общее право и право справедливости, что является предметом самостоятельного анализа и исследования. Указанное деление права рассматривается в Англии как фундаментальная характеристика английской правовой системы.

3. Некоторые вопросы судебной практики в сфере договорного права. Деление договоров на явно выраженные и подразумеваемые - традиционная классификация в английском праве. В основу ее (классификации) положен признак определенности волеизъявления участников договора.

1.Основным прецедентом является дело «Муркок» 1889 г., в котором лорд-судья Бодэн заявил: «В настоящее время подразумеваемое простое условие или, как его называют, договоренность в силу права, которые следует отличать от прямого выраженного договора или прямого выраженного простого условия, в действительности во всех случаях основывается на презюмируемом намерении сторон и разумности…»[58]. Английские суды часто обосновывают свои решения ссылками на разумного человека, разумную заботливость, разумные цели. При такой неопределенности в формулировках у суда всегда имеются достаточные основания для обоснования любого принятого решения с учетом разумной заботливости честного человека. В итоге это приводит к расширению судебного усмотрения.

2. В юридической литературе и судебной практике особо выделяют договоры, лишенные исковой защиты (unenforceable contract), и договоры, могущие быть принудительно исполненными в исковом порядке (enforceable contract). К последним относятся договоры, за нарушение условий которого может быть применено средство защиты (например, возмещение убытков). Согласно официальной доктрине договоры, лишенные исковой защиты, не могут быть обеспечены в принудительном порядке через суд.

С учетом особенностей договора, лишенного исковой защиты, английская доктрина и судебная практика допускают возможность применения потерпевшей стороной внесудебных способов защиты. Так, если требование, по которому истек срок давности, было обеспечено залогом или правом удержания товаров (lien), кредитор вправе удовлетворить свое притязание из заложенного имущества или товаров, независимо от истечения срока давности [59]. Особенно показательно проявляется в английском праве признание действительности материального притязания после истечения срока давности в тех случаях, когда речь идет о распределении наследственного имущества. Лицо, исполняющее завещание (executor), может удовлетворить из наследственного имущества любое обязательство наследодателя, срок давности по которому уже истек. Причем это допускается в тех случаях, когда наследственного имущества не хватает для покрытия всех долгов наследодателя. И еще: в английском праве широко допускается конкуренция исков.

3. Английское право не запрещает сторонам при заключении договора предусматривать в нем условия, направленные на ограничение или освобождение должника от ответственности в случае неисполнения им взятых договорных обязательств. Исходя из этого общего правила, стороны стали широко практиковать включение в договор пунктов аналогичного содержания. Особенно это касается условий договоров присоединения. В результате применения договорных условий об освобождении от ответственности интересы покупателей оказались незащищенными. Реакция английских судов на данное распространенное явление - это разработка концепции «основного условия» (fundamental term), при нарушении которого любое условие, исключающее ответственность, признавалось недействительным. В последующем данная концепция была трансформирована в доктрину «основного нарушения» (fundamental breach), в соответствии с которой договорные ограничения или исключения ответственности считаются недействительными, если суд квалифицирует нарушение договора как основное [60]. При рассмотрении споров суды руководствуются правилом о том, что в каждом заключенном договоре имеется основное условие, которое трактуется как нечто более важное, чем простое (warranties) или даже существенное (condition). Оно образует «ядро» договора, и по этой причине стороны не могут предусматривать пункты об освобождении от ответственности за нарушение основного условия [61].

4. В судебной практике встречаются дела, когда одна из сторон обращается с иском о возмещении убытков (damages) либо об исполнении договора (specific performance) в случаях, когда акцепт, отправленный по почте, не дошел до оферента. Так, в деле (Getreide-Import-Gesellshaft m.b..H. v. Cotimar S. A. Compania Industrial Comerciale y Maritima (1953) 2 All T.R. 223, (1953) 1 W.L.R. 793) говорится: «Если опоздание или утеря письма с акцептом произошли по вине акцептанта, в частности, когда акцепт был неправильно адресован или неполностью оплачен, он имеет эффект, если получен оферентом в течение времени, когда обычной акцепт был бы получен». В этой связи возникают вопросы: 1) если опоздание или утеря письма, произошли по вине почтовой службы; 2) если в результате опоздания или утери письма оферент заключил соглашение с другим лицом; 3) каковы общие последствия опоздания или утери письма с акцептом для признания договора заключенным?

5. Встречное удовлетворение (consideration) - необходимый элемент неформальных (простых) договоров. Неформальное обязательство, принятое без встречного удовлетворения, не обладает в английском праве особой защитой, даже если кредитор участвовал на его основании в ущерб себе [62].

В английском договорном праве отсутствует легальное определение понятия «встречное удовлетворение». Однако судебная практика не пришла к единому его толкованию. Чаще всего, суды обращаются к определению встречного удовлетворения, которое было дано в судебном решении по делу Кэрри против Миза (Carrie v. Misa, 1875): «Встречное удовлетворение …представляет собой либо какое-нибудь притязание, интерес, выгоду или преимущество, предоставляемое одной стороне, либо воздержание, ущерб, убыток или ответственность, которые терпит или берет на себя другая сторона». Таким образом, судебная практика под встречным удовлетворением понимает, с одной стороны, выгоду должника, с другой ‒ ущерб для кредитора [63]. Вместе с тем, при решении вопроса о наличии или отсутствии встречного удовлетворения, прежде всего, определяется, имеется ли ущерб на стороне кредитора, поскольку, как иногда отмечают английские юристы, ущерб - это та «цена» (price), за которую приобретено обязательство другого лица.

6. Английское законодательство предусматривает возможность включения сторонами в договор условия об уплате определенной денежной суммы при его нарушении. Эта сумма рассматривается судами либо как произведенная заранее оценка убытков (liquidated damage), которые могут быть вызваны нарушением, либо как установление штрафа. В каждом отдельном случае суд решает вопрос о характере соответствующего договорного условия. Для суда не имеет значения, как назвали стороны сумму, подлежащую уплате при нарушении, - liquidated damage или penalty. Главное здесь уяснить намерение сторон, а не то, что содержится в договоре. Например, стороны могут назвать согласованную ими сумму «заранее оцененными убытками», однако суд в процессе разбирательства может вынести иное решение: он будет считать ее штрафом. И, наоборот, если стороны именуют определенную ими сумму штрафом, но в действительности она является заранее оцененным ущербом, суд будет рассматривать ее таковым (ущербом)[64]. Итак, английские суды уделяют большое внимание толкованию условий, содержащихся в договоре.

7. В английском праве проценты (interests) в последнее время стали присуждаться довольно часто в противовес прежде существовавшему негативному отношению в общем праве к возможности присуждать проценты за просрочку платежа. Причем взыскание процентов допускается как в случаях, когда они предусмотрены договором, так и в случаях, если не предусмотрены. Однако до сих присуждение процентов находится на усмотрении судьи, который может решить и не присуждать проценты в конкретной ситуации [65].

8. Убытки как средство защиты. Убытки - это универсальная мера защиты. Английскому праву чужеродно применение неустойки (penalty). Виды убытков. Номинальные убытки (nominal damages) ‒ убытки, присуждающиеся к возмещению потерпевшей стороне как исправному контрагенту в случаях, когда она не имеет возможности (хотя и предпринимала к этому добросовестные попытки) точно оценить размер реального ущерба, наступившего из-за нарушений виновной стороной условий заключенного договора. Например, в праве Англии и США потерпевшая сторона имеет право на присуждение ей номинальных убытков (обычно 1 долларов США, 2 фунта стерлингов в Англии), даже если в результате неисполнения договора она не понесла убытков. Иски о взыскании номинальных убытков призваны, с одной стороны, в известной мере символизировать защиту от неправомерных действий виновной стороны, с другой - преследуют сугубо практические цели.

Абстрактные убытки. Простой способ исчисления убытков - определение разницы между договорной и рыночной ценой (абстрактные убытки). Так, ст. 50, 51 Закона о купле-продаже товаров предусматривают, что должник имеет право взыскать такую разницу, когда предметом договора является товар, имеющий биржевую или рыночную цену. В этом случае покупатель может предъявить иск о возмещении ему убытков, вызванных неправомерным поведением продавца, в частности непередачей товара. Исчисление разницы между договорной и рыночной ценой производится на момент, когда в соответствии с договором должна была произойти передача товара. Если такой момент передачи не был установлен, то в момент отказа от его передачи [66]. Поэтому следует дополнить Гражданский кодекс нормами об абстрактных убытках как в общих положениях, так и в положениях о договорах.

9. Судебный приказ о запрете. Он может быть издан для устранения нарушения договора или его условия, обязывающих воздержаться от совершения определенных действий. Такое решение выносится в целях запрета нарушения договора или его условия о воздержании от совершения каких-либо действий. «Хотя выдача судебного приказа о запрете зависит обычно от усмотрения, такой запрет, по общему правилу, выдается без ссылки на наличие «баланса интересов» в целях запрета нарушения договора или его условия о воздержании от совершения действий (Doherty v.Allman,1878).Вынесение временного судебного запрета не обязательно [67].

В современной литературе судебный приказ-запрет в английском праве (injunction) рассматривается в качестве оперативного превентивного процессуального средства, выражающегося в распоряжении (ордере) магистратского суда, суда графства или канцлерского отделения Высокого суда, которое может быть выдано до судебного рассмотрения дела (промежуточный запрет) и которое обязывает соответствующее лицо или орган воздержаться от совершения определенных действий, приостановить их, если они уже совершаются (запретительный запрет) или же совершить определенные действия (компенсационный, обязательный запреты)[68]. Как видно, судебный приказ-запрет есть процессуальное средство защиты прав и законных интересов.

Карагусов Ф.С.,

д.ю.н., профессор,

главный научный сотрудник НИИ частного права

Каспийского общественного университета

О ВОСПРИЯТИИ КАЗАХСТАНСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ ПРАВОВОЙ КОНСТРУКЦИИ ИНДЕМНИТИ

Мороз С.П.,

д.ю.н., профессор,

декан ВШП «Әділет»

Каспийского общественного университета

Калмагамбетов К.С.,

к.ю.н., ведущий научный сотрудник

Мороз П.П.,

м.ю.н., младший научный сотрудник

КЛАССИФИКАЦИЯ ДОГОВОРОВ ПО КАЗАХСТАНСКОМУ,

РОССИЙСКОМУ И АНГЛИЙСКОМУ ПРАВУ (СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ)^[81]

Классификация гражданско-правовых договоров относится к числу хорошо изученных и исследованных вопросов теории гражданского права, в качестве оснований деления договоров предлагались различные критерии. Например, многоступенчатая классификация договоров, критериями которой, по мнению М.И. Брагинского, выступают: признак материального объекта (деление на договоры по передаче вещей и оказанию услуг); критерий результата или направленности (договоры, направленные на переход права собственности и права пользования); критерий возмездности (возмездные и безвозмездные договоры)[82]; при этом М.И. Брагинским уточняется, что договоры, объединенные в определенные группы, на каждой последующей ступени отражают особенности предшествующих [83]. Кроме перечисленного к критериям многоступенчатой классификации договоров Н.Д. Егоров относит - характер опосредуемого договором перемещения материальных благ [84]; С.Д. Волошко - критерий социальной направленности и социального содержания воли участников тех или других групп договоров [85].

В зависимости от определенных целей, классификацию предлагалось проводить и по другим основаниям: М.И. Брагинским, например, предлагается деление договоров на реальные и консенсуальные, двусторонние и односторонние, возмездные и безвозмездные, основные и дополнительные, в пользу контрагентов и третьих лиц, основные и предварительные, вещные и обязательственные, поименованные и непоименованные [86]; Кашаниной Т.В., Кашаниным А.В. проводится классификация гражданско-правовых договоров на: реальные и консенсуальные; односторонние и взаимные; в пользу его участников и в пользу третьих лиц; предварительный договор [87]; Н.Д. Егоровым проводится дифференциация видов договоров на основные и предварительные, договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц, односторонние и взаимные, возмездные и безвозмездные, свободные и обязательные, взаимосогласованные и договоры присоединения [88], в дополнение к этому М.К. Сулейменов выделяет в общей классификации договоров - реальные и консенсуальные, однотипные и смешанные договоры [89] и т.д.).

Ю.Г. Басин классификации подверг виды сделок, выделяя при этом каузальные и абстрактные сделки, основные и дополнительные (акцессорные) сделки, условные сделки (сделки, заключенные под отлагательным условием, и сделки, заключенные под отменительным условием), при этом в качестве особого вида выступают биржевые сделки [90]. Д.В. Ломакин отмечает необходимость выделения такого вида сделок, как крупные сделки [91]; хотя и признается подчиненный характер обособления крупных сделок по отношению к основной классификации сделок. Аналогичным образом можно отнестись и к предложению И. Зайцева о целесообразности выделения в качестве самостоятельного вида гражданско-правового договора консорциального соглашения (соглашения о создании консорциума)[92]. В качестве примера дополнительной классификации можно привести разграничение односторонних сделок на односторонне-управомочивающие (действия по предоставлению субъективного права) и односторонне-обязывающие сделки (действия, которые производят для лица юридически обязательные изменения, связывающие другое лицо), предложенное Б.Б. Черепахиным и поддержанное С.С. Алексеевым [93].

Сторонниками самостоятельности предпринимательского (хозяйственного) договора в противопоставление существующей классификации гражданско-правовых договоров предлагаются различные модификации классификации предпринимательских договоров. В частности, по мнению В.С. Анохина, общая классификация предпринимательских договоров выглядит следующим образом: договоры о возмездной реализации или приобретении имущества; договоры об оказании услуг; договоры о выполнении работ [94]. Более детализированную классификацию предпринимательских договоров предлагает В.В. Краснокутский: договоры о реализации имущества (оптовая купля-продажа, поставка, мена, контрактация, снабжение газом, электроэнергией и др.); договоры о передаче имущества во временное пользование (имущественный найм и бесплатное пользование имуществом); транспортные договоры (перевозка грузов, буксировка, эксплуатация подъездных путей); договоры банковского обслуживания (расчетный и текущий счет, банковская ссуда и др.); договоры о предоставлении других хозяйственных услуг (комиссионная продажа сельскохозяйственной продукции организациями потребительской кооперации, охрана объектов подразделениями вневедомственной охраны при органах милиции и др.); договоры комплексного обслуживания (комплексное осуществление работ, организация материально-технического снабжения предприятий и производственных объединений и др.)[95]. И, наконец, Т.В. Кашанина выделяет следующие группы предпринимательских договоров: 1) собственно организационные договоры; 2) договоры о совместной деятельности (договоры простого товарищества); 3) предварительные договоры; 4) обязательные договоры; 5) инвестиционные договоры; 6) договоры о порядке передачи предприятий; 7) договоры об участии в прибылях [96]. В целом, представленные позиции страдают одним и весьма важным недостатком - в них отсутствует единый классификационный критерий, который позволил бы четко распределить вышеуказанные договоры по группам и видам. При этом во всех случаях имеет место неудачная попытка провести классификацию предпринимательских (хозяйственных) договоров, исходя из общей классификации гражданско-правовых договоров, не привнося в нее ничего принципиально нового.

В этой связи, представляет интерес предложение М.К. Сулейменова о признании двух взаимно пересекающихся классификаций, влияющих на построение институтов обязательственного права: 1) классификация по видам деятельности, и 2) классификация по экономическим сферам (отраслям народного хозяйства); при этом основной должна быть первая классификация, а дополнительной вторая [97]. Среди достоинств этого подхода можно назвать следующие: во-первых, наличие классификации по экономическим сферам не отрицает основную классификацию по видам деятельности, а наоборот, развивает и дополняет ее; во-вторых, признание дополнительной классификации позволяет охватить все существующие виды договоров в полном объеме, а не в ограниченном (содержащуюся в ГК РК классификацию договоров по видам деятельности трудно назвать всеобъемлющей); в-третьих, разработка и принятие нормативных актов об отдельных группах договоров, заключаемых в экономической сфере, позволит избежать пробелов в законодательстве.

С учетом изложенного, можно сделать вывод о том, что возможна классификация договоров не только по видам деятельности, но и по экономическим сферам. К числу договоров, выделяемых в зависимости от экономической сферы, в первую очередь, относятся предпринимательские договоры.

В.С. Белых также считает возможным дифференцировать предпринимательские договоры, как по сферам деятельности, так и в зависимости от направленности договора на тот результат, который стороны желали бы иметь, вступая в обязательство [98]. При этом в первую группу включает предпринимательские договоры в сфере: 1) производственного предпринимательства; 2) посреднической деятельности; 3) финансовой деятельности; а во вторую группу договоры в сфере производственного предпринимательства, в том числе договоры: 1) о передаче товаров в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление; 2) по передаче имущества в пользование; 3) возмездного оказания услуг (особо выделяя еще и договоры на учреждение различных образований, но, не включая их в общую классификацию)[99].

Самой общей классификацией следует признать деление договоров на предпринимательские договоры (заключенные между предпринимателями в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности) и договоры с участием предпринимателей (в которых только одна сторона является предпринимателем, а другой стороны - это обычный гражданско-правовой договор). Здесь еще есть третья группа договоров - договоры, заключаемые физическими и (или) юридическими лицами в некоммерческих целях, но эти договоры не связаны с предпринимательской деятельности и потому рассмотрены не будут.

По своему содержанию предпринимательские договоры подразделяются на имущественные и организационные.

К имущественным договорам относятся договоры, направленные на регулирование деятельности участников правоотношения по поводу определенного имущественного блага. В свою очередь, имущественные договоры подразделяются на договоры на передачу имущества, выполнение работ и оказание услуг (это классификация проводится по видам деятельности).

Договоры на отчуждение (передачу) имущества включают в себя две группы: 1) договоры на передачу имущества в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление (купля-продажа, поставка, контрактация, снабжение газом, тепловой и энергетической энергией); 2) договоры на передачу имущества во временное пользование (имущественный наем).

Договорами на выполнение работ являются договоры бытового и строительного подряда, подряда на проектные и изыскательские работы, подряда на научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы и т.д.

К договорам на оказание услуг относятся договоры: перевозки грузов, буксировки, экспедиции, страхования, банковского обслуживания, хранения, комиссии, поручения и т.д.

Организационные договоры создают предпосылки для последующей предпринимательской или иной деятельности, и, как правило, являются основанием для заключения имущественных договоров.

Среди организационных договоров можно выделить учредительные договоры об образовании юридических лиц. К организационным договорам можно отнести и так называемые предварительные договоры, по которым стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

По экономическим сферам предпринимательские договоры можно классифицировать следующим образом: 1) в сфере материально-технического снабжения и сбыта - договоры поставки, купли-продажи, мены, займа, комиссии и иные виды предпринимательских договоров; 2) в строительстве - договоры строительного подряда, на проектно-изыскательские работы, на производство ремонта, аренды строений и оборудования, строительного посредничества; 3) в сельском хозяйстве - договоры контрактации, аренды строений и оборудования, на производство ремонта, по комплексному техническому обслуживанию, на выполнение иных сельскохозяйственных и агрохимических работ; 4) в транспорте - договоры на организацию перевозки грузов, обязательства по подаче транспортных средств и предъявлению груза к перевозке, договоры перевозки грузов, буксировки, транспортной экспедиции, на эксплуатацию железнодорожных подъездных путей, на подачу и уборку вагонов, аренды транспортных средств, оказания услуг авиацией, обязательства при участии трубопроводного транспорта; 5) в связи - договоры почтовой экспедиции, почтовой пересылки, аренды, на предоставление предприятиями связи телеграфных каналов и телеграфной абонентской связи, на предоставление связи Интернет; 6) в сфере расчетов и кредитов (в банковской сфере) - договоры банковского счета, перевода денег и банковского вклада; 7) в сфере научно-технического прогресса - договоры на научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы [100]; 8) в сфере недропользования (концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, сервисные контракты и контракты о совместной деятельности); 9) на рынке ценных бумаг (договоры купли-продажи ценных бумаг); и т.д.

Здесь следует особо подчеркнуть, что указанные виды договоров могут быть, как чисто предпринимательскими, так и договорами с участием предпринимателей, но есть отдельные виды договоров, которые могут быть отнесены только к первой или второй группе договоров. В частности, предпринимательскими договорами являются:

- договор поставки;

- договор продажи предприятия;

- договор лизинга;

- договор аренды предприятия;

- договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинг) и др.

К договорам с участием предпринимателей могут быть отнесены:

- договор розничной купли-продажи;

- договор бытового подряда;

- договор проката и др.

Также ко второй группе договоров относятся публичные договоры, поскольку заключаются коммерческими организациями, осуществляющими розничную торговлю, перевозку транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжения, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п. с одной стороны, и потребителями, с другой.

Коммерческие организации не вправе уклоняться от заключения договора, они обязаны заключить его с каждым, кто к ним обратится, они не вправе также отдавать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством допускается предоставление льгот для отдельных потребителей.

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары и услуги не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения данного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 399 ГК РК (потребитель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор).

В предпринимательской деятельности широко применяется договор присоединения, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Законодательством предусматриваются меры защиты интересов присоединившейся стороны, в частности, устанавливается упрощенный порядок расторжения такого договора по инициативе присоединившейся стороны, которая вправе потребовать расторжения договора, если договор присоединения, хотя и не противоречит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Исключение составляет сторона, присоединившаяся к договору в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, если она знала или должна была знать, на каких условиях заключается договор, то есть на предпринимателей упрощенный порядок расторжения договора присоединения не распространяется.

Особо место в системе предпринимательских договоров занимает внешнеэкономическая сделка. Само понятие «внешнеэкономическая сделка» появилось относительно недавно в 80-х годах ХХ века, первоначально возник термин «внешнеторговая сделка». В советской литературе к внешнеторговым сделкам и к правоотношениям по внешней торговле относили такие, в которых, по меньшей мере, одна из сторон является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом), и содержанием сделки являлись операции по ввозу или вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров [101]. Исходя из этого, выделяли два признака внешнеторговой сделки:

1) наличие иностранного элемента, когда одна из сторон сделки находится в другом государстве и, следовательно, в большинстве случаев является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом);

2) предмет сделки - внешнеторговая операция (поставка товара, наем имущества, перевозка груза, оказание услуг внешнеторгового характера и т.п.).

Следовательно, под внешнеторговой сделкой понимали договор купли-продажи товаров, подлежащих ввозу из-за границы или вывозу за границу, а также связанные с товарным экспортом или импортом сделки подряда, комиссии, перевозки, хранения, страхования и др.

Указанные признаки внешнеторговой сделки можно признать классическими, поскольку они не потеряли актуальности и сегодня. Однако следует отметить, что внешнеторговая сделка - это один из видов внешнеэкономической сделки, поэтому необходимо выявить признаки, характерные для всех внешнеэкономических сделок.

Современными авторами предлагаются различные подходы к определению сущности внешнеэкономической сделки. В соответствии с первым из них, внешнеэкономическая сделка отличается от обычного договора тем, что включает следующие условия:

1) участие в сделке лиц разной национальной принадлежности;

2) перемещение товара через границу;

3) выбор применимого права;

4) включение арбитражной оговорки;

5) согласование условий распределения налоговых издержек;

6) выбор валюты и формы международных расчетов;

7) использование международных обычаев;

8) другие специальные положения, свойственные внешнеэкономическим договорным обязательствам [102].

Согласно второму подходу внешнеэкономическая сделка характеризуется наличием следующих условий, присущих только ей:

1) условия, связанные с получением и обеспечением платежей;

2) валютные условия;

3) условия о перевозке;

4) условия о страховании товаров;

5) выполнение предусмотренных законом каждого государства таможенных правил;

6) заключение помимо основного договора дополнительных контрактов с перевозчиком, банком, страховой компанией;

7) положения о влиянии некоммерческих (политических) рисков на распределение ответственности сторон за неисполнение обязательств;

8) условия о применимом праве;

9) условия и порядок рассмотрения споров (арбитражная оговорка);

10) особые правила о форме и порядке подписания международных коммерческих сделок [103].

При этом подчеркивается, что указанные специфические условия не являются теми характеризующими признаками, с помощью которых можно определить «международность» сделки, потому что для признания сделки международной достаточно только одного критерия - местонахождение коммерческих предприятий сторон на территории разных государств [104].

Конечно, признак «международности» имеет важное значение, но он не может быть единственным, поскольку возможно заключение внешнеэкономической сделки между сторонами, предприятия которых находятся на территории одного государства, потому что это не препятствует их различной государственной принадлежности, следовательно, будет достаточно того, чтобы одна из сторон - это иностранный инвестор. Более того, объектом договорных отношений может выступать вещь, находящаяся за границей, и в этом случае, независимо от государственной принадлежности и местонахождения предприятий сторон сделка будет считаться международной (внешнеэкономической).

Поэтому можно сделать вывод, что существует два основных признака внешнеэкономической сделки:

1) особый субъектный состав (сторонами выступают лица с различной государственной принадлежностью (применительно к физическим лицам либо различной национальностью (применительно к юридическим лицам) либо находящиеся на территории различных государств);

2) особый объектный состав (объектом выступают товары, находящиеся за границей, услуги, оказываемые за пределами территории государства, либо иностранные инвестиции и т.п.).

Для признания сделки внешнеэкономической эти признаки должны применяться в совокупности.

В качестве отдельного вида договора можно выделить биржевую сделку - это сделка, предметом которой является имущество, допущенное к обращению на бирже, и которая заключается на бирже участниками проводимых ею торгов в соответствии с законодательством РК о товарных биржах и правилами биржевой торговли. Правила биржевой торговли - это документ, устанавливающий порядок ведения биржевой торговли для каждой товарной биржи, разработанный на основе Типовых правил биржевой торговли, утверждаемых Правительством РК. Сделки, совершенные на бирже, но не соответствующие указанным выше требованиям, не являются биржевыми.

В случае, если сделка с товарами, включенными в перечень биржевых товаров, совершена вне товарной биржи, то она признается недействительной по иску заинтересованных лиц, уполномоченного органа либо прокурора.

Биржевые сделки не могут совершаться от имени и за счет товарной биржи.

Биржевая сделка считается заключенной с момента ее регистрации в установленном Правилами биржевой торговли порядке. На многих биржах разработаны стандартные договоры, которые могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к договору в целом.

Содержание биржевой сделки является коммерческой тайной и не подлежит разглашению. Сроки поставки товара определяются биржевой сделкой, а не Правилами биржевой торговли.

В целях обеспечения исполнения совершаемых на ней фьючерсных и опционных сделок товарная биржа обязана организовать расчетное обслуживание через клиринговые центры, которые могут создаваться как независимые от товарной биржи организации, так и специально организованное структурное подразделение - клиринговый центр в составе товарной биржи. Клиринговые центры:

1) устанавливают виды, размеры и порядок взимания взносов, гарантирующих исполнение фьючерсных и опционных сделок и возмещение ущерба, возникшего в результате неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств по этим сделкам, а также определяют другие финансовые обязательства участников этих сделок;

2) принимают меры для гарантирования фьючерсных и опционных сделок;

3) осуществляют зачет взаимных требований и обязательств сторон, участвующих в расчетах, осуществляемых в результате совершения сделок с товарами (п. 5 ст. 17 Закона о товарных биржах).

Биржевая цена на товар складывается в результате котировки биржевых товаров. Обязанностью товарной биржи является ежедневная публикация котировки на биржевые товары в средствах массовой информации.

Биржевые сделки могут быть различных видов. Так, на товарной бирже совершаются следующие виды биржевых сделок:

1) сделки с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении спот-товара, включая сделки, взаимосвязанные с международными деловыми операциями;

2) фьючерсные сделки;

3) опционные сделки;

4) сделки с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении складских документов (ст. 16 Закона о товарных биржах).

Сделки с реальным товаром (или кассовые сделки или сделки за наличные) - совершаются с целью действительно приобрести те товары, ценные бумаги или иностранную валюту, которые обращаются на бирже [105]. В свою очередь, сделки с реальным товаром подразделяются на кэш-сделки (или сделки «спот»), форвардные сделки и безусловные фьючерсные сделки.

Сделка «спот» - это сделка, которая выполняется немедленно или в ближайшее время за наличные денежные средства. Сделка «спот» может выполняться: сразу же по закрытии биржи, «на завтра», т.е. в ближайший биржевой день (через несколько дней).

Форвардная сделка - сделка на товар, который передается организацией-продавцом в собственность организации-покупателя на оговоренных сторонами условиях поставки и расчетов, в установленный договором определенный срок в будущем.

Безусловная фьючерсная сделка - это обязательство поставить (принять) определенное количество биржевого товара в определенный период в будущем по цене, установленной в момент заключения сделки [106].

Сделки без реального товара - это такие сделки, которые не предполагают последующего предоставления биржевого товара во исполнение сделки. К ним относят условную фьючерсную сделку, опционную сделку и офсетную сделку.

Условная фьючерсная сделка представляет собой контракт на условную куплю-продажу биржевого товара с отсроченным исполнением, не влекущую за собой передачу биржевого товара.

Опционная сделка - это покупка или продажа опционного контракта с целью последующей перепродажи по более высокой цене и получения прибыли за счет разницы между ценой контракта в момент его заключения и ценой контракта в момент его продажи.

Офсетная сделка - это такая биржевая сделка, которая влечет прекращение прав и обязанностей по ранее открытой позиции в связи с возникновением противоположной позиции по одному и тому же срочному контракту [107].

Наряду с этим в биржевой торговле получили распространение такие виды биржевых сделок, как сделки с залогом (как на стороне продавца, так и на стороне покупателя), сделки с кредитом, бартерные сделки, сделки с условием [108].

Сделка с залогом - сделка, в которой в момент ее заключения один контрагент выплачивает другому контрагенту сумму, определенную договором между ними, в качестве гарантии исполнения своих обязательств. Если плательщиком залога является покупатель, сделка будет с залогом на покупку, а если продавец - сделка будет с залогом на продажу.

Сделка с кредитом - это такая сделка, по которой брокерская контора, получив в банке кредит для совершения биржевых сделок, приобретает на бирже нужный ей товар с последующей реализацией своего товара также через биржевые торги.

Бартерная сделка - сделка, при которой взаимный обмен продукцией осуществляется без денежной оплаты. Пропорции обмена при этом определяются, как правило, с учетом соотношения цен на обмениваемые товары на внутреннем или мировом рынке, качества продукции и условий ее поставок.

Сделка с условием является видом сделки с реальным товаром, при которой данный товар продается при условии одновременной покупки другого реального товара. Отличие этих сделок от бартерных в следующем: сделка с условием заключается в операционном зале в процессе публичного гласного торга с участием биржевого маклера и с использованием биржевого информационного банка данных.

Особой разновидностью биржевых сделок являются срочные биржевые сделки, которые можно понимать с двух основных позиций. Во-первых, к срочным биржевым сделкам относят такие биржевые сделки, которые не направлены на передачу товара. В этой связи отмечают такой главный признак, характеризующий юридическую природу срочных биржевых сделок, как то, что их предметом выступает не реальный товар, а имущественные права на покупку или продажу данного товара [109].

Во-вторых, срочные биржевые сделки рассматривают как соглашение, по которому одна сторона обязуется передать другой стороне в собственность товар, а другая в свою очередь - заплатить за него заранее обусловленную сумму, указывая в качестве отличительного признака - отложенный срок исполнения [110].

В законодательстве РК о товарных биржах нашел отражение второй подход: срочную биржевую сделку (срочный контракт) законодатель определяет как, контракт на безусловную или условную куплю-продажу биржевого товара с отсроченным исполнением (п.п. 12 ст. 1 Закона о товарных биржах). Это означает, что в соответствии с законодательной концепцией срочная биржевая сделка может быть как направлена на передачу товара, так и нет. В качестве основных видов срочной биржевой сделки названы - фьючерс и опцион (хотя, исходя из законодательной концепции, к срочным биржевым сделкам может быть отнесена и форвардная сделка). Следовательно, срочную биржевую сделку отличает от любой другой биржевой сделки, и, в первую очередь, от кассовой сделки (сделки «спот») - отсроченный или отложенный срок исполнения.

Говоря об отличительных особенностях срочных биржевых сделок по сравнению с обычными гражданско-правовыми договорами, прежде всего, следует назвать следующие:

1) совершаются только на организованном рынке;

2) правом их совершения обладают только брокеры и (или) дилеры;

3) совершаются в течение торговой сессии, установленной биржей;

4) совершаются только при наличии специального комплекса программных средств, обеспечивающего автоматизированное ведение торгов, проведение клиринга, динамику изменения котировки;

5) предметом выступает только биржевой товар;

6) совершаются в простой письменной форме;

7) подлежат обязательной регистрации на бирже.

В дореволюционной России с появлением биржевой торговли вопрос о правовой природе биржевых сделок с ценными бумагами оказался в центре внимания ученых, при этом единодушно признавалась гражданско-правовая сущность биржевой сделки. Можно выделить три основных направления к исследованию сути биржевой сделки. Первое (и самое распространенное), заключалось в том, что биржевые сделки, по своей юридической природе, как и соответствующие сделки, заключаемые вне биржи, являются куплей-продажей или поставкой [111]. Сторонниками второго направления не отрицалось, что основной формой биржевых сделок являются купля-продажа и поставка, но отмечалось, что под влиянием характерных условий торговой жизни они настолько осложняются, что кажутся потерявшими свой первоначальный характер, кроме того, отличие биржевых от обычных сделок гражданского права заключается в спекуляции, которая является одним из характерных условий торговли и, в частности, биржевых сделок [112]. Согласно третьему направлению, под биржевой сделкой понималось заключаемое пари или игра, когда биржевые срочные сделки не являли собой намерения приобрести в собственность конкретный биржевой товар, а представляли лишь игру на разнице цен при заключении и исполнении биржевого контракта [113].

Современные позиции российских ученых в определенной степени созвучны ранее высказанным, и выражаются в признании биржевой сделки гражданско-правовым договором, хотя и обладающим определенными особенностями [114]. Конечно, из сферы регулирования биржевой сделки исключены отношения поставки, речь идет о купле-продаже ценных бумаг и производных финансовых инструментов.

Для купли-продажи существенным моментом является то, что на ее основе происходит возмездная передача имущества одним лицом в собственность другого. В процессе заключения и исполнения договора купли-продажи ценных бумаг и производных финансовых инструментов происходит взаимная передача прав и обязанностей относительно предмета биржевой торговли, а также осуществляется переход права собственности на ценные бумаги с гарантией исполнения договора самим организатором торгов [115].

В соответствии с гражданским законодательством, к купле-продаже ценных бумаг применяются общие положения о купле-продаже, если законодательными актами не установлены специальные правила их купли-продажи. В частности, законодательством о рынке ценных бумаг предусматривается, что обращение эмиссионных ценных бумаг на вторичном рынке ценных бумаг осуществляется путем совершения субъектами рынка ценных бумаг на организованном или неорганизованном рынке ценных бумаг гражданско-правовых сделок с данными ценными бумагами. Условия и порядок совершения сделок с эмиссионными ценными бумагами и их регистрации в системе реестров держателей ценных бумаг или системе учета номинального держания ценных бумаг устанавливаются в соответствии с Законом РК о рынке ценных бумаг и нормативными правовыми актами уполномоченного органа (Национального банка РК).

В международно-правовой практике к наиболее распространенным видам биржевых сделок с ценными бумагами относятся: 1) покупка ценных бумаг с расчетом на повышение курсов; 2) покупка ценных бумаг с частичной оплатой в кредит и 3) продажа ценных бумаг, взятых взаймы. В целом, эту группу договоров можно объединить под общим названием договор купли-продажи ценных бумаг.

Покупку ценных бумаг с расчетом на повышение курсов, иначе называют длинной покупкой, так как инвестор покупает ценные бумаги с целью их последующей перепродажи (по более высокой цене).

Фондовая покупка в кредит - это приобретение инвестором ценных бумаг с привлечением заемных средств, предоставленных фондовым брокером.

К продаже бумаг, взятых взаймы (или продаже без покрытия или обеспечения) прибегают тогда, когда ожидается снижение курсов ценных бумаг; этот прием дает возможность инвесторам получать прибыль на падении курса и может застраховать их от падения курсов ценных бумаг.

Существуют и другие виды сделок на рынке ценных бумаг, например, показательные сделки, которые проводятся для введения в заблуждение остальных участников торгов ценными бумагами [116].

Среди сделок, заключаемых на рынке ценных бумаг также можно выделить договор доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги (в том числе, договоры доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, осуществляемые кредитными организациями; договоры доверительного управления государственными пакетами акций)[117]; сделки купли-продажи ценных бумаг с немедленным расчетом (кассовые, контактные сделки) и сделки купли-продажи ценных бумаг с отсрочкой расчета (в том числе, кредитные и авансовые сделки купли-продажи ценных бумаг)[118].

Говоря об особенностях классификации договоров в английском праве, прежде всего, следует сказать о том, что эта классификация существенно отличается от приведенной выше. В частности, основными видами договоров, признаваемыми практикой, являются следующие:

1) договоры по решению суда (contracts of record);

2) формальные договоры (formal contracts, contracts by deed) и простые или неформальные договоры (informal or simple contracts);

3) явно выраженные договоры (express contracts) и подразумеваемые договоры (implied contracts)

4) договоры исполненные (еxecuted contracts) и договоры, подлежащие исполнению (executory contracts)[119].

Наряду с этим встречаются и другие классификации. В частности, выделяют всего три группы договоров:

1) договоры по решению суда (contracts of record) (договоры по решению суда - это обязательства, возникающие либо из судебного решения (jugement), либо из факта признания обязанной стороной обязательства в суде (recognizance);

2) формальные договоры (formal contracts, contracts by deed) (договор за печатью (contract under seal, deed) - это волеизъявление лица, совершенное в письменной форме, подписанное им с приложением его печати и переданное другому лицу);

3) неформальные или простые договоры (informal or simple contracts), носящие иногда наименование «словесных договоров» или «договоров на честном слове» (parol contracts), хотя они могут заключаться и в письменной форме [120].

В принципе, вторая классификация представляет собой упрощенный вариант первой классификации, которая, конечно, является более полной. С другой стороны, и первая и вторая классификации построены совсем на других критериях, чем те, которые получили распространение в российской и казахстанской юридической литературе.

Хотя нельзя не заметить, что в основе деления формальных и неформальных договоров лежит такой критерий, как форма договора. Однако специфика формального договора по английскому праву заключается в том, что этот договор не может быть оспорен в суде по другим основаниям, единственным основанием может быть только порок формы - подлог (fraud) или насилие ('duress), тогда как по казахстанскому или российскому праву таких ограничений нет. Также примечательно, что в английском праве существует целых перечень сделок, при заключении которых «общее право» или закон предписывают именно такую форму заключения договора, в частности, к ним относятся:

1) все сделки, в которых одна сторона предоставляет другой какую-либо выгоду, не получая встречного удовлетворения (поскольку в соответствии с английским правом защита договору предоставляется только в том случае, когда обязанная сторона получает от кредитора какое-либо встречное удовлетворение);

2) все акты передачи земли или недвижимого имущества, или передачи какого-либо вида вещных прав, относящихся к земле и недвижимому имуществу (в соответствии с казахстанским и российским правом эти сделки и права подлежат еще государственной регистрации);

3) все акты передачи британских судов или паев судовладельческих обществ;

4) некоторые договоры юридических лиц (в отличие от казахстанской и российской договорной практики коммерческие юридические лица в Англии могут большинство договоров заключать как простые или неформальные договоры, тогда как некоммерческие юридические лица, а также корпорации, основанные на королевской хартии, как правило, должны заключать формальные договоры (договоры за печатью);

5) акты передачи паев некоторых компаний, в тех случаях, когда это предусмотрено их уставом, также должны быть облечены в форму договора за печатью;

и др.[121]

Таким образом, в результате проведенного сравнительно-правового исследования можно сделать вывод о том, что классификация договоров в английском праве носит чисто формальный характер, в основном, ориентирована на запросы практики и потому не является полной или исчерпывающей, тогда как классификация договоров в казахстанском и российском праве является более развернутой и построена на различных критериях и в максимальной степени раскрывает наиболее специфические особенности отдельных видов гражданско-правовых договоров.

Новикова Н. А.,

к.ю.н., доцент кафедры гражданского права

ФГБОУ ВО «Уральский государственный юридический университет»,

г. Екатеринбург, Россия

ПРЕДЕЛЫ СВОБОДЫ ДОГОВОРА В МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЯХ (ОПЫТ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ)

Принцип свободы договора является неким «краеугольным камнем» договорного права любой правовой системы вне зависимости от времени ее возникновения, особенностей территориального, регионального развития, основного источника права. Без сомнения, данный принцип лежит и в основе правового регулирования международных коммерческих отношений. И это решение не сегодняшнего дня, принцип свободы договора берет свое начало в глубинах римского права [122], а свобода договора в рамках международных коммерческих отношений - «изобретение» средневекового торгового права, лежащего в основе общеизвестной концепции lex mercatoria, так или иначе проявляющейся в законодательных нормах о международном частном праве в современных государствах. Фактически свобода договора является одним из проявлений общей диспозитивности частного права как такового, являющегося «…носителем цивилизованной свободы, если угодно, ее исконной, первородной обителью, не имеющей в ряде областей жизни общества альтернативы»[123].

Сегодня свобода договора в международных коммерческих отношениях проявляется во всех известных ее формах - участник трансграничного оборота вправе решать заключать ли ему договор, какой именно договор и с кем его заключать, каким должно быть содержание этого договора [124]. Однако в рамках трансграничных договорных отношений возникает еще одно проявление свободы договора - это свобода выбора права, которую стороны хотят применить к своему контракту. В этом формате принцип свободы договора трансформируется в более привычное для международного частного права правило автономии воли сторон, но его суть и содержание свободы договора от этого не меняется.

Как известно, схема реализации этого правила необычайно проста: контрагенты из различных государств, вступая в контрактные отношения, получают исключительную возможность, которую им может предоставить только частное право, славящееся своей диспозитивностью, а именно самостоятельно выбрать тот набор правовых предписаний, которые в дальнейшем будут использоваться для регулирования их договорных (контрактных) отношений. При этом коль скоро в их отношениях появляется так называемый иностранный элемент, то стороны получают возможность не просто оперировать диспозитивными нормами гражданского права того или иного государства, они получают возможность оперировать правовыми системами как таковыми. Высшей формой проявления автономии воли в данном случае является возможность вообще отказаться от применения какого бы то ни было национального права, и «поместить» свои договорные отношения в систему особых транснациональных норм и категорий. Таким образом, диспозитивность частного права позволяет участникам трансграничных коммерческих отношений, пользуясь принципом свободы договора, определить свое «частное», индивидуальное содержание его положений, фактически создать свой уникальный набор правовых норм, которые будут регулировать индивидуальное отношение двух хозяйствующих субъектов (именно в этом контексте представляется весьма уместным упомянуть о том, что английское право рассматривает свободу договора как «подтверждение свободы частных лиц заниматься частным правотворчеством (freedom to engage in private lawmaking), а сам договор - как «частный закон» и обязательный источник права»[125]).

Однако одновременно следует вспомнить про тот факт, что свобода договора не является чем-то совершенно безграничным и абсолютным. Фактически, и в этом следует согласиться с рядом авторов, что свобода договора есть ни что иное как субъективное право, которое, как и любое другое субъективное право, имеет свои достаточно четкие пределы, выверенные практикой правового регулирования договорных отношений, которые проявляются в наличии императивных правил, устанавливающих некие разумные и общеобязательные ограничения, которые стороны трансграничного отношения при всем своем желании обойти не могут. В доктрине были предложены самые различные классификации оснований ограничения автономии воли сторон при выборе применимого к контрактным отношениям правопорядка, однако все они, так или иначе, не обладают системным характером и единством классификационного критерия.

Если говорить об ограничениях автономии воли сторон с позиций правоприменительной практики, то представляется необходимым выделить ограничения, носящие универсальный (общепризнанный) характер, и ограничения, обусловленные спецификой той или иной правовой системы.

К числу общепризнанных ограничений автономии воли сторон отнесен публичный интерес - речь, в данном случае, идет о реализации позитивной и негативной концепций публичного порядка, а также теории так называемых сверхимперативных норм (норм непосредственного применения). Такие ограничения действительно не являются редкостью: нормы статьи 1193 Гражданского кодекса Российской Федерации разрешают отказаться от применения иностранного права, если последствия такого противоречия не будут сочетаться с основами российского правопорядка, аналогичные правила включены в статью 1090 Гражданского кодекса Республики Казахстан. В Англии оговорка о публичном порядке возникла еще в рамках общего права, вследствие чего не подвергается сомнению тот факт, что судья может «…отказать в применении закона, свойственного договору, если такое применение противоречит английскому публичному порядку»[126]. Фактически суть данного ограничения выражена в нормах статьи 6 Гражданского кодекса Франции, запрещающей частным лицам при заключении договора отступать от «…законов, касающихся публичного порядка и добрых нравов»[127]. Таким образом, подобные ограничения автономии воли сторон не являются чем-то уникальным или специфическим, и здесь все объяснимо и обосновано - ограничения свободы договора направлены на защиту публичного интереса, в силу чего такие ограничения вполне оправданы и не подвергаются сомнениям участниками трансграничных контрактных отношений.

Однако помимо данных общепризнанных, универсальных ограничений свободы договора, существуют ограничения иного плана, устанавливаемые исключительно на национальном уровне в пределах национального коллизионного законодательства и общетеоретического подхода к толкованию категории «применимое право». К числу таких ограничений следует отнести пространственные, субъектно-содержательные и источниковые ограничения выбора применимого права.

Суть пространственных ограничений автономии воли сторон сводится к ответу на вопрос о перечне правовых систем, которые можно определить как применимые к трансграничным контрактным отношениям. В рамках международного частного права ответ на данный вопрос проявляется в предпочтениях законодателя, выбирающего одну из двух разновидностей автономии воли, признанных в теории классического международного частного права (речь идет об автономии абсолютной и относительной). Развитие коллизионного регулирования выработало определенные традиции, согласно которым правовые системы, базирующиеся на классическом римском праве, признают именно абсолютную автономию воли сторон, не связывая возможность их выбора какими-либо условными категориями (в том числе, категорией наиболее тесной связи). Именно так определена автономия воли сторон в рамках российского (статья 1210 Гражданского кодекса РФ) и казахстанского (статья 1112 Гражданского кодекса РК) законодательства. Правовые системы, тяготеющие к прецедентному праву наоборот, традиционно отдают предпочтение относительной автономии воли сторон, закрепляя в своих правовых нормах так называемый принцип пространственной локализации договора. Так, к примеру, это правило прямо закреплено в статье 1-105 Единообразного торгового кодекса США 1952 года. Вместе с тем, представляется интересным отметить, что английское право отказалось от концепции пространственной локализации договора. Этот подход английского правоприменительного процесса нашел свое отражение в одном из решений Тайного совета, принятом еще в 1939 году, в котором было констатировано, что автономия воли сторон должна превалировать над принципом тесной связи в том случае, если «…выраженное намерение является добросовестным и правомерным (bona fide and legal) и нет оснований для исключения сделанного выбора по соображениям публичного порядка»[128]. Поэтому представляется возможным утверждать, что сейчас и в английском, и в российском, и в казахстанском праве реализована концепция абсолютной автономии воли сторон, при этом такая абсолютность является максимальной - стороны могут выбрать или не выбирать применимое право, такое право может быть связано или не связано с договором, оно может распространяться на весь контракт или его часть, стороны вправе выбрать форму своего соглашения и время его заключения вплоть до разрешения спора из контракта по существу.

Субъектно-содержательные ограничения автономии воли сторон связаны, в первую очередь, со степенью определенности и конкретизации выбора сторон. Одним из аспектов данной проблемы является возможность заключения условных соглашений о выборе применимого права, когда выбор применимого права в рамках соглашения фактически является незавершенным и ставится в зависимость от наступления каких-либо условий или же волеизъявления одной из сторон трансграничного контракта. К таким соглашениям большинство правовых систем относится несколько настороженно. Так, к примеру, большинство европейских стран вплоть до 1980 года отрицали допустимость заключения условных соглашений о выборе применимого права. Здесь весьма уместным будет привести вывод английского суда по делу The Iran Vojdan о том, что применимое право является фундаментальной для регулирования контрактного отношения категорией, в силу чего оно «… должно быть встроенным в ткань договора с самого начала и не может дрейфовать неопределенным образом, пока оно не будет в конечном итоге определено по выбору одной стороны»[129]. Однако после вступления в силу Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (Римская конвенция 1980 г.), впоследствии замененной Регламентом от 17.06.2008 г. № 593/2008 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим І»)» преобладающим стал подход, признающий допустимым заключение условных соглашений (в английской правоприменительной практике изменение подхода к условным соглашениям было подтверждено в решении по делу The Star Texas).

В российской практике вопрос о допустимости условных соглашений о выборе права является весьма спорным: так, к примеру, Высший Арбитражный Суд РФ отметил, что «…условие контракта о применении норм материального и процессуального права страны истца создало неопределенность в выборе сторонами применимого права»[130], в силу чего отношения сторон были урегулированы посредством коллизионных норм. Отрицательное отношение к условным соглашениям о выборе права также высказывается многими российскими авторами. Вместе с тем, МКАС при ТПП РФ при решении вопросов о допустимости условных соглашений приближается к общеевропейскому подходу, в большинстве случаев признавая заключенность и действительность таких соглашений.

Источниковые ограничения автономии воли находят свое выражение в допустимости подчинения контрактных отношений сторон не правовой системе конкретного государства, а иным регуляторам международных частноправовых отношений, т.е. возможности при реализации сторонами международного коммерческого договора принципа автономии воли подчинить свой договор так называемому lex mercatoria. В решении данного вопроса в рамках правоприменительной практики выделяется три подхода.

Первый - полное отрицание возможности подчинения контрактных отношений сторон неправовым регуляторам. Такой подход базируется на традиционном позитивистском понимании права, в силу которого правовыми нормами являются только такие правила, которые исходя от государства или, в крайнем случае, признаны (санкционированы) им. В этом смысле lex mercatoria (во всех своих проявлениях) правом не является, в силу чего, не может осуществлять регулирование контрактных отношений сторон. Здесь представляется уместным привести правовую позицию английской Палаты Лордов, высказанную в ходе рассмотрения дела Amin Rashed Shipping Corporation v. Kuwait Insurance Co., рассмотренному в 1983 г., о том, что «…контракты не могут существовать в правовом вакууме», так как свою юридическую силу и правовое содержание они приобретают только тогда, когда попадают в сферу какой-либо системы «…частного права, которая определяет обязательства, принятые сторонами контракта»^[131]. Невозможность в данном случае для сторон выбирать в качестве применимого материального права lex mercatoria, исключая национальное право, может также рассматриваться в качестве ограничения их автономии воли, что в целом негативно воспринимается участниками международных коммерческих сделок, которые очень часто желают вообще изъять свой спор или договор из-под действия какого-либо национального права. При этом следует отметить, что сегодня тезис о том, что документы вненационального характера, не имеющие статуса источника международного или национального права, не являются нормами права, способными регулировать гражданско-правовые договорные отношения, является архаичным и не соответствует современной практике международного коммерческого оборота.

Неким компромиссом выступает второй подход, ориентированный на то, что выбор сторон неправовых регуляторов, сделанный в виде отсылки к документам вненационального характера, не имеющим статуса источника международного или национального права (принципам договорного права, модельным законам, не вступившим в силу международным договорам, сборникам торговых правил и обыкновений и т.д.), квалифицируется правоприменителем как инкорпорация соответствующих правил в контракт. Такой подход приводит к тому, что правоприменитель демонстрирует уважение к волеизъявлению сторон, однако, вместе с тем, не устраняет применение к контракту коллизионных норм страны суда и императивных норм объективно применимого права.

Третий подход является проявлением «чистой» свободы договора, так как в его рамках выбор сторон признается в полной мере, а неправовые регуляторы заменяют собой правовую систему. Данный подход нашел свое выражение в таких документах как Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА и Европейские принципы договорного права, содержание которых позволяет говорить о lex mercatoria как о «…целостной развернутой системе материально-правовых норм и, имеющей положения, соответствующие общей части гражданского права и по качеству предлагаемого правового регулирования не уступающей, а во многом и превосходящей национальные системы частного права»[132]. Важнейшим преимуществом lex mercatoria является учет специфики потребностей международного коммерческого оборота по сравнению с национальным материальным правом, которое формулируется законодателями, в основном исходя из потребностей внутреннего характера.

Следует отметить, что международное и национальное законодательство, в том числе российский Гражданский кодекс, как правило, не включает специальных указаний относительно возможности избрания lex mercatoria в какой-либо его разновидности в качестве применимого к договорным отношениям права. В этой связи для большинства государственных судов, в том числе российских, указание сторонами международного коммерческого договора в качестве применимого права того или иного обычая международной торговли не означает выбора применимого материального права какого-либо государства. Как следствие, такие правила считаются инкорпорированными в договор и применяются наряду с национальным правом, избираемым правоприменителем на основании действующих для него коллизионных норм.

Подводя итог, следует отметить, что, безусловно, следует стремиться к максимальной реализации принципа свободы договора, отказываясь от его необоснованных ограничений. И в этом, как представляется, английское право и его опыт являются интересными и положительными, ярко свидетельствующими о последовательном переходе от отрицания принципа свободы договора к его максимальному отражению в правоприменительном процессе.

Белякова А.В.,

к.ю.н., научный сотрудник лаборатории

правового мониторинга и социологии права

Института законодательства и сравнительного

правоведения при Правительстве РФ,

г. Москва, Россия

ЗНАЧЕНИЕ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА В РАЗВИТИИ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ
РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН И РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
(НА ПРИМЕРЕ ЗАЩИТЫ ПРАВА НА СУДОПРОИЗВОДСТВО
В РАЗУМНЫЙ СРОК)

Автором рассматривается влияние судебного прецедента на законодательство Республики Казахстан и Российской Федерации. Обращается внимание на значение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В частности, как правовые позиции Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) и их влияние на развитие и совершенствование системы права государств, ратифицировавших данную Конвенцию.

В Республике Казахстан и в России система законодательства построена по принципам романо-германской правовой системы, где источником права является нормативно-правовой акт принятый законодательным органом того или иного государства. В отличие от англо-саксонской правовой системы, где источником права является судебный прецедент.

В доктрине Российской Федерации отсутствует единый подход к сущности и содержания понятия судебного прецедента. Например, по мнению профессора Т.Т. Алиева «судебный прецедент - мотивировочная часть решения высшего судебного органа по конкретному делу, которое в дальнейшем будет являться обязательным для судов при разрешении аналогичных дел и имеет силу закона. Судебный прецедент наравне со статутным правом имеет юридически обязательный характер; является источником права в семье общего права»[133]. В теории права под судебным прецедентом понимается судебное решение по конкретному делу, используемое в качестве образца при рассмотрении аналогичных споров и ситуаций [134].

Нельзя не отметить точку зрения о том, что только вышестоящие суды, а именно апелляционные и кассационные суды в своих решениях устанавливают инструктивное и в определенном смысле прецедентное значение для следственной и судебной практики, способствующие установлению единообразия судебной практики [135].

Наиболее точно отражается сущность и содержание понятия судебный прецедент, в работе О.А. Кудинова, а именно «судебный прецедент это решение, вынесенное по какому-либо делу, обязательно для всех судов равной и низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел»[136].

Многие ученые [137] России считают, что судебный прецедент это только правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Данное заключение является неоднозначным, так как в законодательстве России отсутствует прямая регламентация данного правила. Но нельзя не отметить, что существует тенденция развития прецедентного права. В положении п. 3 ст. 390 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ) регламентировано, что указания вышестоящего суда о толковании закона являются обязательными для суда, вновь рассматривающего дело.

Существует также и ряд других проблем по развитию прецедентного права в России, во-первых, потому что отсутствует единообразие судебной практики. Во-вторых, в настоящее время в Республике Казахстан и России каждое судебное решение является судебным прецедентом, потому что дело рассматривается с точки зрения действующего законодательства государства и с учетом фактических обстоятельств по каждому конкретному случаю, иными словами каждое судебное решение в настоящее время, в данных странах является судебным прецедентом.

Например, по делам о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок в Российской Федерации, отсутствует единая позиция о размере присуждаемой компенсации, о периоде фактического времени который может быть признан разумным сроком судопроизводства. Правоприменительная практика по данной категории дел формируется с 2010 года и по настоящее время, но ряд вопросов остаются открытыми и по сей день. Данная тенденция сохраняется и по другим категориям дел. Поэтому нельзя однозначно утверждать, что в России существует судебный прецедент, как один из источников права, в настоящее время происходит только становление и определение места судебного прецедента в законодательстве России.

Следует отметить, что в каждом государстве англо-саксонской правовой системы судебный прецедент применяется по-разному. Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями: 1) решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов; 2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права). В США правило прецедента не действует так жестко из-за особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут таким образом изменять свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента является официально обязательным [138].

Несмотря, на тот факт, что развитие судебного прецедента как источника права в романо-германской системе права находится на стадии становления, в настоящее время существует тенденция сближения правовых систем, а именно романо-германской правовой системы и англосаксонской системы права. Обусловлено ли это глобализацией, развитием цифровых технологий или закономерностью развития современного общества? Данный вопрос остаётся открытым.

Некоторые ученые утверждают, что сближение двух правовых систем (континентальной и англо-саксонской) - это объективный процесс, который развивается по многим направлениям. Например, судебный прецедент, несвойственный континентальной системе, прочно прижился на континенте, в том числе в России. И наоборот, письменные начала судопроизводства, в целом характерные для континентального права, получили широкое распространение в США, Великобритании [139].

В Англии проводится реформа гражданского судопроизводства, в результате которой статутное право становится одним из основных источников права, разрабатывается кодифицированное законодательство [140], во Франции происходит усиление судейского нормотворчества, в Германии, Аргентине, Швейцарии, Португалии предусматривается обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентом [141].

С данными утверждениями, можно согласиться только отчасти. Так как в России на законодательном уровне отсутствует прямое закрепление судебного прецедента как источника права, в отличии от Республики Казахстан.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Конституции Республики Казахстан [142] действующим правом являются также и постановления Конституционного Совета и Верховного суда Республики Казахстан. Таким образом, эта регламентация в Конституции Республики Казахстан позволяет утверждать, что в данном государстве произошло сближение двух правовых систем, и данный факт был закреплен на конституционном уровне.

Особое внимание следует уделить значению прецедентной практики Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) для развития системы права России и Республики Казахстан.

Правовые позиции ЕСПЧ, оказали существенное значение на развитие законодательства Российской Федерации, в части соблюдения положений Конвенции, а именно п. 1 ст. 6 «права на судебное разбирательство в разумный срок».

Внутригосударственное средство правовой защиты права на судопроизводство в разумный срок в Российской Федерации было создано посредством принятия Федеральных законов от 30 апреля 2010 г. № 68-ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок» (далее - Федеральный закон № 68-ФЗ) и № 69-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок» (далее - Федеральный закон № 69-ФЗ).

В связи с тем, что Постановлением Европейского Суда по правам человека от 15 января 2009 г. по делу «Бурдов (Burdov) против Российской Федерации»[143] было установлено систематическое нарушение разумных сроков судопроизводства и исполнения судебных актов, Европейский Суд по правам человека (далее - ЕСПЧ) обязал Россию создать «эффективное внутреннее средство правовой защиты или комплекс таких средств правовой защиты, которые обеспечат адекватное и достаточное возмещение». Это привело к формированию правового института защиты права на судопроизводство в разумный срок в Российской Федерации, с целью устранения нарушения разумных сроков судопроизводства и установленным ЕСПЧ фактом длительности судопроизводства и исполнения судебных актов в России. Один из критериев эффективности гражданского судопроизводства - это своевременное рассмотрение дел, которое подразумевает строгое и неукоснительное соблюдение установленных законом или судом сроков рассмотрения гражданских дел.

Внедрение в российское законодательство норм, регулирующих процессуальный порядок получения компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок, должно было положить начало формированию эффективного внутригосударственного механизма защиты права на судопроизводство в разумный срок, однако этого не произошло. В настоящее время данный правовой институт уменьшил количество обращений граждан в ЕСПЧ с жалобами на длительное судебное разбирательство в российских судах.

Остается неразрешенной проблема размера компенсации, присуждаемой за нарушение права на судопроизводство в разумный срок: она несоразмерна периоду длительности судебного разбирательства.

Отсутствует законодательное закрепление базового понятия - «разумный срок судопроизводства». Это связано с тем, что данный правовой институт имеет особую правовую природу, которая обусловлена его межотраслевым характером, и, следовательно, для преодоления нарушения разумных сроков судопроизводства и процессуальных сроков судебного разбирательства необходимо выработать комплексный подход, который включает в себя устранение не только судопроизводственных причин длительности.

В Республике Казахстан, также были приняты поправки в процессуальное законодательство, а именно Уголовно-процессуальный кодекс Казахстана об осуществлении уголовно судопроизводства в разумные сроки [144].

Проблема реализации правовых позиций ЕСПЧ в России и Республике Казахстан заключается в том, что судебные прецеденты должны быть адаптированы к существующей системе законодательства.

В частности, на примере процессуального порядка рассмотрения дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводства в разумный срок в России только ряд критериев были закреплены в законодательстве, а также были не учтены иные особенности данной категории дел. Так как это связанно со спецификой правовой системы России, разрешение данной проблемы возможно только на законодательном уровне, путём изменений или уточнения нормативно-правовых актов.

Следует также отметить, что при формировании правовых институтов необходимо учитывать все его элементы так же как и при внедрении в законодательство того или иного правового механизма. Это позволит уменьшить количество вносимых законодательных изменений в будущем. Потому что некоторые правотворческие новеллы обусловлены существующей действительностью, которые например, сформировались с течением определённого периода времени в правоприменительной практике судов государства, а другие в связи с особенностью правовой системы [145].

В Республике Казахстан защита права на судопроизводство в разумный срок осуществляется только в уголовном процессе, так как данное правило нашло отражение только в одном законодательном акте государства - Уголовно-процессуальном кодексе Республики Казахстан, несмотря на тот факт, что положения п. 1 ст. 6 Конвенции распространяются и на гражданское судопроизводство и на административное судопроизводство.

Таким образом, на основании всего вышеизложенного можно сделать вывод о том, что в Республике Казахстан и в России происходят существенные изменения в развитии законодательства, изменяется концепция существующих правовых систем данных государств.

Происходят попытки сформировать законодательство с учетом правовых позиций ЕСПЧ и международных актов, усиливается роль и значение судебного прецедента, несмотря на тот факт, что большое количество вопросов в настоящее время остаются не урегулированными.

Значение судебного прецедента обусловлено необходимостью, учитывать малоподвижность кодифицированного законодательства, так как в настоящее время происходит не только цифровизация и глобализация общества, но и существуют быстро меняющиеся тенденции в рыночной экономике не только отдельных государств, но и мира в целом.

Судебный прецедент в данном случае более подвижен и учитывает особенности каждого конкретного дела с учетом фактических обстоятельств, при этом формирует правовую позицию суда по той или иной категории дел, которые могут быть учтены судами в подобных случаях.

Но существует проблема, того что не может быть двух абсолютно одинаковых дел, и в связи с этим необходимо учитывать данную специфику.

Исходя, из этого следует отметить, что данный вопрос остается открытым и требует дальнейших исследований.

Плюгина И.В.,

к.ю.н., ведущий научный сотрудник

Института законодательства и сравнительного

правоведения при Правительстве РФ,

г. Москва, Россия

СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ МИГРАЦИОННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИИ И ВЕЛИКОБРИТАНИИ: ОПЫТ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ СОВРЕМЕННЫМ ВЫЗОВАМ

На сегодняшний день Российская Федерация, как и Великобритания, входит в десятку мировых лидеров по количеству мигрантов. Как указывалось в докладе Департамента по экономическим и социальным вопросам ООН о миграции в 2017 году, вне страны своей гражданской принадлежности проживает около 258 миллионов человек, при этом имеет место неравномерность их территориального распределения: по состоянию на 2017 год 51% от их общего числа проживал только в десяти странах. В частности, в США в 2017 г. находилось 49,8 млн. мигрантов (19% от общего числа), в Саудовской Аравии и Германии - по 12,2 млн. чел., в Российской Федерации - 11,7 млн. чел, в Объединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии - около 8,8 млн. чел., в Объединенных Арабских Эмиратах - 8,3 млн. чел.[146]

Столь интенсивные миграционные потоки повышают риски незаконной миграции, которые, в свою очередь, влияют на общее состояние безопасности в государстве. В этой связи на уровне документов стратегического характера незаконная миграция и в России, и в Великобритании признается угрозой национальной безопасности. В частности, согласно Стратегии национальной безопасности Российской Федерации [147] незаконная миграция указана одной из главной стратегических угроз национальной безопасности. В Стратегии национальной безопасности Великобритании миграция названа глобальной проблемой, при этом, исходя из существующего миграционного давления, подчеркивается необходимость усиления контроля за незаконной миграцией, одновременно указывается, что нужно предлагать защиту тем, кто в ней нуждается [148].

В целом, проблемы, с которыми сталкиваются принимающие государства, являются типовыми: это предупреждение и пресечение незаконной миграции, обеспечение соблюдения баланса публичных и частных интересов при регулировании миграционных процессов (в частности, при воссоединении семей), осуществление дифференцированного регулирования миграции с учетом потребностей в иностранной рабочей силе и др.

В качестве общей для Российской Федерации и Великобритании тенденции можно констатировать ужесточение миграционного законодательства, в том числе административной и уголовной ответственности за правонарушения в данной сфере.

Так, в Великобритании Законом о границах, гражданстве и иммиграции 2009 года [149] был увеличен срок нахождения на территории государства, необходимый для получения гражданства, с пяти до восьми лет. Кроме того, было предусмотрено, что получение гражданства возможно только спустя пять лет брака с гражданином Соединенного Королевства. Закон об иммиграции 2014 года [150] упростил условия депортации лиц, которым было отказано в предоставлении убежища; кроме того, данный акт обязал владельцев квартир проверять право проживания и осуществления трудовой деятельности у нанимателей. Существенные изменения были внесены Законом об иммиграции 2016 года [151]. Данным актом были введены новые санкции в отношении нелегальных работников и недобросовестных работодателей, предусмотрены меры, направленные на предотвращение доступа незаконных мигрантов к жилью, банковским счетам и водительским удостоверениям, предприняты меры по улучшению координации органов, обеспечивающих соблюдение прав работников и др.

В настоящее время продолжается реформирование миграционного законодательства с целью ограничения притока низкоквалифицированной рабочей силы и стимулирования въезда квалифицированных специалистов. Предполагается, что после выхода Великобритании из Европейского Союза гражданам Европейского Союза придется запрашивать рабочую визу, как и иным иностранным гражданам, на территории Великобритании перестанет действовать общий принцип свободного передвижения, существующий в Европейском Союзе (планируется сохранить упрощенный порядок перемещения для нескольких категорий граждан ЕС). Согласно официальным заявлениям параллельно будет реформироваться институт гражданства, в частности, предполагается ввести более жесткие требования к знанию языка для лиц, подающих заявление на приобретение британского гражданства, кроме того, будет предусмотрена возможность лишения британского гражданства для лиц, осужденных за наиболее серьезные уголовные преступления, когда это отвечает общественным интересам [152]. Кроме того, планируется принять дополнительные меры, направленные на обеспечение интеграции иностранных граждан в принимающее общество. В числе последних изменений можно упомянуть существенное увеличение стоимости «иммиграционной медицинской помощи» (IHS), которая дает право доступа иностранным гражданам, пребывающим в Великобритании на срок более шести месяцев, на услуги национальной системы здравоохранения. Следует подчеркнуть, что одновременно принимаются меры, направленные на стимулирование въезда квалифицированных работников, а также работников, в которых имеется необходимость, принимаются меры по содействию образовательной миграции.

Миграционное законодательство Российской Федерации за последние несколько лет также было подвержено значительным изменениям. В частности, с 2015 года иностранные граждане, желающие получить разрешение на работу, патент, разрешение на временное проживание или вид на жительство, должны предоставить сертификат, подтверждающий определенный уровень владения русским языком, знание истории и основ законодательства Российской Федерации. Расширен круг лиц, подлежащих обязательной дактилоскопической регистрации. В июле 2018 г. вступили в силу изменения, запрещающие иностранному гражданину становиться на миграционный учет по адресу организации, где он работает, если там он фактически не проживает. Кроме того, был расширен перечень оснований запрета для въезда в Российскую Федерацию иностранному гражданину или лицу без гражданства. Обратившись к официальной статистике, можно увидеть, что за первые восемь месяцев 2018 г. было направлено 183 558 представлений о неразрешении иностранным гражданам и лицам без гражданства въезда в Российскую Федерацию, что почти в два раза больше, чем за аналогичный период 2017 г. (тогда их количество составило 102234)[153].

Проследив динамику правового регулирования ответственности за нарушение миграционного законодательства Российской Федерации, можно констатировать перманентное ужесточение наказаний за правонарушения в данной сфере, систематическую криминализацию деяний, увеличение количества составов административных правонарушений и преступлений. Так, за последние пять лет Уголовный кодекс Российской Федерации был дополнен: статьей 322.2, устанавливающей ответственность за фиктивную регистрацию гражданина Российской Федерации по месту пребывания или по месту жительства в жилом помещении в Российской Федерации и фиктивную регистрацию иностранного гражданина или лица без гражданства по месту жительства в жилом помещении в Российской Федерации; статьей 322.3 «Фиктивная постановка на учет иностранного гражданина или лица без гражданства по месту пребывания в жилом помещении в Российской Федерации»; статья 322 «Незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации» была дополнена новой частью, установившей ответственность за деяния, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой либо с применением насилия или с угрозой его применения. В Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях также был введен ряд новых составов административных правонарушений, в том числе ст. 18.19 «Нарушение правил уведомления уполномоченных государственных органов об обучении или о прекращении обучения иностранных граждан и лиц без гражданства в образовательных организациях», установлена ответственность за проживание гражданина Российской Федерации по месту пребывания или по месту жительства в жилом помещении без регистрации, за нарушение правил регистрации гражданина Российской Федерации по месту пребывания или по месту жительства в жилом помещении (ст. 19.15.2), введена ст. 18.20 «Нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства срока обращения за выдачей патента». Кроме того, была ужесточена ответственность за многие правонарушения в сфере миграции.

Как уже было сказано, проблем, связанных с регулированием миграции, достаточно много, в этой связи представляется целесообразным обратиться лишь к некоторым из них.

В первую очередь это проблема фиктивных браков, пока не имеющая универсального эффективного решения и сопряженная со значительными трудностями в доказывании самого факта фиктивности. Заключение фиктивного брака в настоящее время рассматривается в качестве одного из основных и наиболее простых способов легализации в стране въезда. Более того, состояние в брачных отношениях с гражданином принимающего государства позволяет в предусмотренных законодательством случаях получать некоторые социальные льготы. На сегодняшний день одним из наиболее простых способов является установление зависимости применения упрощенного порядка въезда, пребывания и получения гражданства принимающего государства от времени нахождения в браке, в том числе за пределами принимающего государства. Как правило, помимо требования определенной длительности брачных отношений устанавливается одновременно требование к возможности материального обеспечения членов семьи, наличия жилья.

В части предупреждения фиктивных браков миграционное законодательство Великобритании более развито, чем российское законодательство. Так, в марте 2015 года было установлено требование, согласно которому срок между подачей заявления на заключение брака и датой бракосочетания должен составлять 28 дней (ранее этот срок был в два раза меньше - 16 дней), при этом органы внутренних дел могут продлить срок рассмотрения заявления до 70 дней, если на то будут причины. Для получения визы в качестве супруга (партнера) по общему правилу заявитель должен удовлетворять одному из следующих требований:

состояние в гражданском партнерстве или браке, который признан в Великобритании;

проживание в отношениях не менее двух лет на момент подачи заявления;

при подаче визы в качестве невесты, жениха или предполагаемого партнера необходимо вступить в брак или в гражданское партнерство в Великобритании в течение 6 месяцев после прибытия (одновременно необходимо доказать, что все предыдущие браки или гражданские партнерства закончились).

При этом заявитель должен доказать владение английским языком и способность материально содержать себя и своих иждивенцев [154].

Согласно законодательству брак с участием иностранного гражданина будет признан фиктивным, если нет реальных отношений между сторонами, либо одна или обе стороны вступают в брак, чтобы избежать воздействия иммиграционного законодательства Соединенного Королевства или иммиграционных правил, либо, наоборот, получить права, предоставляемые соответствующим законом или правилами.

В Российской Федерации проблема фиктивных браков также актуальна. На сегодняшний день один из распространенных способов получения российского гражданства - вступление в брак с гражданином Российской Федерации. Иностранные граждане и лица без гражданства, проживающие на территории Российской Федерации, вправе обратиться с заявлениями о приеме в гражданство Российской Федерации в упрощенном порядке без соблюдения условия о сроке проживания, если указанные граждане и лица состоят в браке с гражданином Российской Федерации не менее трех лет. Кроме того, иностранный гражданин, состоящий в браке с гражданином Российской Федерации, может получить разрешение на временное проживание вне установленных Правительством Российской Федерации квот. Эффективный организационно-правовой механизм предупреждения фиктивных браков пока не создан, однако соответствующая работа проводится. В частности, в первом чтении принят проект федерального закона № 485876-7 «О внесении изменений в статьи 6 и 11 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», согласно которому в целях противодействия незаконной миграции, а также снижения количества фактов регистрации фиктивных браков Правительством Российской Федерации предлагается:

- выдавать иностранному гражданину разрешение на временное проживание в Российской Федерации без учета установленной Правительством Российской Федерации квоты в том субъекте Российской Федерации, в котором расположено место жительства гражданина РФ, являющегося его супругом (супругой), родителем, ребенком;

- не распространять ограничения, связанные с запретом по собственному желанию изменять место своего проживания в пределах либо вне пределов субъекта Российской Федерации, на временно проживающего в РФ иностранного гражданина, получившего статус участника (члена семьи участника) Госпрограммы по оказанию содействия добровольному переселению в Российской Федерации соотечественников, проживающих за рубежом, а также на временно проживающего в Российской Федерации иностранного гражданина в связи с его переездом к новому месту жительства гражданина Российской Федерации, являющегося его супругом (супругой), родителем, ребенком.

В целях предупреждения фиктивных браков возможно также установить временной период, в течение которого лица должны состоять в браке, прежде чем претендовать на упрощенный порядок получения разрешения на временное проживание, вид на жительство и т.д.

Следующий вопрос, заслуживающий внимания, связан с образовательной миграцией. В условиях конкуренции на рынке образовательных услуг многими государствами предусмотрены изъятия из общего режима въезда и пребывания для иностранных студентов, дополнительно нередко предоставляется возможность осуществления трудовой деятельности. Так, в Германии студенты - иностранные граждане могут работать до 120 дней в году при полной занятости и до 240 - при частичной; возможность осуществления трудовой деятельности не предусматривается в период подготовительного обучения в первый год проживания, за исключением времени каникул [155]. В Финляндии иностранным студентам, не являющимся гражданами Европейского Союза, разрешено работать до 25 часов в неделю; в период каникул время работы не ограничивается [156]. Международные студенты в Канаде могут работать до 20 часов в неделю в период обучения и полный рабочий день во время запланированных перерывов в академическом календаре [157]. В Великобритании используется дифференцированный подход к регулированию возможности осуществления трудовой деятельности в зависимости от программы обучения, места, формы обучения и некоторых иных условий. Для обладателей студенческой визы Tier 4 General Student Visa с учетом этих условий допускается возможность осуществления трудовой деятельности на десять либо на двадцать часов в неделю (есть категории обучающихся, которым такая возможность не предоставляется вообще)[158].

В Российской Федерации подход к регулированию трудовой деятельности иностранных студентов несколько иной. Согласно Федеральному закону от 25 июля 2002г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»[159] (ст. 13) для работодателя и заказчика работ (услуг) не требуется разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а для иностранных граждан не нужно разрешения на работу в случае, если такие иностранные граждане: а) обучаются в Российской Федерации в профессиональных образовательных организациях и образовательных организациях высшего образования и выполняют работы (оказывают услуги) в течение каникул; б) обучаются в Российской Федерации в профессиональных образовательных организациях и образовательных организациях высшего образования и работают в свободное от учебы время в этих образовательных организациях, в хозяйственных обществах или в хозяйственных партнерствах, созданных бюджетными или автономными образовательными организациями высшего образования, в которых они обучаются. Кроме того, действуют общие нормы, согласно которым аналогичные упрощенные условия осуществления трудовой деятельности распространяются на иностранных граждан, постоянно или временно проживающих в Российской Федерации. Возможность осуществления трудовой деятельности без соответствующих разрешений также будет предоставлена следующим категориям обучающихся: признанным беженцами на территории Российской Федерации; получившим временное убежище на территории Российской Федерации; являющимся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом либо членами их семей; являющимся гражданами государств - членов ЕАЭС (на основании ст. 97 Договора о Евразийском экономическом союзе, подписанного в г. Астане 29 мая 2014 г.).

Многими государствами, осуществляющими эффективную миграционную политику, предоставляется возможность для иностранных граждан - выпускников определенных образовательных организаций остаться на территории государства в течение достаточно длительного периода времени (как правило, от нескольких месяцев до одного года) с целью трудоустройства. Уже упомянутые студенческие визы категории Tier 4 General Student Visa, как правило, действительны в течение четырех месяцев после завершения образовательной программы, данный период времени предоставляется для прохождения стажировки или поиска работы. В 2018 году в иммиграционное законодательство Великобритании внесены изменения, согласно которым был введен более гибкий подход, позволяющий студентам перейти в категорию Tier 2 (General) сразу после окончания курса обучения (сейчас такой переход возможен только после получения итоговых результатов экзаменов). Российское законодательство на сегодняшний день в этой части каких-либо преференций не содержит, по общему правилу после завершения обучения выпускники - иностранные граждане должны выехать за пределы территории Российской Федерации.

Таким образом, проблемы, возникающие при регулировании миграционных процессов в принимающих государствах, схожи, однако механизмы их решения отличаются. На выбор правовых средств влияют многие факторы, в том числе специфика миграционных потоков, особенности экономической, демографической, политической ситуации, а также стратегические цели и задачи, поставленные при регулировании национальной миграционной политики.

Нестерова Е.В.,

к.ю.н., ассоциированный профессор

ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета,

ведущий научный сотрудник

ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан»

О НЕОБХОДИМОСТИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРАВИЛ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА НА ОСНОВАНИИ ПОЛОЖЕНИЙ АНГЛИЙСКОГО И ЕВРОПЕЙСКОГО ПРАВА

С принятием в Казахстане общей части Гражданского кодекса РК нормативные правила взыскания убытков в качестве универсальной меры гражданско-правовой ответственности получили свое закрепление, в основном, путем сохранения норм советского права, базирующихся на концептуальных положениях о гражданско-правовой ответственности, сформированных школой советской цивилистики, которая посвятила множество работ общего и прикладного характера вопросам ответственности.

За период существования Гражданского кодекса РК институты договорной и внедоговорной гражданско-правовой ответственности не претерпели значимых реформ и во многом совпадают с подходами, сложившимися в советском праве. Но сегодня характер многих конфликтов изменился, поменялось содержание условий ответственности. И в доктрине гражданского права Казахстана институт имущественной ответственности определенно сохраняет свою актуальность. Об этом свидетельствуют и постоянный научный интерес правоведов к проблемам регулирования гражданско-правовой ответственности, и систематические мелкие поправки в отечественное законодательство, направленные на усовершенствование мер ответственности участников гражданского оборота [160], и неоднозначная судебная и арбитражная практика в области взыскания убытков и неустойки.

Положения действующего законодательства, регламентирующие договорную ответственность, во многом воспринявшие и сохранившие догмы советского гражданского права, не всегда адекватны к новым типам договорных связей, складывающихся в условиях рынка и привлечения в страну иностранных инвестиций, что подразумевает необходимость их совершенствования по трем основным направлениям:

- во-первых, расширение границ основополагающего гражданско-правового принципа свободы договора, которое должно позволять договорным контрагентам проявлять большую самостоятельность и независимость при формировании условий, предусматривающих основания, размеры и виды ответственности за нарушение обязательств;

- во-вторых, пересмотр устоявшихся пределов осуществления судейского усмотрения, которое должно явиться гарантией справедливого рассмотрения споров об ответственности за нарушение договора и защиты интересов добросовестных участников гражданского оборота;

- в-третьих, имплементация подходов регулирования ответственности за нарушение договорных обязательств, сложившихся в английском и европейском праве, а также устоявшихся международных правовых обычаях.

1) Усиление компенсационного характера гражданско-правовой ответственности за нарушение договора

Основная функция гражданско-правовой ответственности компенсационная: полное восстановление нарушенных интересов кредитора. Вместе с этим ответственность влечет неблагоприятные последствия для должника - потерю им какого-то имущества, которое он не потерял бы при надлежащем исполнении обязательства. Поэтому ответственность не может сводиться только к тому, чтобы под принуждением исполнить то, что должник обязан был сделать, но не сделал добровольно. Без этого своего качества - дополнительного имущественного взыскания - ответственность не может служить наказательной мерой, применяемой к должнику, нарушившему обязательство, и стимулировать его должное поведение. При этом смысл возмещения убытков стороны, чьи права были нарушены, сводится к тому, что его имущество должно оказаться в том положении, в котором оно находилось бы в случае, если бы должник исполнил обязательство надлежащим образом. Поэтому реализация этой нормы требует возмещения кредитору как реального ущерба, причиненного нарушением обязательства, так и упущенной выгоды. Однако необходимо учитывать, что возмещение кредитору должно быть адекватным, т.е. при возмещении должником убытков, причиненных вследствие нарушения своих обязательств, не должен получить ничего, что могло бы выходить за пределы необходимого для восстановления его нарушенного права. В казахстанском праве решение данной задачи не нашло своего нормативного закрепления.

По справедливому утверждению А.Г. Карапетова, «Традиционно выделяют две основные формы возмещения договорных убытков. Первая состоит в том, что должник возмещает кредитору те потери, который тот понес в надежде на исполнение договора (так называемый негативный интерес, или reliancedamages). В результате такого возмещения кредитор восстанавливает свое экономическое благосостояние, каким оно было до заключения договора, по модели, близкой к той, что имеет место при деликтной ответственности (восстанавливается нарушенный преддоговорный статус-кво). Вторая заключается в том, что должник уплачивает в качестве убытков такую сумму, которая должна поставить кредитора в то положение, в котором он находился бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен (так называемый позитивный интерес, или expectation damages). При этой форме возмещения статус-кво не восстанавливается, а кредитор переносится в такое экономическое состояние, в которое он попал бы в результате надлежащего исполнения договора. В рамках такого расчета убытков кредитор может, в частности, взыскать с должника упущенную выгоду, которую кредитор намеревался извлечь в результате исполнения договора. В истории гражданского права эти две формы расчета убытков за нарушение договора находились в постоянном конфликте»[161].

Правила ответственности за нарушение договора в Англии сформулированы, в основном, в «Judge made law» (праве, созданном на основе судебной практики). При возмещении убытков в доктрине англо-американского права, прежде всего, выделяют так называемый «Положительный договорный интерес» (expectancy interest), который заключается в том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое же положение, в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен.

Схожее по своему содержанию правило закреплено в DCFR: «Общий объем возмещения убытков, причиненных неисполнением обязанности, составляет сумму, которая достаточна для того, чтобы кредитор оказался насколько возможно в том положении, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Такое возмещение покрывает ущерб, который понес кредитор, а также выгоду, которой кредитор лишился» (III.-3:702: Общий объем возмещения убытков)[162].

Полагаем необходимым ввести соответствующую норму в ст. 350 ГК РК в целях усиления компенсационного принципа гражданско-правовой ответственности.

В части уточнения категории упущенной выгоды следует ориентироваться также на позицию профессора Ю.Г. Басина, обоснованно полагавшего, что при расчете упущенной выгоды размер неполученного дохода следует определять, исходя из первого цикла потерь, вызванных нарушением договора. Предложенная автором позиция перекликается с нормой ст. 350 ГК РК, устанавливающей правило: кредитор не вправе требовать возмещения упущенной выгоды, если не принял всех мер по уменьшению убытков.

2) Состав и доказывание убытков

Общее правило, относящееся к убыткам, состоит в том, что понесенные убытки должны быть взысканы. Исходя из общего принципа, что сторона, заявляющая материальные требования, должна обосновать основания и размер своих притязаний, судебная практика, как советского периода, так и современная основывается на том, что подлежат взысканию только определенные (доказанные) убытки, размер которых точно рассчитан взыскателем. При этом на практике наибольшие сложности возникают с расчетом упущенной выгоды. В социалистический период планового хозяйства обоснование было простое: суды исходили из того, было или нет запланировано получение той или иной прибыли. Сейчас суды исходят из того, реально ли было получение той выгоды, на которую претендует истец. Степень реальности оценивается в каждом конкретном случае; общих рекомендаций не только в законодательстве, но и в науке пока не выработано. В соответствии с п. 4 ст. 350 Гражданского кодекса РК при определении размера упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором, для ее получения и сделанные с этой целью приготовления. В силу существующих сложностей в определении размера убытков, с которыми сталкиваются участники гражданского оборота, отдельными исследователями предлагаются формулы расчета размера убытков [163]. Однако применение соответствующих методик расчета убытков не всегда эффективно в тех случаях, когда сам факт причинения убытков доказан, но по каким-либо объективным причинам отсутствует возможность установить их точную сумму.

Свобода судейского усмотрения в английском праве позволяет суду взыскать убытки в том случае, если достоверно доказан факт их причинения, но при этом взыскатель затрудняется подтвердить точный размер понесенных им потерь.

В этой связи также обращает на себя внимание правило, закрепленное в Принципах УНИДРУА, согласно которому, если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда [164].

Внедрение изложенного правила в отечественное гражданское законодательство применительно к определению размера убытков существенно упростило бы бремя доказывания таких убытков, отдав соответствующий вопрос на усмотрение суда, который смог бы давать оценку представленным сторонами доказательствам, подтверждающим вероятность размера убытков в тех случаях, когда определение их точного размера по объективным причинам затруднительно. Иными словами, определять размер убытков должен сам суд, который не вправе отказать в иске при доказанности самого факта нарушения. Данная норма должна быть предусмотрена в статье 9 Гражданского кодекса с уточнением, что размер убытков, и наличие причинно-следственной связи подлежат доказыванию с разумной степенью достоверности. При этом наличие у суда некоторых сомнений в отношении размера предъявленных к взысканию убытков и наличия причинно-следственной связи не должно препятствовать удовлетворению иска, если стандарт доказывания «разумная степень достоверности» соблюден. Это необходимо, чтобы суды перестали завышать данный стандарт и требовать абсолютной достоверности, чего в отношении упущенной выгоды истец сделать не в состоянии. Также важно нормативно закрепить, что приблизительный и вероятностный характер расчета упущенной выгоды сам по себе не препятствует удовлетворению иска о взыскании такой выгоды. Так, например, в ГК РФ введена принципиальная новелла (п. 5 ст. 393 ГК РФ), касающаяся размера подлежащих возмещению убытков: суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательства» предусмотрено, что «кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков».

Важное значение имеют также разъяснения Пленума Верховного суда РФ, касающиеся упущенной выгоды, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»: поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, судам предложено принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Однако данное обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Кроме того, разъяснено, что положение п. 4 ст. 393 ГК РФ о том, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не может означать, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

В развитие последнего разъяснения в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательства» включено также положение о том, что в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности извлечения упущенной выгоды. А должник, в свою очередь, не лишен права представлять доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

3) Возмещение убытков при прекращении договора (абстрактные убытки).

Правило, предусматривающее взыскание так называемых «абстрактных убытков» закреплено в английском праве [165], в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА [166] и DCFR [167] и заключается в том, что мера убытков презюмируется равной разнице между договорной ценой и рыночной ценой на момент нарушения договора. Адаптируя указанный английский подход к казахстанскому законодательству, идея будет состоять в распространении способов исчисления убытков, применяемых при расторжении договора поставки (ст. 477 ГК РК), на все другие договоры. Действительно, предусмотренные ст. 477 ГК РК правила о возмещении разницы между ценой, установленной в расторгнутом договоре, и ценой по совершенной взамен сделке (или текущей ценой) представляют собой весьма удобный механизм расчета убытков за нарушение договоров и могли бы носить универсальный характер.

Аналогичное общее правило предусмотрено и в DCFR: «Если кредитор прекратил договорные отношения полностью или в части в соответствии с Разделом 5 и в разумный срок и разумным образом заключил заменяющую сделку, он вправе в той мере, в какой он имеет право на возмещение убытков, взыскать разницу между ценой того, что должно было быть предоставлено в рамках прекращенных отношений, и ценой того, что должно быть предоставлено по заменяющей сделке, а также иные дополнительные убытки» (III.-3:706: Заменяющая сделка). Однако и в том случае, когда заменяющая сделка не совершена, кредитор сохраняет право на возмещение убытков по правилу «текущей цены»: «Если кредитор прекратил договорные отношения полностью или в части в соответствии с Разделом 5 и в разумный срок и разумным образом не заключил заменяющую сделку и при этом существует текущая цена исполнения обязательства, он вправе в той мере, в какой он имеет право на возмещение убытков, взыскать разницу между ценой договора и текущей ценой, существующей в момент прекращения договора, а также дополнительные убытки»[168].

По поводу категории «абстрактных убытков» М.И. Брагинский и В.В. Витрянский справедливо указывали, что в силу существующих общих норм суды и так имеют право по требованию заинтересованной стороны использовать правило цены заключенной взамен сделки и текущей цены [169]. Но было бы нелишним закрепить соответствующее правило законодательно.

В российском праве правила о возмещении убытков при прекращении договора (ст. 393.1 ГК РФ) были включены в текст главы 25 ГК РФ Федеральным законом от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ, принятым в рамках реформы гражданского законодательства.

При этом в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательства» судам разъяснено, что, по смыслу ст. 393.1 ГК РФ, а также п. 1 и 2 ст. 405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, допустившую нарушение договора, повлекшее его досрочное прекращение (к примеру, расторжение в судебном порядке или путем одностороннего отказа добросовестной стороны от исполнения договора). При этих условиях убытки в виде разницы между ценой, предусмотренной в прекращенном договоре, и текущей ценой возмещаются стороной, нарушившей договор, независимо от того, была ли заключена другой стороной взамен прекращенного договора аналогичная (замещающая) сделка. Если в отношении исполнения, предусмотренного прекращенным договором, имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения таких убытков и в том случае, когда замещающая сделка им не заключалась (п. 2 ст. 393.1 ГК РФ). При этом под текущей ценой понимается цена, взимаемая в момент прекращения договора за сопоставимые товары или услуги в месте, где должен был быть исполнен договор, а при отсутствии текущей цены в указанном месте - цена, применяемая в ином месте, которая может служить разумной заменой с учетом транспортных и иных дополнительных расходов.

Если же кредитором заключена замещающая сделка взамен досрочно прекращенного договора, то он имеет право потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, предусмотренной прекращенным договором, и ценой на сопоставимые товары (работы, услуги) по условиям замещающей сделки (п. 1 ст. 393.1 ГК РФ). Соответствующие товары (работы, услуги) либо их аналоги могут быть приобретены в той же или иной местности по одной или нескольким сделкам, замещающим прекращенный договор. Причем добросовестность действий кредитора по заключению замещающей сделки предполагается.

Что касается должника, выступающего в роли ответчика в споре по требованию кредитора о взыскании разницы между ценами по прекращенному договору и замещающей сделке, то он может представить доказательства того, что кредитор, заключая замещающую сделку, действовал недобросовестно или неразумно и умышленно либо по неосторожности содействовал увеличению размера убытков или не принял разумных мер к их уменьшению. К примеру, должником могут быть представлены доказательства чрезмерного несоответствия цены, предусмотренной замещающей сделкой, текущей цене, определяемой по правилам п. 2 ст. 393.1 ГК РФ.

Заключение кредитором замещающей сделки до того, как будет прекращен первоначальный договор, не влияет на исполнение обязанностей должника по этому договору и соответственно на обязанность кредитора принять такое исполнение. При этом кредитор получит право потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценами по первоначальному договору и замещающей сделке лишь в том случае, если впоследствии первоначальный договор будет прекращен в связи с нарушением обязательства, которое послужило причиной заключения кредитором замещающей сделки.

При этом удовлетворение требования кредитора о взыскании с должника убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре и текущей ценой, либо ценой замещающей сделки не освобождает должника от возмещения иных убытков, причиненных кредитору.

4) Необоснованные доходы нарушителя и размер упущенной выгоды.

По английскому праву, истцу может присуждаться сумма, соответствующая незаконно полученной прибыли ответчика.

В английском праве такой способ защиты допускается в ограниченных случаях, когда нарушение должника носило умышленный характер, было нацелено на извлечение дохода и у кредитора имеется обоснованный интерес в предотвращении извлечения должником данного дохода, а также в ряде иных случаев. В США такой способ защиты был прямо предусмотрен в ст. 39 Третьего свода права реституции и неосновательного обогащения 2011 г. (Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment) на случай умышленных нарушений договоров. В голландском праве взыскание доходов нарушителя договора допускается ст. 6:104 ГК Нидерландов как способ расчета убытков кредитора.

Согласно части второй п. 2 ст. 15 Модельного Гражданского кодекса для государств - участников СНГ предусмотрено право кредитора на взыскание упущенной выгоды в размере не меньшем, чем необоснованные доходы нарушителя.

На основе заимствования данных правил предлагается установить в ГК РК норму, согласно которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого необоснованные доходы, то потерпевший вправе требовать возмещения убытков в размере не меньшем, чем такие доходы. Предлагаемый способ расчета убытков позволит усилить ответственность за нарушение договорных обязательств и смягчить бремя доказывания упущенной выгоды. Иными словами, если есть факт того, что лицо, нарушившее право другого лица, извлекло вследствие нарушения доход, то потерпевшему уже не нужно будет доказывать, что и он мог бы извлечь такой же доход в качестве своей упущенной выгоды. Это обстоятельство будет считаться доказанным. Включение данного правила в ст. 9 ГК РК позволит применять его как к нарушению договорных обязательств, так и к деликтам.

При этом, такой порядок расчета убытков должен применяться лишь к умышленным правонарушениям.

Предлагаемая норма не изменяет общее определение упущенной выгоды (неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено). Как видно из изложенного выше примера, тот факт, что поставщик извлек доход в размере 0,5 млн. тенге, вовсе не исключает, что при обычном обороте и покупатель, мог бы извлечь такой же доход, если бы поставщик надлежаще исполнил свои обязательства. Другой вопрос, что по текущей редакции п. 4 ст. 9 и п. 4 ст. 350 ГК РК покупатель попросту не сможет доказать свою упущенную выгоду, если только не представит суду в качестве доказательства свой «сорвавшийся» из-за действий поставщика контракт или другие меры, предпринятые им, для получения выгоды и сделанные с этой целью приготовления. А таковых может и не быть. В итоге получается, что покупатель в большинстве случаев претендует лишь на возврат той суммы, которую он уплатил по договору и прочих сумм реального ущерба (ст. 477 ГК РК). Упущенную выгоду он взыскать, как правило, не может, даже когда она явно видна из действий самого поставщика.

Изложенное правило взыскания необоснованной выгоды в договорных обязательствах установит новый способ расчета упущенной выгоды, существенно смягчив бремя доказывания упущенной выгоды для договорного контрагента. Иными словами, если есть факт того, что лицо, нарушившее право другого лица, извлекло вследствие нарушения доход, то потерпевшему уже не нужно будет доказывать, что и он мог бы извлечь такой же доход в качестве своей упущенной выгоды. Это обстоятельство будет считаться доказанным.

Схожая по своему содержанию норма уже предусмотрена в действующем законодательстве применительно к частному случаю корпоративной ответственности. Имеется в виду Закон РК «Об акционерных обществах», который в п. 2 ст. 63 устанавливает: «2. Общество на основании решения общего собрания акционеров или акционер (акционеры), владеющий (владеющие в совокупности) пятью и более процентами голосующих акций общества, от своего имени вправе обратиться в суд с иском к должностному лицу о возмещении обществу вреда либо убытков, причиненных им обществу, а также о возврате обществу должностным лицом и (или) его аффилиированными лицами прибыли (дохода), полученной в результате принятия решений о заключении (предложения к заключению) крупных сделок и (или) сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, повлекших возникновение убытков общества, в случае если должностное лицо действовало недобросовестно и (или) бездействовало». Процитированная норма позволяет обществу взыскивать не только убытки в их общепринятом понимании (когда на обществе лежит бремя их доказывания), но и весь доход, который необоснованно получили лица, причинившие обществу убытки.

5) Заведомо оцененные (договорные) убытки. В юридической печати последних лет заметную поддержку получает хорошо известная зарубежному праву категория заранее оцененных убытков, когда стороны предварительно определяют в заключаемом ими договоре сумму возмещения таких возможных будущих убытков, уплачиваемых при нарушении обязательств. Их можно именовать «заранее оцененные убытки» или «оговоренные убытки», «договорные убытки».

Убытки в заранее определенном сторонами размере при нарушении договора напоминают неустойку в форме штрафа. Но существенное различие между ними заключается в том, что при взыскании штрафа не нужно доказывать наличие убытков, в то время как для взыскания договорных убытков требуется доказать их возникновение и причинную связь с нарушением, но не доказывая их размера.

Подобная норма не вписывалась в советское гражданское право, потому что расширяла возможности договорного усмотрения сторон и вступала в противоречие с планово-директивным руководством народным хозяйством. Заранее определенные убытки вели бы к отступлению от плана, что было совершенно недопустимо.

Концепция заранее оцененных убытков в свое время встретила возражения авторитетных авторов, справедливо указывавших, что такая оценка есть чистейшая фикция, не дающая положительных результатов [170]. Сегодня данный аргумент, всецело привязанный к социалистическим реалиям, не звучит.

Тем не менее, категория договорных убытков действующему праву достаточно хорошо известна и используется в ряде имущественных сфер, прежде всего в области природоохранительного права, нормы которого предусматривают взыскание убытков при правонарушениях на основании твердо определенных такс.

Категория оцененных убытков получила свое отражение в нормах части четвертой ГК РФ, где предусматривается выплата при нарушении авторских и смежных прав по выбору потерпевшего лица вместо возмещения убытков определенной компенсации (п. 3 ст. 1252). Ее размер определен двояко: а) денежными рамками (от 10 тыс. до 5 млн. руб.), которые применяются по усмотрению суда, и б) двукратной стоимостью нарушенного объекта или права его использования (ст. 1301, 1311 ГК).

В английском праве альтернативой взысканию компенсационных убытков является взыскание заранее оцененных убытков (liquidated damages) в соответствии с положением договора, если соответствующее условие предусмотрено. Сумма заранее оцененных убытков должна быть добросовестной попыткой оценки возможных фактических убытков. Если суд сочтет, что сумма заранее оцененных убытков слишком велика, то положение договора может быть признано недействительным. Тогда суд взыщет лишь обычные компенсационные убытки. Схожим образом в DCFR предусмотрено, что «Если условиями обязательства предусмотрено, что должник, нарушивший обязанность, обязан уплатить кредитору за такое неисполнение определенную сумму, кредитор вправе требовать уплату такой суммы независимо от фактического ущерба.

Однако, даже если предусмотрено иное, сумма, установленная таким образом договором или иным юридическим актом, может быть уменьшена до разумного предела в тех случаях, когда она в значительной степени не соответствует ущербу, причиненному в результате неисполнения, и иным обстоятельствам» (III.-3:712: Согласованный платеж за неисполнение)[171].

На первый взгляд, может сложиться впечатление, что изложенные выше правила тождественны предусмотренным ГК РК положениям о неустойке в форме штрафа (заранее определенной твердой денежной сумме), однако, сумма заранее оцененных убытков взыскивается взамен действительных убытков, даже если она меньше (или больше) суммы убытков, поскольку именно об этом договорились стороны. Соответственно, если проводить параллели с неустойкой, то речь могла бы вестись только об исключительной неустойке, которая, согласно новелле Закона РК от 27 февраля 2017 года и устоявшемуся в научной литературе подходу, может устанавливаться только в законодательных актах, но не в договоре.

Вместе с тем, применительно к договорам с участием предпринимателей столь категоричный подход отечественного законодателя, не допускающий оценку и включение в договоры заведомых убытков, вряд ли оправдан. В целях реализации принципа свободы договора в коммерческих сделках представляется верным дополнение ГК РК правилом о взыскании заранее оцененных убытков в соответствии с условиями договора. Такое правило может иметь самостоятельное значение и предусматривать субсидиарное применение к нему правил о договорной неустойке. Наряду с этим необходимо предусмотреть и право суда в исключительных случаях скорректировать соответствующую сумму, если она явно несправедлива и несоразмерна фактическим убыткам потерпевшего.

6) Совершенствование правил о договорной неустойке

В отношении неустойки или заранее оцененных убытков бизнесу крайне важно, чтобы суды не вмешивались в размер этих сумм и не снижали их. Оптимальное решение по этому вопросу сложилось в немецком праве. По общему правилу (ст. 343 Германского гражданского уложения), суд может снизить неустойку (только по заявлению должника), если она явно несоразмерна убыткам и иным негативным последствиям нарушения. Но согласно действующему Германскому торговому уложению, в отношениях между предпринимателями снижение неустойки не дозволяется (ст. 348). Наличие специального предписания в ГТУ на этот счет не означает, что любые договорные условия о неустойке в коммерческих контрактах будут автоматически признаваться в судах. Так, на практике в случае явной и «вопиющей» несоразмерности неустойка может быть подвергнута пересмотру в суде путем применения положений о добросовестности сторон (ст. 242 ГГУ). Таким образом, если неустойку обещал заплатить коммерсант, то суд вправе снизить ее только в самых исключительных случаях при наличии признаков явного злоупотребления правом.

С учетом изложенного, применительно к ст. 297 ГК РК, необходимо пересмотреть вопрос о судебном полномочии на снижение размера договорной неустойки в коммерческих контрактах, ограничив эти случаи лишь явным злоупотреблением правом, уточнив, что такое злоупотребление имеет место, если несоразмерная неустойка «навязана» в условиях неравных переговорных возможностей слабой стороне, а во всех иных случаях - только в ситуации, когда размер неустойки настолько аномально завышен, что имеются признаки притворной сделки. Также представляется важным предусмотреть, что если нарушение договора носило умышленный и недобросовестный характер, суд не вправе снижать неустойку.

В тех же случаях, когда чрезмерно высокая неустойка подлежит взысканию с субъекта, не осуществляющего предпринимательскую деятельность, следует отменить норму, предусматривающую право суда на снижение такой неустойки исключительно по ходатайству должника. В этой ситуации суд должен обладать соответствующей дискрецией вне зависимости от того, поступило соответствующее ходатайство от должника или нет.

Также необходимо пересмотреть правила соотношения убытков и неустойки с тем, чтобы в п. 1 ст. 351 ГК РК предусмотреть, что для предпринимательской деятельности убытки следует взыскивать в полной сумме сверх неустойки, если иное не предусмотрено договором. Такое правило закреплено в ст. 624 ГК Украины: «1. Если за нарушение обязательства установлена неустойка, то она подлежит взысканию в полном размере, независимо от возмещения убытков». Зачетная неустойка применяется в соответствии с пунктом 2 этой статьи не в качестве общего правила, а если это предусмотрено договором.

7) Введение правил о преддоговорной ответственности. Соглашение о порядке ведения переговоров

Недобросовестное поведение при ведении переговоров зачастую служит основанием возникновения у добросовестного потерпевшего значительных убытков, которые, по казахстанскому праву, просто невозможно взыскать. Укрепление принципа добросовестности требует его распространения не только на поведение субъекта, осуществляющего гражданские права, но и на преддоговорные отношения контрагентов, чтобы лица, вступающие в переговоры, были обязаны вести себя добросовестно и воздерживаться от причинения убытков друг другу на стадии ведения переговоров о заключении договора. В противном случае причиненные убытки должны взыскиваться в полном объеме с тем, чтобы поставить добросовестного участника переговоров в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом.

Идея преддоговорной ответственности (culpaincontrahendo) принадлежит немецкой школе пандектного права и ее представителям Р. фон Иерингу, Г. Дернбургу, Б. Виндшейду и другим. Основателем данной концепции по праву считается Р. фон Иеринг. В одноименной статье, датированной 1861 г., он выделил основания преддоговорной ответственности и разделил ее на виды [172].

Ответственность за недобросовестное ведение переговоров (culpa in contrahendo, precontractual liability) хорошо известна многим европейским правопорядкам и актам международной унификации частного права (ст. 2.15 Принципов УНИДРУА: «Недобросовестные переговоры»

1. Сторона свободна проводить переговоры и не несет ответственности за недостижение согласия.

2. Однако сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне.

3. Недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной»;

ст. II.-3:301 Модельных правил европейского частного права: «Нечестное и/или недобросовестное ведение переговоров

(1) Лицо свободно в проведении переговоров и не отвечает за недостижение соглашения.

(2) Лицо, которое вступило в переговоры, обязано вести их добросовестно и честно и не прекращать переговоры в случаях, когда это будет противоречить требованиям добросовестности и честной деловой практики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором.

(3) Сторона, нарушившая эту обязанность, отвечает за потери, причиненные другой стороне таким нарушением.

(4) В частности, требованиям добросовестности и честной деловой практики противоречит вступление в переговоры и их ведение без действительного намерения достичь соглашения с другой стороной».

К идее преддоговорной ответственности, развитой германским гражданским правом, близка доктрина promissory estoppel в англо-американском праве (в основном США, Австралии). Национальное законодательство стран англо-американского права напрямую не устанавливает ответственность за преддоговорные нарушения, но налагает на стороны подразумеваемые позитивные обязанности вести начатые переговоры добросовестно (implied positive duty to negotiate in good faith) и приложить все усилия, чтобы довести переговоры либо до их успешного завершения, либо до добросовестного отказа от них. Согласно исследованию, проведенному С.Будылиным, в странах общего права нет «преддоговорной ответственности» в том смысле, как это выражение понимается в основных странах европейского континента. Иначе говоря, сторонам переговоров о заключении договора не вменяется обязанности вести эти переговоры «добросовестно». Многие виды преддоговорного поведения, которые на континенте признаются «недобросовестными», в юрисдикциях общего права блокируются теми или иными специальными правовыми нормами. В юрисдикциях общего права свободы у стороны переговоров существенно больше, чем на европейском континенте. Так, сторона имеет полное право в любой момент выйти из переговоров, не интересуясь тем, что об этом думает другая сторона.

Английское право, несмотря на отсутствие требования о «добросовестном» ведении переговоров, вовсе не оставляет участников оборота беззащитными от нечистоплотных переговорщиков. Так, если переговорщик тем или иным образом ввел контрагента в заблуждение, то с него могут быть взысканы убытки контрагента. Но не в иске о недобросовестном ведении переговоров, неизвестном английскому праву, а во вполне традиционном деликтном иске о введение в заблуждение (deceit) (в том числе если, например, продавец солгал несостоявшемуся покупателю, что прекратил переговоры с другими претендентами). Если переговорщик сообщил неверные сведения ненамеренно, в определенных случаях он все равно может быть признан ответственным перед контрагентом за его убытки, включая чисто экономические. Это также деликт (относительно новый для английского права) - о «неосторожном сообщении недостоверных сведений» (negligent misstatement). Если одна сторона в ходе переговоров что-то пообещала другой, но это обещание не приобрело силу договора (например, ввиду отсутствия встречного предоставления), то при определенных условиях может вступить в действие доктрина «эстопеля из обещания» (promissory estoppel), а именно, если другая сторона, полагаясь на это обещание, изменила свою позицию к своей невыгоде, то суд может принять меры для устранения несправедливости. Обычно такой мерой является отказ в удовлетворении каких-либо требований первой стороны, если они противоречат ранее данным ею обещаниям. Если сторона переговоров разгласила или использовала в своих корыстных целях полученную от контрагента конфиденциальную информацию, она может понести за это ответственность.

Если в результате переговоров договор был заключен, но впоследствии обнаружилось, что одна из сторон в процессе переговоров сообщила контрагенту недостоверную информацию, то контрагент тем более не остается без защиты. Относящиеся к договору утверждения о фактах известны как заверения (representations) и гарантии (warranties). В случае их недостоверности у пострадавшей стороны есть целый букет потенциальных исков и мер судебной защиты, основанных на деликтном и договорном праве, соответственно [173].

Во Франции до реформы обязательственного права ФГК [174] не содержал каких-либо положений относительно преддоговорной стадии, что частично было восполнено практикой Кассационного суда Франции. В ходе реформы был добавлен подраздел под названием «Переговоры», который включает в себя три статьи 1112, 1112-1 и 1112-2. Основная идея регулирования заключается в том, что каждая из сторон свободна начать, продолжать, а также в любой момент прекратить ведение переговоров. Однако, согласно абзц. 1 ст. 1112 ФГК предел этой свободы состоит в «требовании добросовестности». Целью введения этого подраздела является установление принципов, регулирующих преддоговорную стадию правоотношений, путем кодификации сложившихся правовых позиций в судебной практике: принципа свободы договора, принципа добросовестности и ответственности за виновное нарушение в процессе ведения переговоров. Необходимо также учитывать, что 20 апреля 2018 года Парламент Франции при принятии Закона о ратификации реформы изменил редакцию ст. 1112 ФГК, придав ей более расширительное толкование, в результате которого строго очерчен состав убытков, подлежащих взысканию за недобросовестное ведение переговоров. Так, исключается возмещение любого позитивного интереса, то есть не только упущенной выгоды от незаключенного договора, но и потери шанса получить ее. Размер убытков должен быть обусловлен причинно-следственной связью с фактом нарушения при осуществлении права прекратить переговоры, а не с их прекращением как таковым. Последнее согласуется с принципом свободы договора. Поэтому возмещение упущенной выгоды от незаключенного договора, даже в смягченной форме потери шанса, косвенно приводило бы к тому же результату, что и заключение договора.

Законодательство Германии весьма широко закрепляет нормы о преддоговорной ответственности, разработанные в рамках реформы обязательственного права 2002 г. на основании обширной судебной практики. Так, в ГГУ было введено несколько норм, которые регулируют преддоговорные правоотношения, однако ни разу не упоминая устоявшийся термин culpa in contrahendo. Абзац 2 § 241 предусматривает, что «в соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны». Абзац 2 § 311 в свою очередь устанавливает: «Обязательство, содержащее обязанности согласно абзацу 2 § 241, возникает также посредством:

1) вступления в переговоры о заключении договора;

2) подготовки договора, по которому одна из сторон, в расчете на соответствующие правоотношения по сделке, предоставляет другой стороне возможность влиять на свои права, правовые блага и интересы либо доверяет их ей;

3) деловых контактов.

При этом законодатель Германии ограничился очень общими положениями, тем самым оставляя возможность применять сложившуюся до 2002 года очень подробную судебную практику по отдельным категориям дел без ограничений.

В России в ГК РФ включена ст. 434-1, предусматривающая обязанность возмещения убытков в случае недобросовестного прерывания переговоров о заключении договора. Эта норма является одним из проявлений culpa in contrahendo, однако, далеко не идентичным с немецким вариантом регулирования. В качестве примеров различий можно назвать следующие:

- российская норма регулирует лишь процесс переговоров, тогда как немецкий подход намного шире и включает в себя также подготовку договора и деловые контакты;

- российская норма никак не регулирует участие в переговорах и ответственность третьих лиц (посредники, оценщики, эксперты).

Однако, основной чертой, объединяющей ст. 434-1 с немецким правом, является наличие обязанности ведения переговоров в соответствии с принципом добросовестности.

На сегодняшний день законодательство Казахстана не содержит ни одной нормы, которая бы непосредственно регулировала подготовку договоров, кроме малоприменимого на практике правила ст. 400 ГК РК, согласно которому если разногласия, возникшие при заключении договора, были по соглашению сторон переданы на рассмотрение суда, условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда. Заявления, сделанные в процессе переговоров, урегулированы отчасти в рамках норм о недействительности сделок, заключенных в результате существенного заблуждения либо обмана (пп. 8 и 9 ст. 159 ГК РК).

В этой связи необходимо использовать потенциал деликтного права Казахстана и, в отличие от немецкого права, не распространять действие договорного права на преддоговорные отношения, а последовать английскому опыту в области representations и французскому опыту, где преддоговорная ответственность является деликтной, поскольку она локализована в преддоговорном периоде и ее основанием является статья 1240 ФГК (до реформы - статья 1382 ФГК).

К выводу о деликтной природе преддоговорной ответственности пришла и российская судебная практика, несмотря на то, что соответствующая статья 434-1 ГК РФ помещена в главе «Заключение договора». Так, в силу прямого указания п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 к такого рода требованиям субсидиарно применяются положения гл. 59 «Обязательства вследствие причинения вреда» ГК РФ. Иначе говоря, Верховный Суд РФ недвусмысленно признал деликтную природу ответственности за недобросовестное ведение переговоров.

Таким образом, в вопросах возмещения ущерба за нанесение вреда во время подготовки договора казахстанское право может быть усовершенствовано на основе опыта Франции, где преддоговорные отношения являются вопросом регулирования деликтного права.

Так, главу 47 особенной части ГК РК необходимо дополнить статьей, предусматривающей ответственность за недобросовестное поведение при ведении переговоров, предусмотрев в ней исчерпывающий перечень случаев такого недобросовестного поведения и сформулировав правило, что целью соответствующей компенсации является удовлетворение так называемого негативного интереса потерпевшего, что характерно именно для деликтной ответственности. Учитывая то, что применение правил о добросовестности в казахстанской судебной практике довольно ограничено, а регламентация преддоговорных отношений для казахстанского права будет абсолютной новеллой, требующей крайне взвешенного и осторожного применения судами, представляется необходимым предельно сузить дискрецию суда в применении данной нормы, детализировав на уровне ГК основания и пределы ответственности за недобросовестное ведение переговоров. Также на данном этапе преждевременным является введение ответственности за внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора, которая, как показано выше, предусмотрена в DCFR, Принципах УНИДРУА и ГК РФ. Дело в том, что правовая грань между общим правилом о свободе выхода из переговоров и специальным правилом о запрете неожиданного (неоправданного) выхода из переговоров настолько неопределенна и субъективна, что существует значительный риск неверного ее установления судами и, как следствие, безосновательного применения этого вида ответственности против вполне добросовестных лиц. Более того, английское право не предусматривает ответственности за прерывание переговоров о заключении договора, считая право на выход из переговоров в любое время и по любой причине неприкосновенным. Полагаем такой подход гораздо более разумным и определенным, нежели предоставление судам свободы усмотрения в вопросе оценки состоявшегося прерывания переговоров на предмет его добросовестности. При этом соответствующие нормы будут стимулировать участников гражданского оборота к заключению отдельных соглашений о ведении переговоров, особенно в сферах сложных инвестиционных и корпоративных контрактов.

Также в общую часть ГК необходимо включить отдельную статью, предусматривающую соглашения о порядке ведения переговоров, в которых могут устанавливаться различные правила их ведения, условие о запрете на ведение параллельных переговоров с третьими лицами в течение установленного в таком соглашении срока ведения переговоров (так называемое условие об эксклюзивности переговоров), внесение платы за выход из переговоров без рациональных экономических резонов (break-upfee), конфиденциальность полученной в ходе переговоров информации, последствия нарушения конфиденциальности, порядок раскрытия информации, обязательства в течение определенного срока не начинать конкурировать с другой стороной в случае срыва переговоров на стадии после предоставления этой другой стороной конфиденциальной информации о своих ноу-хау, используемых в бизнесе, и т.п. Стороны также могут зафиксировать в таком соглашении обязанность по уплате неустойки в случае нарушения установленных в таком соглашении правил ведения переговоров. На практике такие соглашения иногда оформляются при ведении переговоров о заключении крупных инвестиционных или финансовых контрактов, однако, поскольку законодательством Казахстана такие договоры не предусмотрены, а бизнес-партнеры стремятся избежать риски, связанные с неадекватной квалификацией такого соглашения по казахстанскому праву, они вынуждены подчинять их действию иностранного права.

Сарина С.А.,

к.ю.н., ассоциированный профессор

ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета

МЕЖДУНАРОДНЫЕ АРБИТРАЖНЫЕ УЧРЕЖДЕНИЯ

Остановимся подробнее на деятельности учреждений международного коммерческого арбитража, таких как Международный арбитражный суд Международной торговой палаты, Лондонский международный арбитражный суд, Американская арбитражная ассоциация, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты. Эти арбитражные учреждения обладают необходимыми возможностями, персоналом, они предлагают отвечающие современным потребностям правила процедуры и одновременно предоставляют сторонам значительную долю автономии в согласовании собственной процедуры проведения арбитражного разбирательства.

Лондон давно известен в качестве места проведения арбитражей, относящихся к судоходству, торговле товарами, страхованию и строительству. Большинство арбитражей в названных выше отраслях традиционно проводилось арбитрами - не юристами. При возникновении спора, например, в сфере судоходства, чаще всего, предметом арбитражного разбирательства становилось толкование стандартных форм контрактов. Стороны назначали арбитрами своих коллег из той же сферы бизнеса, а процесс очень напоминал процесс в английском суде - с его особым вниманием к устным слушаниям, перекрестному допросу, прениям сторон и т.д. решение арбитража могло быть обжаловано в лондонский Коммерческий суд по мотивам ошибочного применения материального права и по другим основаниям. Такие апелляции, в форме так называемых особых дел, рассматривавшихся по специальным правилам, в 1970-е гг. составляли до 40-50% всего количества дел в Коммерческом суде. Арбитраж рассматривался в качестве «делегированного правосудия» в том смысле, что хотя он и дозволялся законом, суды осуществляли постоянный контроль за его ходом и вынесенными решениями.

Англия известна своим чрезвычайно детально разработанным коммерческим правом. Коммерческий суд в Лондоне, подразделение Высокого суда, созданный в XIX в., рассматривает не только коммерческие споры, но и большое количество международных дел. Около 75% дел Коммерческого суда включают иностранную сторону, а в 50% споров обе стороны происходят из-за границы [175]. Высококвалифицированные юристы, специализирующиеся в коммерческом праве, - барристеры и солиситоры - образуют тот узкий круг, из которого происходят, во-первых, арбитры, а во-вторых, судьи Коммерческого суда.

Именно возможность обжалования арбитражного решения по существу вкупе с типично английской процедурой и безусловным применением английского права вели к тому, что до 1979 г. никто, кроме англичанина, не порекомендовал бы Лондон в качестве места проведения международного коммерческого арбитража, хотя в то время в Лондоне происходило бесчисленное количество арбитражей с участием иностранных участников [176]. МТП категорически отказывалась избирать Лондон в качестве места проведения своих арбитражей, если только стороны сами не договорились об этом. В то же время Коммерческий суд оказался перегруженным делами, в том числе апелляциями на арбитражные решения.

Понимая, что без изменения ситуации Лондон не имеет возможности спорить с МТП за привлечение крупнейших арбитражей и теряет международный арбитражный бизнес. Палата Лордов приняла решение о проведении реформы английского арбитражного законодательства. В 1979 г. был принят новый Арбитражный закон, который отменил обжалование в суд арбитражного решения по существу, оставив такую возможность только за решениями в традиционно «английских» сферах арбитража - судоходстве, страховании и торговле товарами [177]. Процедура «особых дел» была превращена в обычную апелляцию. Дальнейшее развитие судебной практики больше сузило основания для обжалования даже этих категорий дел, сведя их к спорам, противоречащим стандартным условиям контрактов.

В настоящее время большая часть английских арбитражей в сфере судоходства, страхования и строительства по-прежнему проводится арбитрами - не юристами. Элита юридической профессии концентрируется на крупных международных делах, рассматриваемых как в арбитраже, так и в Коммерческом суде.

Все это вместе взятое привело к тому, что в Лондон «пришли» арбитражи МТП (по количеству рассматриваемых дел под эгидой МТП Лондон теперь занимает третье место после Парижа и Женевы), а также к тому, что Лондонский международный арбитражный суд постепенно превратился в один из ведущих арбитражных центров мира. Вся его деятельность направлена на привлечение в Лондон как можно большего количества крупных международных арбитражей.

Арбитражный закон 1979 г. был заменен новым Арбитражным законом, вступившим в силу с 1 января 1997 г. Он предоставляет сторонам еще большую гибкость в определении арбитражной процедуры и делает последнюю дешевле и короче судебной. В числе важных особенностей нового Арбитражного закона следует назвать частичную возможность обжалования арбитражного решения по существу - по мотивам неправильного применения норм материального права. Суд рассматривает такие апелляции по особым правилам, обычно без проведения слушаний и вызова сторон, и вправе подтвердить арбитражное решение полностью или в части. Это знаменует собой некоторый отход от принципа невозможности обжалования арбитражного решения в суд. Однако необходимо подчеркнуть, что обращение в суд может быть исключено по взаимному соглашению сторон.

Лондонский международный арбитражный суд (ЛМАС), предоставляет всесторонние арбитражные услуги для использования при любой правовой системе и на любом из основных языков мира. ЛМАС в состоянии обеспечить административную организацию для проведения арбитражного разбирательства во многих странах мира посредством соглашений с соответствующими арбитражными центрами и арбитражными органами.

Лондонский международный арбитражный суд был открыт в 1892 г. как Лондонская арбитражная палата по инициативе Муниципального совета лондонского Сити. Это, пожалуй, старейший арбитражный орган в мире. Он был переименован в Лондонский арбитражный суд в 1903 г., а затем снова в 1981 г. - в Лондонский Международный арбитражный суд (ЛМАС). Его теперешнее наименование отражает характер его деятельности, которая полностью посвящена международному коммерческому арбитражу. В 1986 г. ЛМАС был зарегистрирован в качестве компании с ограниченной ответственностью. Высшим органом управления ЛМАС является Совет директоров, членами которого являются специалисты в области международного коммерческого арбитража, представители трех основателей ЛМАС - Муниципального совета лондонского Сити, Лондонской торгово-промышленной палаты и Уставного института арбитров. Высшим должностным лицом ЛМАС является его Президент, одновременно занимающий должность Председателя Совета директоров [178].

Важнейшим органом управления ЛМАС является его Арбитражный суд, состоящий из Президента, четырех вице-президентов и 25 членов - ведущих специалистов в области международного коммерческого арбитража из разных государств мира. Сам суд не занимается разрешением споров. В его функции входит назначение и отвод арбитров, решение спорных вопросов, возникающих в процессе слушаний дел, а также обеспечение надлежащего прохождения арбитражей и правильного применения регламента. В отличие от МТП, Суд ЛМАС не занимается проверкой вынесенных арбитражных решений.

Хотя ЛМАС находится в Лондоне, он предоставляет услуги по организации и проведению арбитражей в любой стране мира как в соответствии со своим собственным Регламентом, так и на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. Для этого в ЛМАС создано пять «Советов пользователей»: европейский, североамериканский, азиатско-тихоокеанский, панафриканский и латиноамериканский. Членами этих советов являются юристы компаний и иные лица, представляющие международные промышленные и торговые организации, юристы-международники и юридические фирмы, а также практикующие международные арбитры из более чем сорока стран. ЛМАС имеет своих официальных представителей во всех этих странах, а также в Комиссии ООН по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ и в Комиссии Европейского союза. Когда арбитраж проводится за пределами Великобритании, административные услуги сторонам и арбитрам оказываются Секретариатом ЛМАС в Лондоне, соответствующим арбитражным учреждением или центром, секретариатом одного из «Советов пользователей» или одним из национальных представителей ЛМАС.

Арбитражный суд ЛМАС был образован в настоящем виде в 1985 г. как главный орган ЛМАС. Он играет ключевую роль в эффективной деятельности международной арбитражной системы, которую ЛМАС стремится обеспечить [179].

Ныне действующий Регламент ЛМАС вступил в силу 1 января 1998 г. Он отразил все последние тенденции английской и международной арбитражной практики и находится в полном соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже и новым английским законом 1996 года. ЛМАС подчеркивает, что его Регламент предназначен «для всемирного использования»[180].

Арбитражное разбирательство начинается с направления истцом заявления о проведении арбитража в адрес Регистратора Суда ЛМАС. Оно должно содержать наименования и адреса сторон и их представителей, копию арбитражного соглашения, краткое изложение обстоятельств спора и требований истца к ответчику, указание на договоренности сторон в отношении профессиональных вопросов, таких как язык, место проведения арбитража, число арбитров и другие, либо предложения истца в отношении них, если договоренность между сторонами отсутствует, кандидатуру арбитра, назначаемого истцом, регистрационный сбор и подтверждение направления копий заявления и сопровождающих его документов ответчику [181].

В 30-дневный срок после получения заявления ответчик обязан направить Регистратору письменный отзыв, содержащий его возражения, встречные претензии к истцу (если они имеются), имя назначаемого им арбитра и подтверждение направления копий отзыва и сопровождающих его документов истцу [182].

По общему правилу (если стороны не договорились об ином) споры разрешаются одним арбитром, если только Суд ЛМАС, учитывая обстоятельства дела, не решит, что целесообразно назначить трех арбитров. Стороны вправе сами выдвинуть кандидатуры арбитров, однако окончательное решение об их назначении принимается Судом ЛМАС. Суд вправе отказаться назначить выдвинутого стороной арбитра, если он не удовлетворяет требованиям, предъявляемым им к арбитрам, в частности, требованиям независимости и беспристрастности. В этом случае стороне дается 15-дневный срок для выдвижения новой кандидатуры. Пропуск стороной установленного срока для выдвижения арбитра рассматривается ЛМАС как «окончательный и безусловный отказ от возможности выдвижения кандидатуры арбитра». В этом случае назначение недостающего арбитра производится Судом ЛМАС. Он не поддерживает официального списка арбитров, из которого производились бы назначения, однако имеет большую базу данных имен кандидатов с указанием их опыта, квалификации и специализации. Из этой базы данных и производится назначение, с учетом «характера сделки, существа и обстоятельств спора, гражданства, местонахождения и языков сторон, а также, при наличии более чем двух сторон, количества сторон»[183].

Арбитры должны оставаться во время процесса беспристрастными и независимыми. До своего назначения они заполняют декларацию об отсутствии обстоятельств, вызывающих сомнения в их беспристрастности и независимости. Решение по поводу отвода, заявленного одному или более арбитрам, принимается Судом ЛМАС. В обязанности арбитров входит «относится к сторонам справедливо и беспристрастно, предоставляя каждой стороне достаточную возможность для изложения своей позиции…», и установленные процедуры, «подходящей к обстоятельствам данного дела, избегая ненужных проволочек и расходов…»[184].

По требованию одной из сторон арбитраж может проводить устные слушания. Состав арбитража обладает широкими полномочиями: в отсутствии соглашения сторон об ином, арбитры вправе вызывать и заслушивать свидетелей, назначать по собственной инициативе экспертов, истребовать от сторон доказательства, которые они считают относящимися к делу, продлевать процессуальные сроки, разрешать вступление в дело третьих лиц и др. Арбитры вправе по ходатайству одной из сторон принимать любые обеспечительные меры, хотя стороны вправе требовать принятия таких мер и в судебных органах.

Если отсутствует соглашение сторон, вопрос о месте проведения арбитражного разбирательства решается Судом ЛМАС, а о языке - составом арбитража.

Споры рассматриваются арбитрами на основании закона или правовых норм, избранных сторонами, а при отсутствии такого выбора - на основании того закона или норм права, которые они сочтут надлежащими. Мотивированное решение по делу выносится в письменной форме. Оно принимается большинством голосов арбитров, а при отсутствии большинства - председателем состава арбитража. Подписанное арбитрами решение направляется в Суд ЛМАС, который затем направляет заверенные копии его сторонам спора.

Арбитражные расходы ЛМАС включают регистрационный сбор, административные издержки и гонорары арбитров. Две последних категории определяются в зависимости от времени, затраченного на разрешение спора. Распределение арбитражных расходов между сторонами производится в решении по делу, исходя из принципа, что «расходы, понесенные сторонами, должны отражать успех или неудачу сторон в арбитражном разбирательстве»[185]. Однако арбитры вправе при определенных обстоятельствах отступить от этого принципа. Кроме того, они вправе, при отсутствии соглашения сторон об ином, взыскать с проигравшей стороны расходы на оплату юридической помощи выигравшей стороны.

Нельзя не отметить, что Регламент ЛМАС отличается детальной проработкой всех основных вопросов арбитражного разбирательства. Он значительно превосходит по объему Регламенты ведущих арбитражных учреждений, оставаясь при этом лаконичным и ясным. Порядок уплаты арбитражных расходов (поэтапно, а не всей суммы авансом) и их исчисление в зависимости от фактически затраченного арбитрами времени, а не в процентном отношении к цене иска, выгодно отличают ЛМАС, например, от МТП. В то же время, несмотря на свою международную ориентацию, ЛМАС в значительной мере остается английским учреждением. Чаще всего им применяется английское право, а в качестве арбитров приглашаются ведущие специалисты в английском праве - отставные судьи и барристеры высшего ранга.

Международный арбитражный суд Международной торговой палаты является одним из наиболее авторитетных центров по рассмотрению международных коммерческих споров, так как он признан одним из ведущих арбитражных учреждений мира. Он был создан в 1923 г. и с тех пор рассмотрел более четырнадцати тысяч споров, значительная часть которых к числу крупнейших - как по суммам, в отношении которых шел спор, так и вследствие их политического значения [186]. Каждый год арбитражи МТП включают стороны и арбитров из более чем 100 государств, а арбитражи проводятся примерно в 40 странах мира. МТП разрешает коммерческие споры международного характера, однако она может принять к рассмотрению и дела, не входящие в эту категорию, при условии заключения сторонами соответствующего арбитражного соглашения.

Суд МТП - фактически административный орган. Сам по себе разрешением споров он не занимается. В его функции входит санкционирование начала арбитражного разбирательства (установление существования между сторонами prima facie - «на первый взгляд» - соглашения о передаче спора на рассмотрение в арбитраж МТП), в необходимых случаях назначение арбитров, определение места проведения арбитража, если оно не предусмотрено соглашением сторон, и администрирование арбитражного процесса в соответствии с Регламентом Арбитражного суда МТП [187]. Проведение арбитража и вынесение решения входит в компетенцию арбитров, назначаемых в соответствии с Регламентом МТП. Международная торговая палата была создана в Париже в 1919 г. в качестве ассоциации предприятий с международной ориентацией и их национальных организаций в целях «развития торговли во всем мире». В настоящее время членами МТП являются более 8 000 предприятий и организаций из более чем 120 стран мира [188].

В состав Арбитражного суда МТП входит его Председатель, заместители Председателя и около семидесяти членов. Председатель суда избирается, а его заместители назначаются Советом МТП. Совет МТП назначает членов Суда по предложению национальных комитетов МТП по принципу: один член от каждой страны, где имеется национальный комитет. Ни один из членов Арбитражного суда, включая его Председателя, не получает вознаграждения за свою деятельность в его рамках [189].

Одной из наиболее важных функций Суда является проверка и одобрение вынесенного арбитрами решения по делу. Ни одно решение, принятое в соответствии с Регламентом МТП, будь оно промежуточным, частичным или окончательным, не является официальным до тех пор, пока оно не будет одобрено Судом. Целью такой проверки является обеспечение единообразности решений в рамках МТП и уменьшение риска их последующей отмены.

Суд принимает свои решения на пленарных заседаниях, проводимых один раз в месяц. По вопросам, не терпящим отлагательства, решения принимаются Председателем Суда или его заместителем с последующим докладом о таких решениях на очередном пленарном заседании Суда.

При Суде существует постоянно действующий Секретариат, возглавляемый Генеральным секретарем. В его состав входят также советники, ответственные за непосредственное администрирование дел, другие юристы и административный и технический персонал [190].

МТП поддерживает список арбитров, куда включаются кандидатуры, предложенные национальными комитетами МТП. Стороны вправе избрать арбитров, не входящих в список МТП, однако назначение таких арбитров должно быть одобрено Судом МТП.

МТП применяет только свой собственный Регламент. Ныне действующий Регламент вступил в силу 1 января 1998 г. Кроме того, МТП может выступать в качестве компетентного органа при назначении арбитров в арбитражах «ad hoc», в том числе в арбитражах, проводимых в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Арбитраж МТП начинается с направления истцом заявления об арбитраже, в котором указывается ответчик, излагается существо спора и называется имя арбитра. К заявлению прилагаются соответствующие документы, включая соглашение об арбитраже либо контракт, содержащий арбитражную оговорку, также 2500 долларов в качестве «невозмещаемого аванса на административные расходы»[191].

Секретариат МТП направляет копию искового заявления ответчику, который обязан в тридцатидневный срок дать отзыв на иск, заявить встречные требования, если они имеются, а также указать имя назначенного им арбитра.

Регламент МТП предусматривает, в отсутствие соглашения сторон об ином, назначение одного арбитра во всех случаях, когда сумма спора не превышает 1 млн. долларов. Большая часть споров МТП, тем не менее, разрешается тремя арбитрами.

В зависимости от соглашения между сторонами они либо сами назначают третьего арбитра - председателя, либо два арбитра избирают третьего арбитра. Если порядок назначения председателя не был установлен заранее либо если стороны не приходят к соглашению о его кандидатуре либо о кандидатуре единоличного арбитра или пропускают установленный срок его назначения, Суд МТП назначает единоличного арбитра или председателя, обычно из страны, к которой не принадлежит ни одна из сторон. Для этого МТП направляет запрос в соответствующий национальный комитет [192].

Каждый арбитр до своего назначения или утверждения обязан заполнить «заявление о независимости», указав в нем все обстоятельства, которые могут вызвать сомнения в его беспристрастности и независимости. Требование стороны об отводе арбитра направляется в Суд, который и принимает окончательное решение. Мотивы его сторонам не сообщаются.

После утверждения арбитров Судом МТП они обязаны составить документ, именуемый «Актом о полномочиях арбитров». Этот важнейший документ содержит наименования и адреса сторон, место проведения арбитража, и некоторые другие положения. Акт о полномочиях арбитров подписывается арбитрами и обеими сторонами и направляется в Суд, который его утверждает.

После этого проводится слушание дела. Арбитры вправе заслушать стороны, свидетелей и экспертов сторон. Они могут по собственной инициативе назначать экспертов. Арбитры также вправе принять любые обеспечительные меры. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитры решают спор на основании тех норм права, которые они считают применимыми.

После завершения слушания дела арбитры большинством голосов выносят, письменное решение, которое подписывается арбитрами и сообщается сторонам Секретариатом Суда. Решение арбитров является окончательным и в принципе может быть оспорено в суде только на основании положений Нью-Йоркской конвенции.

Следует обратить внимание на две существенные особенности арбитража МТП: роль Суда и порядок назначения, и особую роль председателя состава арбитража. Поскольку он вправе единолично вынести решение по существу спора, к выбору кандидатуры председателя в МТП следует подходить с особым вниманием.

Регламент МТП чрезвычайно краток и не свободен от недостатков. К числу важнейших из них принадлежит слабость положений о принятии арбитрами обеспечительных мер. Стороны вправе обращаться за принятием таких мер в государственные суды, что, естественно, затягивает арбитражное разбирательство. В 1990 г. МТП приняла специальные правила, которые предусматривают возможность принятия арбитром любых обеспечительных мер, необходимые для «предотвращения вреда или невосполнимого ущерба» еще до начала арбитражного процесса [193].

Арбитраж МТП неоднократно критиковался за его дороговизну, так как административные расходы и гонорары арбитров определяются в зависимости от суммы спора. Административные расходы и гонорар арбитров рассчитываются на основе суммы, являющейся предметом спора, что позволяет сторонам заранее предусмотреть стоимость арбитража, а также лишает стороны стимула к завышенным исковым требованиям или к встречным искам. В каждом арбитраже сторонам гарантируется получение всех преимуществ, соответствующих понесенным административным издержкам.

Гонорар определяется в зависимости от шкалы, пропорциональной сумме, составляющей предмет спора, в зависимости от затраченного времени, так как Международный арбитражный суд не видит оснований для того, чтобы препятствовать быстрому разрешению спора. Он назначает сумму гонорара, учитывая одновременно быстроту разбирательства, сложность арбитража и время, затраченное арбитром [194]. Однако за МТП стоит непререкаемый авторитет, ее арбитражные решения всегда отличаются высоким качеством и практически повсеместно рассматриваются судами с особым доверием, что необходимо учитывать при выборе арбитражного учреждения.

В США действует множество различных арбитражных судов, но основным и наиболее авторитетным арбитражным органом, рассматривающим споры, возникающие из внешнеэкономических отношений сторон, является Американская Арбитражная Ассоциация (далее ААА). Именно этот постоянный арбитражный суд может рассматривать споры американских и казахстанских контрагентов при наличии арбитражного соглашения.

Американская арбитражная ассоциация - некоммерческая организация, ставящая своими целями «изучение, распространение, организацию и администрирование процедур по разрешению всех видов споров посредством арбитража, медиации, примирительных процедур, переговоров, демократических выборов и других добровольных средств» (п. 1 ст. 2 Устава ААА в редакции 1997 г.).[195].

Арбитражное регулирование в США основано на федеральном законодательстве, законодательстве штатов и судебной практике. Федеральное законодательство регулирует вопросы, относящиеся к федеральной юрисдикции, и именно оно касается вопросов торговли с иностранными государствами. Арбитражное законодательство и судебная практика штатов практически не затрагивает сферу международной торговли, кроме отдельных вопросов, связанных с исполнением решений. Федеральным арбитражным законом является принятый в 1925 г. Закон США об Арбитраже (United States Arbitration Act). С тех пор он неоднократно изменялся и дополнялся.

ААА рассматривает споры по самым различным категориям - от коммерческих до трудовых, и каждая категория таких дел регулируется своим Регламентом. Для рассмотрения международных коммерческих споров применяются Международный арбитражный регламент 1997 г. и Дополнительные процессуальные правила международного коммерческого арбитража 1986 г. Регламент может применяться как самостоятельно, так и совместно с Правилами международного арбитража.

ААА была учреждена в 1926 г. и является независимой, неправительственной и некоммерческой организацией. Руководит Ассоциацией Правление директоров, ведут все текущие административные дела эксперты в области арбитражного процесса. Штаб-квартира ААА находится в Нью-Йорке, а ее региональные офисы расположены в более чем 30 городах США, это такие как Даллас, Майами, Бостон, Вашингтон, Сан-Франциско и др.

Согласно Регламенту правовым основанием для разрешения споров ААА является письменное арбитражное соглашение в форме арбитражной оговорки в контракте или в виде отдельного соглашения по уже возникшему спору, в которых прямо должна быть предусмотрена юрисдикция ААА.

Предъявляя иск в ААА, в силу арбитражной оговорки в контракте истец информирует ответчика о возбуждении дела в виде Нотиса (Demand) и направляет в соответствующий офис ААА. В Нотисе указывается характер спора, сумма искового требования и размер требуемого возмещения (цена иска).

Арбитры избираются сторонами по своему усмотрению или из списка арбитров, который ведется ААА, или вне его. Допускается избрание арбитров не из числа граждан США.

В Регламенте подробно предусматриваются все вопросы арбитражного производства: заполнение вакансий арбитров, порядок их отвода, время и место заседания состава арбитров, представительство сторон, рассмотрение дела в отсутствии сторон, представление доказательств, экспертиза, порядок и сроки вынесения решения, и иные вопросы арбитражного производства.

К Регламенту прилагается положение об арбитражных сборах в виде шкалы в зависимости от размера искового требования.

В Регламенте говорится также о праве сторон заявлять отвод всем арбитрам, при наличии на то предусмотренных оснований, и из числа граждан США, и в отношении иностранных так называемых «нейтральных» арбитров.

В качестве причин для отвода в Правилах указывается на заинтересованность арбитров в ходе дела или отсутствие у них независимости при решении спора. Вопрос о дисквалификации арбитров по этим причинам решается ААА [196].

Международный регламент ААА является достаточно детальным и хорошо разработанным документом, а стоимость конечно арбитража ААА меньше, чем в МТП. Однако следует учитывать, что арбитражный процесс в рамках ААА в значительной мере отражает практику американского судебного процесса с его состязательностью и особым вниманием к устным показаниям.

В современной международной практике заключения внешнеторговых контрактов в качестве места проведения арбитражного разбирательства коммерческих споров часто стал указываться Стокгольм. Этому способствует в значительной степени нейтральный статус Швеции в мировом сообществе, благоприятное и заинтересованное отношение правительства страны к арбитражу и доверие к шведской юридической системе.

Потому что шведское законодательство содержит такие нормы, которые создают довольно эффективный механизм разрешения споров, гарантируя минимальное вмешательство в рассмотрение спора государственных органов, в первую очередь судов.

Наиболее представительным органом в Швеции является Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, который является постоянно действующим. Основными функциями Арбитражного института являются содействие сторонам в выборе арбитров, организация проведения заседаний арбитража, а также помощь в случаях, когда возникают трудности в осуществлении арбитражного рассмотрения спора.

Коммерческий арбитраж в Швеции возник очень давно, первое упоминание о нем имеется в провинциальных кодексах уже в XIII в. Достаточно полное законодательство об арбитраже появилось в 1887 г. Ныне действующий закон об арбитраже вступил в силу в 1929 г. В этом же году были также приняты положения, касающиеся соглашений об арбитраже и решений суда с участием иностранной стороны. Эти положения относятся к исполнению решений арбитражным судом, и они были приняты во исполнение Женевской конвенции об исполнении арбитражных решений с участием иностранного элемента 1927 г. В основном они включены в Закон о соглашениях и решениях Арбитражного суда с участием иностранного суда [197].

Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты был учрежден в 1917 г. В своей нынешней форме Институт функционирует с 1949 г. Он является органом Торговой палаты, однако управляется независимым Правлением, состоящим из шести человек, которые назначаются на три года Советом директоров Торговой палаты. Текущее руководство осуществляет Секретариат, возглавляемый Генеральным секретарем. Регламент Арбитражного института специально оговаривает, что Председатель, заместитель Председателя Правления и Генеральный секретарь Арбитражного института должны быть юристами [198].

Арбитражный институт является одним из ведущих центров по разрешению международных коммерческих споров, хотя количество ежегодно рассматриваемых в нем дел остается незначительным по сравнению с МПТ, ААА или ЛМАС. Например, если в 1970-х годах было рассмотрено 20 дел, то в 2003 г. в Арбитражном институте рассмотрено 140 дел. Однако оговорки об арбитраже в Стокгольме рассеяны в многочисленных торговых, инвестиционных и других контрактах, а также в двухсторонних и многосторонних международных договорах [199].

В Швеции редки случаи, когда крупные коммерческие споры разрешаются в государственных судах. Большинство из них передается в арбитраж либо, если спор имеет особое значение, шведское правительство выступает в качестве посредника. Арбитрами в подавляющем большинстве случаев выступают лица, достигшие вершины своей карьеры, т.е. судьи высокого ранга или отставные судьи, старшие юристы компаний и ведущие профессора права. Чаще всего арбитрами, прежде всего председателями, назначаются судьи. Их круг невелик и они обслуживают как внутренний, так и международный арбитраж. Поэтому арбитраж в Швеции нередко характеризуют как «параллельное правосудие» и систему «судья напрокат».

Три ведущих шведских юридических фирмы обслуживают все основные шведские компании, включая «Вольво», «СААБ» и «Электролюкс». Поэтому нередко, что в крупном деле в арбитраже участвуют представители всех трех ведущих юридических фирм [200].

В течение 70 лет в Швеции действовали Арбитражный закон 1929 г. и Закон об иностранных арбитражных соглашениях и решениях 1929 г. Они были недавно заменены новым Арбитражным законом, вступившим в силу с 1 апреля 1999 г. Одновременно с ним вступил в силу новый Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты [201].

В Швеции концепция автономности арбитражной оговорки была подтверждена, в частности, в двух решениях Верховного суда - по делу Noorrkopings Trikafabris v. Per Person в 1936 г. и по делу Harhansson v. Asfaltbellagnigar в 1976 г.[202].

Стокгольмский арбитражный институт предлагает следующую арбитражную оговорку: «Любые разногласия, споры или претензии, вытекающие или связанные с настоящим договором или в связи с нарушением, окончанием или недействительностью договора, должны рассматриваться в соответствии с правилами Института арбитража Торговой палаты Стокгольма». Институт формулирует три дополнения к оговорке. Первое касается количества арбитров. Допускается, что спор подлежит разрешению единоличным арбитром, что обходится сторонам значительно дешевле.

Другие дополнения касаются языка разбирательства и материального права, подлежащего применению. Необходимость указания языка связана с тем, что рассмотрение дела на двух языках является более дорогостоящим и длительным. Предварительная договоренность о применимом праве до начала арбитражного разбирательства также, несомненно, ускоряет процесс рассмотрения дела.

Новый Арбитражный закон регулирует как внутренний, так и международный арбитраж, проводимый на территории Швеции. Арбитражным путем могут разрешаться многочисленные категории споров, прежде всего коммерческого характера. Арбитры вправе решать вопросы о гражданско-правовых последствиях применения антимонопольного законодательства, толковать договоры и восполнять пробелы в них, а также разрешать споры об установлении фактов. Закон устанавливает порядок формирования состава арбитража, требования к арбитрам, порядок проведения арбитражного разбирательства, требования к арбитражным решениям, основания для их отмены или признания недействительными, а также пределы вмешательства судов в арбитражный процесс. Сторонам предоставляется широкая автономия в выборе арбитражного режима. Основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений соответствуют ст. 5 Нью-Йоркской конвенции.

Международные коммерческие споры могут разрешаться в Арбитражном институте по одному из следующих регламентов: Регламенту Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты, Регламенту ускоренного арбитража, Регламенту страхового арбитража, Регламенту медиации, а также по документу под названием «Услуги и процедуры на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ»[203].

Арбитраж по правилам основного регламента начинается с подачи истцом в Арбитражный институт заявления об арбитраже, в котором указываются наименования и адреса сторон и их представителей, изложение существа спора и требований истца. К заявлению прилагается копия арбитражного соглашения, а также указывается имя назначенного стороной арбитра. Вместе с подачей заявления об арбитраже истец обязан уплатить регистрационный сбор в размере 1000 евро [204].

Арбитражный институт вправе отказать в принятии заявления об арбитраже, если он найдет, что «Институт не имеет юрисдикции в отношении спора», либо если истцом не был уплачен регистрационный сбор. Если же все условия соблюдены, Институт направляет копию заявления ответчику и предоставляет ему срок для ответа на заявление и предъявления встречных требований, а также назначения арбитра [205].

Если стороны не договорятся об ином, то назначаются три арбитра. При отсутствии соглашения сторон и принимая во внимание сложность дела, цену иска и иные обстоятельства, Институт вправе решить, что спор подлежит разрешению одним арбитром. По общему правилу каждая из сторон назначает по одному арбитру, и затем Институт назначает Председателя. Если спор подлежит разрешению одним арбитром, он назначается Институтом. Этот же порядок применяется при пропуске одной из сторон установленного срока для назначения арбитра. Институт не поддерживает списка арбитров и не консультируется со сторонами по поводу их кандидатур. Единственное требование Регламента - чтобы Председатель или единоличный арбитр происходил из иной, нежели стороны в споре, страны. Однако и это требование может быть изменено соглашением сторон либо по решению Института. Арбитр взамен выбывшего назначается тем же лицом, которое назначило выбывшего арбитра [206]. Таким образом, например, отведенный арбитр был назначен Институтом, то Институт же и произведет новое назначение.

Регламент содержит традиционные требования к арбитрам - беспристрастность и независимость, а также устанавливает возможность заявления арбитрам отвода в течение 15 дней после того, как соответствующей стороне стали известны основания для него. Решения по вопросам отвода принимаются самим Институтом [207].

Арбитры рассматривают дела в соответствии с порядком, установленным соглашением сторон и Регламентом Института, действуя «беспристрастно, экономно и без задержек» и предоставляли каждой из сторон «достаточную возможность изложить свою позицию». В отсутствие соглашения сторон, арбитры вправе решать вопросы о языке арбитражного разбирательства и о применимом праве. Место проведения арбитража, если стороны о нем не договорились, определяется Институтом [208].

По требованию из сторон либо по собственной инициативе арбитры проводят устные слушания дела. Они вправе назначить экспертов, решать вопросы относимости и допустимости доказательств, а также принимать обеспечительные меры.

Решение по делу принимается большинством голосов арбитров, а при отсутствии большинства - Председателем состава арбитража. Регламент устанавливает, что решение должно быть составлено в письменной форме и быть мотивированным. Срок для принятия решения по существу составляет 6 месяцев со дня передачи дела составу арбитража, однако, Институт вправе в необходимых случаях продлить этот срок. Сразу же после его вынесения решение направляется сторонам, а одна его копия и протокол заседаний арбитража в Институт.[209] [80].

В 1995 г. Институт опубликовал свой Регламент ускоренного арбитража. В соответствии с ним дела всегда рассматриваются одним арбитром, процедура ускорена, устные слушания проводятся только по требованию одной из сторон и решение должно быть вынесено в течение трех месяцев [210].

Арбитраж в Стокгольме известен высоким качеством решений, которые традиционно уважаются во всех странах. Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты отличается ясностью формулировок и предоставляет сторонам широкую автономию в выборе арбитражного режима. Однако следует напомнить о том, что в Стокгольме стороны не имеют права голоса при назначении арбитра-председателя или единоличного арбитра, что целиком входит в прерогативы Института, между тем как роль Председателя весьма значительна, ибо он может, в отсутствие большинства голосов, единолично принять решение по делу. В этом его положение сходно с положением Председателя в арбитраже МТП и ЛМАС.

Абилова М.Н.,

доктор PhD, ассоциированный профессор

ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета

ВОПРОСЫ ИМПЛЕМЕНТАЦИИ ОТДЕЛЬНЫХ ИНСТИТУТОВ АНГЛИЙСКОГО ДОГОВОРНОГО ПРАВА В ПРАВОВУЮ СИСТЕМУ

РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН^[211]

О взаимодействии права Республики Казахстан и английского права можно говорить в нескольких аспектах. Первый связан с применением отдельных норм и принципов английского права в Международном Финансовом Центре «Астана»[212]; второй аспект может быть раскрыт в плоскости международного частного права и связан с выбором сторонами применимого к договору права; третьему аспекту непосредственно посвящен настоящий доклад, и он связан с так называемой «имплементацией» английского права (его отдельных принципов и норм) в гражданское законодательство Республики Казахстан в целях его совершенствования с учетом опыта английской правовой системы и других стран, «внедривших» и «адаптировавших» английское право к своим правовым реалиям.

Следует отметить, что изучение вопросов возможности имплементации английского права в действующее гражданское законодательство Республики Казахстан проводится разными исследователями и отдельными учреждениями в нескольких направлениях. Так, в частности, данное исследование проводится Каспийским общественным университетом в рамках проекта МОН РК «Модель совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан в условиях имплементации английского договорного права». Кроме того, перспективы внедрения целого ряда институтов английского права рассматриваются Министерством юстиции Республики Казахстан в ходе реализации проекта по имплементации отдельных положений английского и европейского права в рамках совершенствования предпринимательского законодательства и др.[213] Таким образом, в настоящее время английское право и вопросы имплементации отдельных его положений в национальное законодательство представляет собой огромный пласт вопросов, вызывающих интерес у научного сообщества и практикующих юристов. В рамках данного доклада мы осветим лишь некоторые институты английского договорного права и предпримем попытку сравнить положения этих институтов с действующим законодательством Республики Казахстан.

Оговорка о неизменности обязательств «Сlausula rebus sic stantibus». Рассматриваемая доктрина берет свое начало с римского права и применяется в ряде стран, с различиями в последствиях и порождает к себе неоднозначное отношение как в теории и законодательстве, так и на практике [214].

Как известно, основной целью обязательства является его надлежащее исполнение, а одним из принципов исполнения обязательств является неизменность обязательства, тесно связанная с невозможностью одностороннего отказа от исполнения (за исключением случаев, предусмотренных в законодательстве).

Доктрина clausula rebus sic stantibus довольно детально регулируется в ГГУ [215] и известна английскому договорному праву в виде понятия frustration или учения о тщетности договора [216].

Clausa rebus sic stantibus раскрывается в Black’s Law Dictionary как условие договора, устанавливающее, что договор обязателен только до тех пор, пока обстоятельства сохраняются в том же виде (остаются неизменными), в каком они были в момент подписания. Доктрина может быть применена, когда в обстоятельствах есть существенные изменения (а именно (1) меняется основание, при котором стороны давали согласие на обязательность для себя договора; (2) существенно меняется исполнение по договору)[217].

Английское право предусматривает ряд случаев освобождения сторон (discharge) от контракта. К таким основаниям относятся: соглашение сторон, исполнение, невозможность исполнения (frustration) и нарушение.

Если невозможно исполнить изначально обязательство, то ни один контракт не может быть исполнен. Доктрина тщетности договора появилась в 19-го веке, она освобождала стороны контракта от исполнения в некоторых случаях, которые делали исполнение невозможным после заключения контракта. В доктрине перечисляются следующие случаи:

1) гибель предмета контракта или, как пишет Трейтел [218], «уничтожение конкретной (особенной) вещи»;

2) в случае вмешательства органов публичной власти, если контракт противоречит закону;

3) отпадает единственная причина заключения контракта;

4) отпадает коммерческая цель контракта;

5) недееспособность или смерть лица - исполнителя в контракте оказания услуг, в которых важна личность исполнителя [219].

Также Трейтел выделяет такие основания, как недоступность (в том числе временную) предмета /вещи/ лица, которые имеют значение для исполнения [220], невозможность способа исполнения [221].

Вместе с тем, есть определенные условия, при которых доктрина frustration не применяется:

1) если стороны в контракте закрепили явное положение на случай возникновения обстоятельства, которое возникло (и, тем самым, изменило обстоятельства), т.е. можно было предвидеть обстоятельство и, тем самым, предусмотреть его в контракте;

2) если обстоятельство вызвано действиями сторон (self-induced);

3) когда возможен альтернативный способ исполнения;

4) когда исполнение договора просто напросто стало убыточным для сторон [222].

До правовой реформы в английском праве, а именно до принятия Frustrated Contracts Act в 1943 г. подобного рода дела разрешались не в пользу сторон, т.е. разрешение не носило характер справедливого решения [223]. В настоящее время основные положения доктрины тщетности договора, учитывая условия Frustrated Contracts Act, можно свести к следующему. По общему правилу контракт должен быть исполнен так, как это было предусмотрено сторонами. Однако, в исключительных случаях, когда становится невозможным исполнение обязательств по контракту, стороны могут быть освобождены от исполнения. При этом, соблюдаются следующие основные правила:

1) любые ранее выплаченные суммы подлежат возврату;

2) любые суммы, подлежащие оплате, перестают быть таковыми;

3) по усмотрению суда стороны могут вычесть понесенные до возникновения соответствующего обстоятельства расходы из причитающихся сумм;

4) стороне, которая получила выгоду (доход) от исполнения другой стороны, возможно, придется уплатить сумму за эту выгоду (доход)[224].

Frustration прекращает договор автоматически в момент наступления соответствующего события (frustrating event) и без какого-либо выбора для сторон [225].

Однако, стороны могут столкнуться с такими обстоятельствами, которые делают невозможным дальнейшее исполнение обязательства.

Что касается законодательства РК, на наш взгляд, оно уже содержит нормы, закрепляющие данный институт. Например, ст. 361 ГК РК гласит, что если в двустороннем договоре исполнение для одной стороны стало невозможным вследствие обстоятельства, за которое ни одна сторона не отвечает, то ни одна из сторон, поскольку в законодательном акте или договоре не предусмотрено иное, не вправе требовать исполнения договора. Каждая из сторон вправе требовать в этом случае возврата всего, что она исполнила, не получив соответствующего встречного исполнения. Или, например, ГК РК в ст.374 предусматривает возможность прекращения обязательства невозможностью исполнения. Так, обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое должник не отвечает. Действие настоящего правила не распространяется на денежные обязательства (п.1). В случае невозможности исполнения стороной обязательства, вызванной обстоятельством, за которое ни одна, ни другая сторона не отвечают, она не вправе требовать от другой стороны исполнения по обязательству, если иное не предусмотрено законодательством или договором. При этом каждая сторона, исполнившая обязательство, вправе требовать возвращения исполненного (п.2). В случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству (п.3). На наш взгляд, эти нормы сформулированы даже гибче, чем тщетность в английском праве.

Вместе с тем, ГК РК в ст.404 закрепляет основания для одностороннего отказа от исполнения договора по основаниям, предусмотренным в законодательстве или соглашением сторон, включая невозможность исполнения обязательства, основанного на договоре; признание в установленном порядке другой стороны банкротом, если иное не установлено законодательным актом Республики Казахстан о реабилитации и банкротстве; изменение или отмену акта государственного органа, на основании которого заключен договор.

Негативное последствие для законодательства и правоприменительной практики в том, что определение оснований невозможности исполнения ложится на суд и может зависеть от судебного усмотрения.

Так, в теории отмечается, что в бизнесе неразумно полагаться на суд в вопросе объявления о frustration. Если суд постановит, что в конкретном случае нет frustration (тщетности исполнения), ответчик будет вынужден оплатить ущерб как в случае нарушения контракта. Поэтому, отмечается, принято включать в бизнес-контракты так называемые форс-мажорные условия, которые будут включать в себя все возможные случаи освобождения от исполнения контракта, включая события, которые могут помешать исполнению, такие как забастовки, несчастные случаи, правительственные ограничения с точки зрения лицензий, война, эпидемии и так далее. Так, в договоре будет указано, что стороны могут приостановить действие договора или отменить его, если произойдет одно или несколько событий [226].

Кроме того, frustration в английском праве имеет слишком однозначные последствия в виде прекращения контракта, тогда как в романо-германском праве допускается и изменение обязательств (что представляет собой проявление гибкости в регулировании)[227].

Вместе с тем, в теории [228] говорится о необходимости разграничения понятий frustration, форс-мажор и трудности (hardships). При этом отмечается, что судьи не желают того, чтобы доктрина тщетности стала для сторон возможностью избежания ответственности в случае, когда контракт становится не выгодным. Еще одной причиной не частого применения доктрины в практике английских судей является возможность сторон включения в контракт условий о форс-мажоре, т.е. когда стороны могут предвидеть возможность (опасность) наступления тех или иных последствий, которые могут негативно сказаться на исполнении, тем самым, защитив себя. Еще одной оговоркой, которая может быть включена в контракт, является условие о так называемых трудностях и заключается в том, что стороны в случае определенных трудностей приложат совместные усилия для добросовестного пересмотра контракта с целью облегчить возникшие трудности.

В связи с этим, отмечается, что доктрина тщетности обладает следующими недостатками. Во-первых, при применении доктрины отсутствует определенность, т.е. трудно определить имело ли место frustration контракта. Данная неопределенность может быть нивелирована посредством оговорки о форс-мажоре или трудностях. Во-вторых, frustration имеет очень узкое значение, границы [229], которые можно отнести к тщетности. В то время, как оговорка о форс-мажоре или трудностях дает больше возможностей сторонам предусмотреть широкий перечень обстоятельств. В-третьих, стороны в оговорках о форс-мажоре и трудностях могут предусмотреть разного рода последствия. В этом смысле доктрина тщетности жесткая, т.к. она предусматривает только прекращение контракта, независимо от пожеланий сторон.

Исходя из указанного выше, учитывая, что нормы о неизменности обязательств содержатся в законодательстве РК, на наш взгляд, не стоит перенимать доктрину тщетности в ее чистом виде (в понимании английского права), поскольку это сузит основания и последствия невозможности исполнения обязательств, а также поставит стороны в положение, когда решение о наличии обстоятельств, делающих невозможным исполнение, будет целиком и полностью зависеть от суда.

Заверения об обстоятельствах (representations and warranties). Поскольку договор представляет собой договоренности сторон, письменные или устные, любому договору будь то в романо-германской правовой семье или английском праве, присущи определенного рода условия, утверждения, которые связывают или обязывают стороны, порождая, тем самым, обязательство для них. Эти утверждения, условия могут иметь место как на стадии переговоров, так и непосредственно закрепляться в договоре.

Согласно ст.393 ГК РК, договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям (п.1 ст.393). Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п.2 ст.393). Существенные условия определимы из положений законодательства для каждого вида договора и при остутствии этих условий договор считается незаключенным и считается важным для существования договора. Все, что касается преддоговорных отношений по праву РК, как правило, после заключения договора теряет силу и юридическое значение имеют уже обещания, утверждения, условия, которые стороны берут на себя по договору между ними.

При этом, в соответствии со ст.392 ГК РК, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (п.1). Если указанные правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон (п.2). Таким образом, в указанном случае принимаются во внимание обстоятельства, которые имели место до собственно заключения договора.

Английскому договорному праву также присуще определение условий договора между сторонами. Однако, условия в английском договорном праве обладают некоторыми специфическими чертами. Договор в английском праве - представляет собой обещание сторон друг другу.

В договоре согласно английскому праву существуют условия договора в широком смысле (contractual terms), которые могут быть как выраженными, так и подразумеваемыми. Иначе их именуют «утверждениями» (statements). Данные утверждения можно разделить на две группы. Первая группа - преддоговорные (pre-contractual) утверждения, или так называемые заверения - representations. Если эти заверения ошибочны, то данное обстоятельство представляет собой, например, введение в заблуждение (misrepresentation). Вторая группа - договорные (contractual) условия, которые, в свою очередь, подразделяются на conditions и warranties [230]. Разграничение этих двух понятий важно в английском праве в целях определения последствий в каждом случае. Так, если утверждение является условием контракта, его невыполнение будет являться нарушением контракта [231].

Что следует понимать под заверениями, существенными условиями и простыми условиями?

Representation - утверждение о факте (словестно или посредством действий), которое побудило кого-либо к действиям, к заключению контракта (например, покупатель полагался на заверение продавца о том, что крыша не протекает)[232].

Condition - оговорка или предварительное условие в контракте, составляющее его суть. В случае, если суд толкует условие контракта как существенное (condition), то его нарушение (или отсутствие достоверности касательно этого условия) дает право стороне, в отношении которой это имело место, считать себя свободной от всех обязательств (ответственности) по договору [233].

Warranty - выраженное или подразумеваемое обещание чего-либо, что в соответствии с контрактом гарантировано одной из сторон [234].

Касательно заверений, Оробинский В. пишет следующее: «(английские) судьи понимают: до письменного договора было что-то еще… чаще всего - переговоры, где кто-то кого-то в чем-то заверил» и перечисляет виды заверений:

1) просто слова,

2) просто мнение,

3) мнение специалиста,

4) торговое преувеличение,

5) торговое преувеличение «с прицепом»,

6) ввод в заблуждение [235].

Некоторые заверения могут не включаться (первые три) в договор и не влекут правовых последствий, другие - могут включаться в договор (последние три) и подразумевают определенные правовые последствия. В случае их включения в договор, они становятся условиями контракта в виде существенных условий (condition) и незначительных условий (warranty).

Существует четыре критерия, которые помогают разграничить заверения от условий контракта.

Так условиями контракта могут быть следующие утверждения:

1) если они были для стороны (согласившейся заключить договор) настолько важны, что именно эти утверждения стали предпосылкой для нее заключить соглашение;

2) меньший временной промежуток между утверждением и заключением договора дает основания рассматривать утверждение, как условие договора, и наоборот, чем больший временной промежуток проходит между утверждением и заключением договора, тем более увереннее можно рассматривать утверждение в качестве заверения;

3) в случае, если утверждение было сделано в устной форме, и при заключении письменного договора не было включено в его текст, то это является основанием для рассмотрения утверждения в качестве заверения;

4) в случае, когда одна из сторон контракта обладает специальными знаниями (а в этом случае можно говорить уже о неравных знаниях сторон) в отношении предмета договора, то утверждения этой стороны будут являться условиями договора, в то время, как утверждения второй стороны в адрес первой - не будут являться таковыми [236].

Таким образом, содержание любого гражданско-правового договора есть совокупность условий (term of contract), которым подчиняется заключенный договор. Определение условий договора с учетом разных критериев - это важная проблема содержания договора.

Английское договорное право проводит разграничение между понятиями condition и warranty. Первое понятие представляет собой существенное условие договора, по которому любое нарушение договора дает исправной стороне право на освобождение от дальнейшего исполнения договора и на возмещение убытков. Warranty является простым (второстепенным) условием, за нарушение которого потерпевшая сторона имеет право требовать возмещения ущерба, но не вправе отказываться от товара и считать договор расторгнутым. Однако при этом остается открытым вопрос о критериях отнесения условия к существенным или простым [237].

Это необходимо для того, чтобы можно было определить последствия (на что может рассчитывать потерпевшая сторона) в случае нарушения тех или иных условий - в виде прекращения договора или же в виде требования о возмещении убытков.

Так, condition является основной частью соглашения. В случае нарушения condition одной стороной невиновная сторона получает право прекратить контракт и отказаться от исполнения или продолжить контракт, но при этом потребовать возмещения ущерба (убытков). Warranty это субсидиарное обязательство, которое не является особо важным для контракта в целом и не влияет на его действие (действительность). Нарушение гарантии (warranty) не дает оснований для прекращения соглашения. Невиновная сторона в данном случае продолжает исполнение, но может потребовать возмещения ущерба (убытков). Классическим примером действия этих двух видов условий договора является Poussard v Spiers and Pond (1876) и Bettini v Gye (1876)[238].

Вместе с тем ошибочно полагать, что в случае заверений нет никаких правовых последствий. Английское право предусматривает разного рода последствия за нарушения заверений в случае обмана (мошенничества, введения в заблуждение), небрежности, а также отсутствия вины [239], что больше относится к деликтам.

Как было сказано выше, договорному праву РК также известен институт условий договора (именно в прямом понимании, не в понимании в английском праве). В нашем законодательстве условия могут подразделяться на существенные (обязательные для каждого отдельного вида договора) и простые. При этом законодательству РК не известен институт representation, как вид заверений, имевших место до заключения контракта. Вместе с тем, при имеющем место разграничении существенных и простых условий законодательство РК понимает слово «warranty» именно как гарантию сторон, которое включается в договор на иных равных условиях, а не как вспомогательное условие контракта.

Внедрение института заверений (representation) в законодательство Республики Казахстан могло бы систематизировать все виды условий договора, разграничить виды ответственности в каждом случае, усилить добросовестность сторон договорных (непосредственно преддоговорных) правоотношений и вместе с тем разграничить конкретные основания для отказа от договора (прекращения договора), взыскания убытков, а также признания договора недействительным.

Однако, при этом, негативным (в смысле - трудновыполнимым в практическом плане) моментом внедрения института является то, что основанием для разграничения рассмотренных выше трех категорий все же основано на определении намерений сторон, что не свойственно праву РК, а также на оценочном понятии «добросовестность». Более того, разграничение указанных трех видов утверждений в законодательстве РК может потребовать кардинального пересмотра фундаментальных основ договорного права.

Так, для имплементации данного института в законодательство РК потребуется внесение соответствующих изменений (пересмотр) в положения, касающиеся недействительности сделок, прекращения обязательств, заключения договора, условий договора, расторжения договора.

Для того, чтобы не «ломать» устоявшиеся основы договорного права в целом, можно было бы предусмотреть возможность ответственности сторон за их заверения, сделанные ими в преддоговорной стадии, которые сподвигли вторую сторону на заключение договора таким образом, чтобы предусмотреть ответственность за введение в заблуждение. При этом следует упомянуть, что ГК РК в ст.159 содержит следующую норму о введении в заблуждение: «Сделка, совершенная вследствие заблуждения, имеющего существенное значение, может быть признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения. Существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки, тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению».

Практика оговорки от убытков, потерь - «indemnity clause». Indemnity clause - условие контракта, в соответствии с которым одна сторона согласна отвечать за любой ущерб, который может быть причинен второй стороне [240]. Indemnity - 1) обязанность возместить любые потери другого лица; 2) право потерпевшей потери стороны требовать возмещения потерь от лица, которое приняло подобную обязанность; 3) возмещение или компенсация убытков (потерь)[241].

Подобное условие в английском праве относится к ограничивающим условиям. Оговорка исключает или ограничивает ответственность одной стороны в контракте, т.е. как правило, действует в интересах одной из сторон контракта, в случае наступления определенных условий.

Есть три категории исключающих оговорок: 1) полностью исключающие ответственность; 2) ограничивающие ответственность в пределах определенной суммы; 3) устанавливающие условия для осуществления договорных прав. Вместе с тем контракт может содержать оговорку от потерь в случае участия третьих лиц (например, когда предъявляется иск третьими лицами)[242].

Подобные оговорки представляют собой часть контракта, но только в случае, если она была известна стороне, которая согласно оговорке принимает обязательство по возмещению.

По общему правилу, подписавшее контракт лицо связано оговоркой, пока не будет доказан обман или введение в заблуждение [243]. Вместе с тем, сторона, которая берет обязательство, должна быть уведомлена об оговорке. А в этих целях, опять же, отмечается, что оговорка должна быть неотъемлемой частью контракта и должна быть сделана на момент его заключения [244]. Кроме того, если стороны ранее имели правоотношения, основанные на оговорке, то она может включаться и в дальнейших контрактах, но при условии, что обязанная сторона знала об этом [245].

Для ее применения, во-первых, суд должен определить, охватывает ли оговорка наступивший случай; и, во-вторых, любая неопределенность и двусмысленность должны толковаться против лица, которое ссылается на оговорку.

Оговорка выполняет определенные функции. Во-первых, она помогает распределить риски по контракту (например, вместо дополнительных расходов по страхованию, посредством оговорки можно возложить обязанность по возмещению убытков). Во-вторых, оговорка помогает сократить судебные расходы, посредством четкого распределения ответственности между сторонами [246].

Сторона, которая желает включения оговорки в контракт, должна «преодолеть три препятствия». Первое - оговорка должна быть должным образом инкорпорирована в контракт. Второе - оговорка должна быть должным образом истолкована и покрывать убытки. Третье - не должно быть нормы права, которая исключает оговорку [247].

В.Оробинский называет эту оговорку «подушкой безопасности», суть которой заключается в том, что стороны защищают друг друга от некой внешней угрозы, которую можно предвидеть. Логично: раз можно предвидеть, то можно и заранее договориться, как будем распределять последствия, кто и за что отвечает, пределы ответственности. «Подушкой безопасности» можно заслониться и от непреодолимой силы. В любом случае, речь идет о заранее взятом на себя обязательстве возместить потери стороны, возникшие из-за некоего внешнего риска [248].

Законодательство РК исходит из принципа свободы договора и надлежащего исполнения обязательства. Вместе с тем, принятое до нарушения обязательства соглашение сторон об освобождении должника от возмещения убытков, вызванных нарушением, ничтожно, однако стороны по взаимному соглашению могут предусмотреть взыскание только реального ущерба в имуществе (п.2 ст.350 ГК РК). Таким образом, оговорка подобного рода в ее английском понимании не содержится в праве РК, и более того, наоборот, не приветствуется.

На наш взгляд, негативным моментом внедрения данной оговорки в законодательство РК именно в том виде, как она представлена, применяется и толкуется в английском праве, может стать то, что слабая сторона в контракте, возможно, лишится прав и защиты и оговорка может использоваться сильной стороной в своих интересах.

Подводя итоги проведенного анализа, хотелось бы сказать следующее. Республика Казахстан взяла курс на совершенствование гражданского законодательства, которое зависит, в первую очередь, от развития теоретических исследований в этой области и, как следствие, зависит и совершенствование законодательной базы, регулирующей частноправовые отношения. Однако, при этом очень важно учитывать существенное отличие романо-германской и англо-саксонской правовых систем в отношении отдельных принципов и норм, понятий и институтов, их содержания.

Как верно было отмечено М.К. Сулейменовым, «искусственно вставленные в нашу систему вырванные из английского права институты и понятия могут повлиять на правовую систему в целом, и, в конечном счете, разрушить ее. Поэтому к имплементации английского права следует подходить очень осторожно. Необходимо также дифференцированно подходить к имплементации различных институтов английского права»[249]. Исходя из этого, считаем, что дальнейшее совершенствование гражданского законодательства Республики Казахстан в современных реалиях, в том числе в условиях имплементации английского права в национальную правовую систему, должно осуществляться сугубо с учетом применимости или неприменимости тех или иных принципов, норм, институтов и положений английского права для казахстанского общества.

Рыжик С. А.,

прокурор отдела организации представительства

прокуратуры Днепропетровской области Украины,

аспирант кафедры правосудия и уголовно-правовых дисциплин

Национального университета «Острожская Академия»,

г. Острог, Украина

Рыжик Д.А.,

студент 4 курса института прокуратуры и уголовной юстиции

Национального университета им. Ярослава Мудрого,

г. Харьков, Украина

СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ИНСТИТУТОВ АНГЛИЙСКОГО И УКРАИНСКОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА В СФЕРЕ ОХРАНЫ АТМОСФЕРНОГО ВОЗДУХА: ВИДЫ НАКАЗАНИЙ И УСТРАНЕНИЕ ПРИЧИНЕННОГО ВРЕДА

Актуальность темы.

В настоящее время глобальной проблемой многих стран мира становится загрязнение воздуха в результате несанкционированных выбросов вредных веществ в атмосферу. Охрана атмосферного воздуха является одним из острейших вопросов экологической безопасности правового государства. В последнее время, в связи с формированием высокоиндустриального общества резко усилилось антропогенное, негативное влияние человека на окружающую природную среду, которое грозит стать глобальной проблемой для всего человечества. Весомую роль в обеспечении безопасной для человека окружающей среды играет ее правовая охрана, а именно право, которое по своей природе выступает регулятором соответственных общественных отношений, что складываются в государстве.

Изложение основного материала.

Система правовых мер охраны атмосферного воздуха в развитых капиталистических странах, в том числе Великобритании, включает сложный комплекс юридических положений, начиная от положений о праве собственности на атмосферный воздух и кончая процедурой разрешения конфликтов, возникающих в связи с загрязнением воздушной среды. Предметом законодательства капиталистических государств по охране атмосферного воздуха является регулирование отношений по предотвращению его загрязнения и контроля за ним.

Специфической особенностью уголовного права Англии является отсутствие единого уголовного кодекса, вытекающей из всего хода исторического развития английского права в целом. Английским принято считать уголовное право Англии и Уэльса. В Шотландии действует совершенно самостоятельная правовая система, носящая отпечаток французского влияния. Как и прежние времена, в современной Англии основным источником права, в том числе и уголовного, являются законодательные акты парламента (статуты) и судебные прецеденты. При этом, действие доктрины прецедента зависит от иерархии судов. В настоящее время вся английская система прецедентов сводится к тому, что суды обязаны следовать решению более высокого суда, хотя высокие суды связаны своими предыдущими решениями [250]. Исключение составляет Палата лордов, которая начиная с 1966 года вправе изменять практику, отступив от прежнего решения, когда сочтет это необходимым. Следует отметить, что любая правовая норма, в том числе и прецедент, может быть изменена парламентским актом. Таким образом, судебный прецедент и парламентский акт существуют как два равноправных источника права, тесно взаимодействующих между собой.

Попытки кодифицировать уголовное право в Великобритании имеют давнюю историю, но все они безрезультатны [251]. Уголовное право все еще не кодифицировано. Классификация преступлений происходит по усмотрению лица, ее производящего, и не зависит от объекта преступного посягательства, от степени его важности, от тяжести преступления, поскольку таких понятий нет ни в теории, ни в законодательстве. К настоящему времени в английском законодательстве, в отдельных прецедентах, статутных законах и в иных источниках уголовного права, содержатся нормы, предусматривающие от 7200 до 7300 либо 7500 преступлений [252]. Преобладающий источник - законодательство, которое регламентирует практически все институты Общей части, а также содержит описание почти всех видов конкретных преступлений. Следует отметить, что основными действующими законами, которые содержат нормы Общей части уголовного права, являются: Закон об уголовном праве 1967 года, посвященный классификации преступлений; Закон об уголовном праве 1977 года (с дополнениями и изменениями) по вопросам сговора; Закон об уголовно наказуемом покушении 1981 года; Закон о компетенции уголовных судов 1973 года, рассматривающий вопросы назначения наказания (в том числе отсрочки приговора, пробации, условного освобождения, условной отсрочки исполнения наказания; Закон об исправлении правонарушителей 1974 года и другие законы об уголовном правосудии. При этом, законодательство Англии не содержит понятия преступления. В теории уголовного права популярно так называемое формальное определение: преступным называется деяние, наказуемое по закону, действующему во время его совершения. При этом, Дж. Ф. Стифеном в середине XIX века было дано следующее определение понятия преступления: «Преступлениями называются собственно действия, запрещенные законом под страхом наказания». Это определение признается классическим в английской доктрине уголовного права [253].

В настоящее время в Англии главную роль в регулировании отношений в области охраны атмосферного воздуха играют законы и принятые на их основе подзаконные акты. Фактически они играют такую же роль как аналогичные источники права в континентальной правовой системе. В этом смысле можно говорить о некотором сближении англо-американского и континентального права. В силу того, что закон носит общий характер и направлен на регулирование отношений в будущем, его потенциал как регулятора общественных отношений в области охраны атмосферного воздуха, по сравнению с судебными решениями, неизмеримо больше. Закон призван служить важным превентивным средством в деле правовой охраны окружающей среды. Акты об охране атмосферного воздуха от вредных выбросов (законы о «чистом» воздухе) в Великобритании были изданы в 1958, 1968, 1993 годах. В 1978 году принят Закон о контроле над загрязнением атмосферы. Все названные законы придают значение определению юридических критериев и понятия загрязнения, видам и источникам загрязнения, устанавливают целый комплекс требований, адресованных как государственным органам, так и промышленным предприятиям, загрязняющим воздушный бассейн.

Безусловно, одной из приоритетной задачей, которая сегодня поставлена перед многими странами мира, в том числе Великобританией и Украиной, является сбережение, улучшения и восстановления благоприятного для жизни людей состояния атмосферного воздуха.

За годы независимости в Украине принято ряд законов и других нормативно-правовых актов, регулирующие отношения по охране атмосферного воздуха, главными среди которых являются Законы Украины «Об охране окружающей природной среды» и «Об охране атмосферного воздуха». Из преамбулы Закона Украины «Об охране окружающей природной среды» следует, что атмосферный воздух является одним из жизненно важных элементов окружающей природной среды [254]. Вместе с тем, часть правовых норм являются нечеткими, некоторые законодательные механизмы достаточно сложные в практической реализации. Несовершенство правового урегулирования соответственных взаимоотношений проявляется и в процессе правоприменении таких норм.

Поэтому, во многих работах отечественных ученных в этой области содержатся выводы о том, что повышение опасности посягательств на окружающую среду, объективно требует совершенствования уголовно-правовой охраны природы. В частности, особое внимание уделялось в научных исследованиях таких ученых, как С.Б. Гаврыша, И.А. Харь, Т.В. Корняковой, А.Н. Шульги, В.Я. Тация, Н.И. Хавронюка, Ю.С. Шемшученка, В.П. Тихого, В.К. Матвийчука, В.И. Андрейцева и других.

Так, нормами Основного Закона Украины, а именно ст. 3 Конституции установлено, что «человек, его жизнь и здоровье, честь и достоинство, неприкосновенность и безопасность признаются в Украине наивысшей социальной ценностью»[255]. Таким образом, защита человека, охрана его жизни и здоровья от негативного воздействия окружающей среды является приоритетным направлением государственной политики, в том числе, и в отрасли экологической безопасности и охраны окружающей среды. Все природные богатства Украины - «земля, ее недра, атмосферный воздух, водные и другие природные ресурсы, находящиеся в пределах территории Украины, природные ресурсы ее континентального шельфа, исключительной (морской) экономической зоны являются объектами права собственности Украинского народа. В свою очередь, установленная конституционная обязанность каждого гражданина не причинять вред окружающей среде и устранять причиненный вред.

В соответствии со статьей 1 Уголовного кодекса Украины одной из главных задач уголовного законодательства является обеспечение охраны окружающей среды [256]. Для осуществления этой задачи Уголовный кодекс Украины определяет, какие общественно опасные деяния являются преступлениями и какие наказания применяются к лицам, их совершившим.

Уголовный кодекс Украины устанавливает ответственность за самые опасные правонарушения в области окружающей среды. Действующий Уголовный кодекс Украины содержит отдельный раздел VIII «Преступления против окружающей среды», в который вошли охраняемые уголовным законом общественные отношения в сфере использования природных ресурсов, охраны окружающей природной среды и обеспечение экологической безопасности. Большинство составов преступлений, указанных в разделе VIII УК Украины, устанавливают уголовную ответственность за нарушение установленных разнообразными нормативно-правовыми актами, правил использования и охраны природных ресурсов, при условии, если такими нарушениями причинен определенный вред окружающей среде, жизни или здоровью людей, либо создало угрозу причинения такого вреда или опасность для жизни и здоровья людей.

В соответствии со ст. 241 Уголовного кодекса Украины (загрязнение атмосферного воздуха) основным непосредственным объектом преступления является порядок охраны атмосферного воздуха, установленный с целью сохранения, улучшения и восстановления его состояния, рационального использования для производственных нужд, предотвращение и уменьшения вредного воздействия на атмосферный воздух, а также право человека на благоприятную окружающую среду [257]. Его дополнительным объектом могут быть жизнь и здоровье людей, в том числе и другие блага. Предметом преступления являются атмосферный воздух - естественная смесь газов (кислород, азот, аргон, углекислый газ, неон и др.), которая находится в открытом пространстве над территорией Украины за пределами жилых, производственных и других помещений. Объективная сторона состоит в загрязнении либо ином изменении природных свойств атмосферного воздуха путем насыщения его указанным в первой части этой статьи веществами и материалами, если это создало опасность для жизни, здоровья человека или для окружающей среды. Согласно украинского законодательства, загрязнение - это поступление в атмосферный воздух или образование в нем вредных (загрязняющих) веществ в концентрациях, превышающем установленные государством экологические нормативы. К наиболее распространенным загрязняющим веществам, выбросы которых в атмосферный воздух подлежат регулированию, законодательство относит оксиды азота, диоксида и другие соединения серы, оксиды углерода, свинец и его соединения, формальдегид [258]. Опасными загрязняющими веществами признаны металлы и их соединения, органические амины, летучие органические соединения, стойкие органические соединения, хлор, бром и их соединения, фтор и его соединения, цианиды, фреоны, мышьяк и его соединения. Конкретные способы загрязнения или иной конфигурации природных свойств атмосферного воздуха могут быть различными и на квалификацию не влияют. Преступление является оконченным с момента, когда вследствие загрязнения или иного изменения природных свойств атмосферного воздуха создана опасность для жизни, здоровья человека или для окружающей среды. Субъектами преступления являются граждане и должностные лица, достигшие 16-ти летнего возраста, на которых возложены обязанности по соблюдению специальных правил с целью недопущения загрязнения атмосферного воздуха. Такими могут быть работники предприятий, учреждений, организаций, в результате деятельности которых происходят загрязнения или иное негативное изменение атмосферного воздуха. Субъективная сторона преступления характеризуется умышленной или неосторожной формами вины. Квалифицирующими признаками преступления по ч. 2 ст. 241 Уголовного кодекса Украины является гибель людей или иные тяжкие последствия (массовое заболевание людей, существенное ухудшение экологической обстановки в том или ином регионе, уничтожение, массовая гибель или тяжкие заболевания объектом животного и растительного мира, причинение материального вреда в особо крупном размере и др.). Следует отметить, что уголовное наказание к виновным лицам применяется исключительно судом, и только после окончания досудебного расследования специально уполномоченными на то органами в соответствии с процессуальным порядком, установленным Уголовным процессуальным кодексом Украины.

Так, преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 241 Уголовного кодекса Украины, наказывается штрафом от ста до двухсот не облагаемых налогом минимумов доходов граждан или лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, или ограничением свободы на тот же срок. Те же деяния, если они повлекли гибель или заболевание людей, массовую гибель объектов животного и растительного мира либо иные тяжкие последствия, наказываются ограничением свободы на срок до пяти лет или лишением свободы на тот же срок (ч. 2 ст. 241 УК Украины). Таким образом, вид и размер наказания по украинскому уголовному праву зависит от степени общественной опасности совершенного преступления, определяется и назначается судом в рамках, определенными соответствующими статьями Уголовного кодекса Украины. Предприятия, учреждения, организации и граждане обязаны возместить ущерб, причиненный ими в последствии нарушения законодательства об охране атмосферного воздуха. Это общее положение о возмещении причиненного незаконными действиями вреда, предусмотренное гражданским законодательством, согласно которого имущественный вред выраженный в денежной сумме. В том случае, если ущерб не возмещен виновным лицом в добровольной форме, его взыскание осуществляется в судебном порядке.

Уголовная ответственность в Великобритании применяется также в виде штрафов или лишения свободы на основании решений уголовного суда. При этом, значительную гибкость деятельности правоохранительных органов придает отсутствие в английском праве принципа неотвратимости ответственности, то есть обязательности применения уголовных мер ответственности в отношении лица, совершившего правонарушение. Таким образом, полиция обладает неограниченным усмотрением в выборе мер пресечения правонарушения. Однако даже в тех случаях, когда виновные лица установлены, наиболее вероятным исходом дела будет предупреждение. Уголовные меры ответственности в этой стране применяются лишь в отношении злостных правонарушителей, либо когда имелось значительное загрязнение окружающей среды, либо когда случай получил широкую огласку, либо когда правонарушение можно квалифицировать как «грубое» или опасное преступление [259]. Кроме того, уголовная ответственность за загрязнение воздуха устанавливается в случае отсутствия надлежащего разрешения, сертификата или нарушения установленных стандартов.

В английском праве не существует фундаментального различия между использованием уголовных и административных санкций, и в своем практическом применении их сферы могут часто пересекаться или совпадать. Например, административная ответственность может выражаться в лишении лицензии на деятельность или пересмотре условий действующего разрешения. Следует отметить два момента. Одно и то же деяние может повлечь в Великобритании как уголовную, так и административную ответственность [260]. Органы по контролю за охраной атмосферного воздуха и соблюдением соответствующего законодательства, решают по своему усмотрению, какой вид ответственности следует применить в данном случае. Различные органы контроля за загрязнением окружающей среды предпочитают и различные меры наказания. Одни отдают предпочтение такой мере, как предупреждение, другие - уголовным санкциям, третьи полагают, что угроза применения административной ответственности (например, лишение лицензии) является более эффективным средством воздействия на нарушителя, чем угроза применения уголовного наказания. На выбор варианта действий должностного лица могут оказывать влияние традиции того органа, в котором он работает (некоторые административные органы более ориентированы на судебное преследование), а также на то, каким именно образом то или иное должностное лицо понимает «уголовность» деяния, его опыт и другие факторы. Даже в тех случаях, когда вынесено решение обратиться в суд, многие должностные лица органов по контролю за окружающей средой не спешат это делать до тех пор, пока не будет реального шанса на успех, то есть вынесения обвинительного приговора (проигранное дело рассматривается как ослабление авторитета должностного лица среди предпринимателей). Кроме того надо учитывать, что по английскому праву судьи по своему усмотрению определяют срок лишения свободы, и не в практике стороны обвинения указывать им желаемый срок. Так, Закон о чистом воздухе устанавливает штраф до 100 тыс. ф. ст. / день за загрязнения воздуха промышленными предприятиями.

Британским правом установлены обязанности, нарушение которых влечет за собой уголовную или гражданскую ответственность за экологический ущерб. Если же законодательный акт не устанавливает гражданскую ответственность, то решение вопроса о том, влечет ли нарушение закона гражданскую ответственность, является компетенцией суда. Например, установлена уголовная ответственность за сознательный сброс загрязнений, угрожающих жизни и здоровью человека, увеличены размеры гражданских штрафов таких для нарушителей. Если в основе прежней концепции гражданской ответственности лежала вина нарушителя в форме умысла или неосторожности, то в 70-е годы акцент сместился, и основное значение придается праву потерпевшего на возмещение ущерба. Отмечаются следующие виды подобных правонарушений: халатность, злоупотребление, нарушение общественного порядка, нарушение покоя граждан. Так, юридическое лицо (компания) и ее служащие считаются виновными в небрежности при нарушении обязательств перед лицом, здоровью или имуществу которого причинен ущерб. В случае удовлетворения иска истец получает компенсацию. Нарушение общественного порядка касается тех случаев, когда производство причиняет неудобства своим соседям, например, когда фабрика является источником неприятных запахов, шума, выбросов дыма, сажи, газов и других вредностей. Местные власти обязаны инспектировать свой район и в случае обнаружения нарушения общественного порядка издавать предупреждение о необходимости его устранения. В этом случае вступает в действие закон, наделяя государственные органы регламентирующими полномочиями. По этой причине дела о нарушении общественного порядка не получили распространения. Соответствующие действия предпринимаются только тогда, когда истец требует возмещения ущерба или государственный орган не может или не хочет принимать меры. Предупреждение может быть обжаловано, однако нарушение предупреждения без достаточных причин считается уголовным преступлением, наказуемым штрафом. Если такое нарушение совершается компанией, к ответственности привлекаются и члены ее правления. В большинстве случаев защититься от ответственности в данном случае можно, доказав, что были использованы «лучшие практические средства» во избежание нарушения. К этой же процедуре могут прибегать и индивидуальные лица, обвиняемые в нарушении общественного порядка. Нарушение общественного порядка отличается от небрежности тем, что здесь имеются два средства защиты прав. Как и в случае ущерба, можно добиться судебного запрета. Судебный запрет должен применяться с целью предотвращения продолжения производственной деятельности, вызвавшей жалобу.

Ответственность на основе доктрины, разработанной решением судебных инстанций по делу «Райлэндз против Флетчера», в английском праве признается самостоятельным деликтом. Действительно, одно время ответственность на основании этой доктрины принималась за попытку расширить пределы применения строгой ответственности на ответственность владельца источника повышенной опасности или на ответственность владельца производства [261]. Широко этот принцип используется судами для обоснования ответственности за вред, причиненный утечками воды, газа, нефти из трубопроводов и танкеров. Использовался этот принцип также и для взыскания ущерба, причиненного взрывными работами в карьере, взрывами динитрофенола на фабрике по производству взрывчатых веществ. Сфера его применения была также распространена на «долговременное» воздействие ядовитого дыма из фабричных труб. Данный принцип исходит из непременного условия использования земли особым образом, чреватым повышенной опасностью для людей. Оно не должно быть просто обычным использованием земли или таким, которое служит общественным интересам. В силу этого данный принцип не распространяется на обычные бытовые ситуации, которые могут возникать, например, при утечках воды и газа в квартирах, дефектах электропроводки в жилом доме либо в конторе фирмы.

Сегодня судебный прецедент, который зародился в Англии, набирает стремительное проникновение и в другие правовые системы. Особое значение судебный прецедент приобретает в связи с деятельностью Европейского суда по правам человека. Так, в странах континентальной Европы, в том числе и в Украине, где Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод имеет юридическую силу, решения Европейского суда, прецедентные по своему характеру, являются обязательными для национальных судов всех инстанций. Из этого следует, что тенденции развития украинского права, в частности и уголовного, совпадают с тенденциями развития права континентальной Европы [262].

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) не содержит положений, гарантирующих право на чистую, тихую окружающую среду [263]. Тем не менее, количество дел, связанных с ущербом, наносимым человеку действиями либо бездействием властей в данной области, разрешаемых Европейским судом по правам человека (далее - Европейский суд), увеличивается. Это демонстрирует, что в ней заложена возможность защитить экологические права человека. Для этого применяются права, уже закрепленные в Конвенции и на первый взгляд не имеющие отношения к экологии. В настоящее время ученые говорят о «позеленении» ряда прав, закрепленных в Конвенции. Расширяя объем правоотношений, на который распространяются гарантии Конвенции, Европейский суд применяет положения, касающиеся экологического права. Так, в деле «ДиСарно и другие (DiSarno and Others) против Италии»[264] Европейский суд сослался на положения Конвенции ООН о доступе к информации, участии общественности в процессе принятия решений и доступе к правосудию по вопросам, касающимся окружающей среды (Орхусская конвенция), расширив область обязательства по предоставлению информации об угрозах, включив в нее не только опасную деятельность человека, но и стихийные бедствия. Интересно, что Европейский суд исходил из стандартов этой Конвенции и в деле «Ташкын и другие (Tashkin and Others) против Турции», хотя Турция не является участницей этого соглашения.

Кроме того, исследовав все обстоятельства по делу «Дубецкая и другие против Украины», Европейский суд пришел к выводу, что на протяжении длительного промежутка времени деятельность шахты и фабрики нарушала нормы украинского экологического законодательства [265]. В сложившейся ситуации государство не способствовало переселению этих семей, не обеспечило эффективную защиту от экологических рисков, связанных с постоянным проживанием в непосредственной близости от промышленных предприятий. Таким образом, все это время люди находились на территории, которая была опасна для проживания из-за загрязнения воды и воздуха, а также посадки грунтов вследствие производственной деятельности двух государственных промышленных предприятий. В этом деле Европейский суд установил, что, хотя «решение экологических проблем, связанных с работой двух крупных промышленных предприятий, которые функционировали с нарушением норм с самого начала и нагромождали отходы на протяжении более 50 лет, являлось сложной задачей, которая требует времени и значительных ресурсов, тем более в контексте низкой рентабельности этих объектов и общегосударственных экономических трудностей, власти не предоставили достаточных объяснений, почему им не удалось в течение более чем 12 лет либо переселить заявителей, либо найти какие-либо иные эффективные решения их индивидуального бремени».

Выводы. Проведенный сравнительный анализ институтов уголовного права в сфере охраны атмосферного воздуха стран Великобритании и Украины основывался на исследовании норм, что устанавливают ответственность за совершение преступлений в этой сфере. Проведенный в статье сравнительно-правовой анализ дает возможность сделать предположение, что повышение опасности посягательств на окружающую среду, объективно требует совершенствования как отечественной, так и зарубежной уголовно-правовой охраны природы.

Gleb A. Pichikov, Aleksey E. Pechenkin,

Masters of Law,

International Business Law (LLM),

Faculty of Law, Novosibirsk State University,

Novosibirsk, Russia

REPRESENTATIONS, WARRANTIES AND INDEMNITIES IN ENGLISH LAW

Introduction. Using words «representations» or «warranty» or «indemnity» makes essential difference if it settled by a contract and may trigger material consequences to parties. At first, the distinction between these legal concepts means the difference in damages which are potentially recoverable can be significant. In case of Sycamore Bidco Ltd v Breslin & Anor ^[266], buyer tried to prove that the warranties in a share purchase agreement also constituted representations. The High Court of Justice noticed: «... The point has a real significance in terms of the measure of damages (and also the date at which damages should or can be assessed), so it is necessary to deal with it. If the claimants are right about it, and can otherwise put their claim successfully in misrepresentation, then they may be entitled to recover damages which would not be available under a contractual claim. At their highest, the misrepresentation claim damages are equivalent to or exceed the consideration paid. At its highest the warranty damages claim is about £6 million. Hence the point's importance.» So, lawyers must be extremely exact while drawing a contracts by English law.

Representations. Representation is a statement, which relates to a matter of fact or present intention, made during contractual negotiations, which the parties do not ordinarily intend will become a contractual term, but which may induce another party to enter into a contract ^[267]. There is a deep difference between promises and representations: a promise may be defined as a statement by which the maker of the statement accepts or appears to accept an obligation to do or not to do something. At the same time, representation is a statement which simply asserts the truth of a given state of facts. The distinction between this terms was shown in case of Kleinwort Benson Ltd v Malaysia Mining Corp Berhad ^[268]. The claimants agreed to make available to a subsidiary company of the defendants a £10 million credit facility. The defendants refused to act as guarantors but they gave to the claimants a letter of comfort which stated that ‘it is our policy to ensure that the business of [the subsidiary company] is at all times in a position to meet its liabilities to you under the above arrangements’. The subsidiary company ceased to trade after the collapse of the tin market at a time when its indebtedness to the claimants was £10 million.

The defendants refused to honour their undertaking in the letter of comfort and so the claimants took proceedings against them, arguing that the defendants were in breach of contract in failing to pay. But the Court of Appeal held that the letter of comfort did not amount to a contractual promise by the defendants. Therefore, they were not liable to the claimants. It was held that the letter of comfort was simply a representation of fact as to the defendants’ policy at the time when the statement was made. The defendants did not promise that they would not change their policy for the future; they did not state that ‘it is and will at all times continue to be our policy to ensure that the subsidiary will at all times be in a position to meet its liabilities to you’. So, promises and representations are functionally different and have different legal consequences.

Connected to representation term is misrepresentation - unambiguous, false statement of fact or law which is addressed to the party misled, which is material and which induces the contract. Negligent misrepresentation is actionable at common law where there is a Hedley Byrne v Heller ^[269] relationship between the claimant and the defendant. The existence of such a relationship depends upon a number of factors, including the knowledge of the representor, the purpose for which the statement was made and the reasonableness of the reliance by the representee.

Legal regulations of representations consist of statute and common law. Fundamental aspect of this institute is that English law allows a tort recovery for misrepresentation without even contractual liability considered, according to Misrepresentations Act of 1967 [270]. Under this statute, if material misrepresentation is in a contract, this is a ground to rescind it. Usually English courts won't look into such background as the intent of party who made representation or into how justifiable reliance can be. The right of rescission can be barred in a number of circumstances, including where it is impossible to put the parties substantially back in their original position or where third party rights would be infringed - where rescission is unavailable for any reason, the court will usually award damages in lieu of that remedy. Section 2(1) of the Misrepresentation Act 1967 states that where a misrepresentation has been made by one contracting party to another, the party making the misrepresentation is liable to the other in damages unless he can prove that he had reasonable grounds to believe and did believe up to the time that the contract was made that his statement was true.

The principal remedies for misrepresentation are rescission and damages. Rescission is in principle available for all types of misrepresentation. The effect of rescission is generally to put the parties as far as possible into the position which they would have been in had the contract not been concluded and in particular to ensure that the claimant is not unjustly enriched at the defendant’s expense. Damages can be claimed for fraudulent and negligent misrepresentation and under section 2(1) of the 1967 Act. In all cases the measure of damages is the 13.1 13.2 13.3 13.4 13.5 13.6 reliance measure. In the case of innocent misrepresentation the court has a discretion to award damages in lieu of rescission under section 2(2) of the 1967 Act. The ability of a contracting party to exclude liability for misrepresentation is controlled by section 3 of the Misrepresentation Act 1967 which subjects any term which purports to exclude or restrict liability or a remedy for misrepresentation to the reasonableness test.

Important requirement to representation consist in representing fact, not opinion. In case of Royal Bank of Scotland PLC v Chandra [271] Court of Appeal noted, that « … It therefore makes no difference whether one treats the representation as a forecast of future costs or as a statement by Mr Chandra of what his own belief was in respect of the likely future costs. Mrs Chandra did not ask her husband for a breakdown of all the relevant pros and cons used in his calculations and did not get one. She did not ask him in terms whether it could be said with confidence that future finance would not be necessary and he did not say to her that his forecast was or was believed to be one which could be made with complete confidence. She asked for and was given his conclusions: і.e. his own view of whether £700,000 would be enough. Even if it can be said that his view was negligent, it does not amount to a misrepresentation....».

As to estimates of damages for misrepresentation claims in tort, general rule is that damages are quantified at the date the misrepresentation is made - effectively meaning the same date of assessment for both contract and tort claims. For claims in both contract and tort, in case of Smith New Court Securities Ltd v Scrimgeour Vickers (Asset Management) Ltd [272], the court noticed, that it retains discretion to substitute a different date of assessment if that would give rise to a more just award of damages.

The damaged party may loose a rescission right in some circumstances. First of all its about estoppel: the actions of party mustn't go against decision to rescind a contract. In case of Long v Lloyd [273] plaintiff induced to purchase lorry by defendant’s misrepresentation that it was in excellent condition. On the first journey after sale, the dynamo broke and the plaintiff noticed several other defects. Defendant offered to pay half the cost of some of the repairs. On the next journey, the lorry broke down completely. Examination by an expert showed that the lorry was not in a roadworthy condition at all. Court held that although the first journey did not amount to affirmation since it was a trial run, the second journey was held to be an affirmation since the Plaintiff had knowledge that the representation was untrue.

Warranties. In early contract law breach of warranty was, in its origin, a pure action of tort. It continued as a tort action until Stuart v. Wilkins, in 1778, which is said to have been the first instance of an action of assumpsit upon a seller's warranty. From that time until the present the tendency to treat breach of warranty as a contractual action has gained momentum until now many courts simply assume that a warranty is contractual in nature.[274]

In modern contract law, warranty is a contractual assurance from a seller to a buyer. It is a subsidiary or collateral provision to the main purpose of the agreement. A breach of warranty claim is an action for breach of contract and is subject to the normal legal requirements of proving loss. A party that breaches a warranty is only responsible for the loss and damage that is foreseeable as a result of the breach.[275]

For example, In Sale of Goods Act 1979 «warranty»means an agreement with reference to goods which are the subject of a contract of sale, but collateral to the main purpose of such contract, the breach of which gives rise to a claim for damages, but not to a right to reject the goods and treat the contract as repudiated.[276]

The damages for which a seller is liable is the amount necessary to compensate the purchaser for any loss resulting from the breach. For example, where a company is acquired through the purchase of shares, the damages for which a seller is liable is the difference between the amount paid for the shares and the market value of the shares at the time of acquisition.

This puts the buyer into the position that it would have enjoyed had the contract been properly executed. Accordingly, where breach of warranty results in a target company incurring liability, but its market value is not affected, the damages for such a breach would be nil.

In case Robinson v Harman (1848), which is best known for a classic formulation the rule of the common law, that where a party sustains loss by reason of a breach of contract, he is, so far as money can do it to be placed in the same situation, with respect to damages, as if the contract had been performed. [277]

Warranties can take many forms and no one set of warranties can be entirely suitable for every case. Buyers will seek to include warranties pertinent to the subject of the agreement and the risks associated with it. Depending on the agreement, warranties could provide protection in a wide range of matters, including ownership of shares, financial matters, quality and performance of products.

In the case Watts v Morrow Mr. and Mrs. Watts had discovered that the property they had purchased required repairs not mentioned by the defendant, a surveyor, in his report in August 1986 prior to their purchasing of the property at a cost of £177,500, £2,500 over the asking price.

When the couple received the report and were satisfied that the building was in no need of urgent repairs, they entered into a contract to buy the house. They took possession of the house in 1987 and decided to get a quotation from a builder, Mr. White, for some of the issues mentioned in the defendants report. It was then that the builder noticed other problems that required attention. Mr. Wadey was then instructed to undertake another structural report. His findings were more extensive than that of Mr. Morrow's and he had identified some issues that were in need of immediate redress. Mr. and Mrs. Watts decided then to make a claim for negligence and/or breach of contract.

This case is important as it allows some redress from a negligently conducted structural survey even though there is no warranty given that the «condition of the property had been correctly described.»The case identifies that when someone hires a surveyor he does so to have «peace of mind» and «reassurance» that the house will not cause him distress and inconvenience.

One of the main purposes and effects of warranties is to apportion risk and liability between a buyer and a seller. Warranties protect a buyer by providing a possible price adjustment mechanism if a warranty proves to be false and, in the context of a sale of the business, by enabling a buyer to gather information on the business through a disclosure process.An indemnity is a contractual obligation by one party to reimburse the other with regards to any specific liability that arises. Indemnities usually cover specific risks. The indemnity shifts the potential liability of a specific event or risk from the buyer back to the seller. [278]

Indemnities. Indemnity is a party may claim against the indemnity if it proves it has suffered loss in relation to the indemnified matter. There is no clear duty to mitigate loss unless the contract expressly states this requirement. A party can still claim against an indemnity if they knew about the breach and still entered into the transaction. The limitations parties negotiate for the warranties will not automatically apply to the indemnities. Parties must specifically negotiate any limitations that apply to indemnities separately.[279]

Under common law, a buyer is clearly obliged to mitigate any loss for a breach of warranty. There is no such clear obligation for a buyer to mitigate its loss under an indemnity. It is necessary for a buyer to prove that losses arise as a result of a breach of warranty - that share value has fallen as a result of the breach - and all issues relating to matters such as remoteness of damages apply. With an indemnity, however, a buyer can recover any losses sustained without having to prove that there has been a diminution in share value.

For example, the leading case Whittington v Seale-Hayne is an English contract law case concerning misrepresentation. It holds that indemnities can be claimed under English law for any consequential costs of a contract not turning on an innocent misrepresentation. [280]

In this case which a contaminated farm was sold. The contract made the buyers renovate the real estate and, the contamination incurred medical expenses for their manager, who had fallen ill. It was undisputed that Whittington was entitled to indemnity for rates paid or repairs costs. Whittington sought rescission and indemnity for loss of poultry, profits and medical expenses. There would now be a common law claim under Misrepresentation Act 1967 for damages.[281]

An indemnity is distinct from a warranty in that: an indemnity guarantees compensation equal to the amount of loss subject to the indemnity, while a warranty only guarantees compensation for the reduction in value of the acquired asset due to the warranted fact being untrue (and the beneficiary must prove such diminution in value).Warranties require the beneficiary to mitigate their losses, while indemnities do not. Warranties do not cover problems known to the beneficiary at the time the warranty is given, while indemnities do.[282]

However, warranties should not be used as a substitute for due diligence as it is better and usually cheaper for a buyer to know of a problem in advance so that it has the chance to walk away, negotiate a price reduction or seek specific contractual protection, rather than having to sue for breach of warranty at a later stage.

Conclusion. Warranties are the part of contract, while representations may not be contained in it, cause the first ones have contractual law nature, second ones have tort law nature. There are also difference in damages and rescission between this institutions. Representation consist in representing fact, not opinion. As to estimates of damages for misrepresentation claims in tort, general rule is that damages are quantified at the date the misrepresentation is made. The damaged party may loose a rescission right.

Warranties serve to apportion a risk and liability between a buyer and a seller; and indemnities is a contract by which the party providing the indemnity undertakes as an original and independent obligation to indemnify (make good) a loss. Given the impact that the difference between warranties and indemnities can have on clients, it is crucial that lawyers remember the distinctions between the two while negotiating for best presenting interests of his clients.

Salavat L. Dilmukhametov,

Master of Juridical Sciences,

Adilet School of Law, Сaspian University

LEGAL REGULATION OF SHAREHOLDER AGREEMENTS UNDER THE LAWS OF KAZAKHSTAN, LATVIA AND GERMANY

Shareholders’ agreements are known in world law practice. This legal structure provides an opportunity for shareholders to more optimally regulate various issues of corporate activity and to provide such substantive actions (inactions) for the exercise of shareholder rights, like voting at a general meeting in a certain way, the introduction of a certain procedure for the formation of company bodies, the restriction in the disposal of shares belonging to shareholders, the distribution of financial flows, profits, etc.

On this occasion Ya. Dianova points out that the main value of a shareholder agreement is that it allows for: redistributing the rights of shareholders in the domain of corporate governance, regardless of the number of votes given to certain shareholders in accordance with the law; increasing the liquidity of shares of non-public companies by granting to shareholders additional rights to dispose of their shares under certain circumstances and establish appropriate obligations for other shareholders to purchase such shares; providing for the undertakings of shareholders related to the promotion of business development, competitiveness and the economic security of a company that cannot be established by the articles of association and internal documents of the company; stipulating mechanisms for settling disputes among shareholders out of court or through arbitration.[283]

G. Chemla, M.A. Habib and A. Ljungqvist write shareholders’ agreements allow for the detailed regulation of relations between shareholders in cases where legislative provisions are deemed to be not sufficient or not appropriate. From an economic perspective - given dynamic moral hazard and uncertainty - shareholder agreements permit the pursuit of efficiency-driven ex ante decisions with regard to investments in the firm by enhancing certainty in relations and mitigating relational-specific moral hazard issues.[284]

As noted, a good Shareholder agreement is like a fence at the top of a cliff, which stops company owners from falling over the edge and into the hands of lawyers who wait in the ambulance parked beside the rocks below.[285]

Initially, shareholders’ agreements appeared in the countries of the Anglo-Saxon legal system but quickly spread in the countries with Roman-German law.[286]

So, on January 1, 1966, a new Stock Corporation Law (Aktiengesetz)[287] became effective in Germany. Undoubtedly, the corporation has become one of the most powerful forces in 20^th century economics.[288] Thus, in Germany shareholders’ agreements have been in use since the second half of the 20^th century; it is evidenced by the decisions of the German Imperial Courts at the time: to recognize the validity of the agreements of participants in business entities regarding voting obligations in a certain way.[289] In practice shareholders’ agreements are common,[290] shareholders’ agreements occur primarily in family held stock corporations but are at least not disclosed in all firms with different family members as shareholders.[291] However, despite this fact, Germany is one of the states that does not provide for a special legal regime for shareholders’ agreements.

Since the early 1990s, with the arrival of foreign investors in the Kazakh and Latvian markets, this legal instrument has also been applied in these countries. Nevertheless, Kazakhstan and Latvia are also included in the group of those states where special legal regimes for shareholders’ agreements are not provided.

In Kazakhstan, Germany and Latvia, the parties to the shareholders’ agreements may be the shareholders themselves and the joint-stock company, as well as third parties, subject to certain restrictions, which are based on the main principles of civil law. However, in practice, mainly participants of shareholders’ agreements are shareholders. Moreover, both some shareholders and all shareholders of the company may be parties to the shareholder agreement.

As a rule, the company acts as a party to the agreement, in which shareholders participate, and the company does not bear obligations to the parties to the agreement and receives only rights to protect the interests of the company. For example, when the terms of the agreement provide the company with the right to file a suit against the shareholders to the agreement if the latter abuse their shareholder rights in relation to the company and thereby cause harm to it.

As the law enforcement practice shows, the creditors of the company, creditors of the shareholders, interested in preserving the shares of the respective shareholder for the purpose of foreclosure in case of violation of the obligation, potential investors, spouse or wife of the shareholder, for the purpose of monitoring the implementation of rights with respect to common joint ownership of shares, and others act as third parties.

As German scientists note, the conclusion of such agreements with the participation of third parties is allowed even when these agreements are called upon to create for the latter the possibility to influence the activities of the company. The incentive for consolidation of such a structure is the desire of shareholders to ensure the balance of their interests related to the activities of the company. Practical importance is placed on such agreements when accepting financial investors into the company, which, with the help of relevant contractual rules, want to secure their investments. Separate restrictions for the conclusion of shareholders’ agreements with third parties are established where the third person is given an all-encompassing, unlimited right to determine the behavior of the participants in the company. The invalidity of such an agreement is based on the principle of prohibition of self-elimination from participation in the affairs of the company.[292]

With the participation of the company itself as a party to shareholders’ agreements, one should note the norm § 136 of the German Law «On Joint Stock Companies», according to which the right to vote is not allowed in pursuance of the instructions of the company, the board or the supervisory committee of the company.[293] A similar mandatory norm is also present in P. 1 of Art. 281 of the Commercial Law of Latvia: obligations are void when the shareholder undertakes to always follow the instructions of the company or its structures.[294] There is no similar mandatory norm on joint-stock companies in the Kazakh legislation.

When choosing the terms of the shareholder agreement, the main role is played by the lawfulness of the chosen conditions; otherwise, the agreement can be recognized as invalid (in full or in part), and as a transaction that contradicts the requirements of the law. This rule is general for the Kazakh, German and Latvian legislation.

The legality of the terms of the shareholders’ agreements can be divided into two levels. 1. The legality of the terms of the shareholder agreement is determined by mandatory norms established in the legislation. 2. The legality of the shareholder agreement is determined by the requirements and limitations set out in the charter of JSC.

The analysis of Kazakhstani, German and Latvian legislation on joint-stock companies showed that many norms are formulated mandatorily and cannot be changed at the discretion of the parties to the agreement. This was done to protect the legitimate interests and rights of participants in corporate legal relations, primarily, minority shareholders, as well as other individuals, in the first turn, creditors of the company.

According to the opinion existing in Germany, it is necessary to check in each individual case whether there is a mandatory prescription of the law or shareholders can derogate from it.[295] In turn, norms that contain explicit prohibitions cannot be changed by agreeing parties. For example, such provisions include § 12 of the German Law «On Joint Stock Companies», which provides that where it is stipulated that the release of many-voiced shares is not allowed; § 26, where it is established that any preferential right granted to an individual shareholder or a third party must be specified in the company’s charter with the indication of the empowered person,[296] etc. The case law of the German Supreme Court on this issue confirms it.[297]

Paragraph 3 of Article 281 of the Commercial Law of Latvia stipulates that obligations are void, when the shareholder undertakes to express his attitude during the voting, depending on the remuneration.[298] In P. 1 of Art. 268 of the Commercial Law of Latvia, there is a mandatory norm: only a meeting of shareholders has the right to decide: 1) on the annual report of the company; 2) the use of profits for the previous year; 3) electing and revoking of board members, auditor, company controller and liquidator; 4) presenting an action to the members of the management board, the members of the supervisory board and the auditor or on the refusal of the claim against them, as well as on appointing a representative of the company to support the claim against the board members; 5) changing the company’s charter; 6) increase or decrease of the authorized capital; 7) issue or conversion of securities of the company; 8) determination of remuneration to the council members and the auditor; 9) termination or continuation of the company’s functioning or its reorganization; 10) general principles, types and criteria for determining reimbursement provided to members of the management board and the council; 11) distribution of shares to employees and members of the management board and members of the council.[299]

Thus, the term in the shareholders’ agreement to change the competence of the general meeting of shareholders will be illegal.

In the Law of the RK on JSC, P. 5 of Art. 13 prohibits to transfer the right of veto, certified by the «golden share»; Part 3, P. 1 of Art. 22. establishes a prohibition on the payment of dividends on preferred shares with the company’s securities, etc.[300]

As an example, one can specify the decision of the Specialized Interregional Economic Court of Almaty dated 23.02.2015 on invalidation of paragraph 3.2 of the shareholders’ agreement between shareholders of JSC Almatystroy, according to Art. 158 of the Civil Code of the RK, for the reason that the parties to the agreement changed the statutory period for payment of shares from 30 to 60 days (Part 3, P. 3, Art. 25 of the Law of the RK on JSC).[301]

It should be noted that paragraph 3 of Art. 14 of the Law of the RK «On Joint-stock Companies» stipulates that the rights of shareholders shall not be restricted.[302] Also, according to Art. 8 of the Civil Code of the RK, citizens and legal entities dispose of their civil rights at their own discretion, including the right to their protection.[303] Thus, the Kazakh legislature proceeds from the fact that nobody is entitled to restrict the rights of shareholders, but they can express their will at the disposal of their rights.

Some studies justify the establishment of various types of correlation between the shareholder agreement and the charter of the joint-stock company: 1) shareholders’ agreements may clarify (elaborate) the norms and rules specified in the company’s charter; 2) shareholder’s agreements may be concluded on issues not considered in the company’s charter (in some cases, in legislation as well, thus compensating for institutional weaknesses); 3) the shareholder agreement can be used instead of the company’s charter (і.e., among other things, it can be a hybrid form of managing contractual relationships for the creation of a joint venture); 4) both the charter and the shareholder agreement may act in the company, but since the creation and modification of the terms of the shareholder agreement is associated with lower costs, it de facto serves as the main document that regulates the company’s activity.[304]

An analysis of the German corporate legislation allows making a conclusion that the charter prevails over the shareholder agreement. As Ch. Dittert confirms, the relations regulated by the charter are in most cases priority, even if another version of the distribution of interests is provided for in the shareholder agreement.[305]

In other words, the parties to the agreement cannot subsequently change, at their discretion, the provisions of the charter, which are subject to mandatory binding in the charter, according to the law. Generally, such agreements are void. At the same time, German jurisprudence admits exceptions to this rule, but only when, in spite of the violation of the charter, a participant whose rights are somehow affected by the actual change, cannot invoke invalidity in relation to other participants, since otherwise, such a participant would behave inconsistently, because he earlier agreed with the actual change that was reflected in the agreement, and then he referred to its invalidity due to formal non-compliance with procedures for changing the charter.[306]

Thus, in one of the court cases, the dispute was that the participants, who in aggregate owned more than 3/4 of the shares, before holding a meeting among themselves, agreed their behavior during the voting. However, during the general meeting, one of the participants did not adhere to the agreements reached and voted against the decision previously taken by the participants (in a contract way). Participants in the proceedings sought compensation for damages from a participant who violated the agreement of the parties. The respondent objected, referring to the fact that the decision taken by a simple majority of votes is invalid and therefore the previously reached agreement of the participants is also invalid since, in accordance with the Law on JSC, a qualified majority of 3/4 of the votes is required for the adoption of such a decision. The Supreme Court of Germany considered such voting at the general meeting to be valid, since the participant was not bound by the agreement in his behavior at the meeting, but at the same time indicated that the shareholder agreement on the exercise of the right to vote was also valid, and therefore the participant who voted at the meeting in a different way actually, violated his duties. Thus, the Supreme Court of Germany confirmed that the violation of obligations and legal agreements between the participants does not affect corporate relations.[307]

In Kazakhstan’s civil law doctrine, little attention has been paid to the issue of the relationship between the terms of the shareholder agreement and the company’s charter. The common position that has prevailed among the scientists of civil law and jurists is that the terms of the shareholders’ agreements should not contain provisions that contradict the company’s charter.[308] Moreover, judicial and arbitration practice in this area is completely absent. Therefore, we will try to find an answer to this question based on a system analysis of legislation.

Paragraph 2 of Art. 9 of the Law on Joint-Stock Companies established a minimum set of information that should be reflected exactly in the charter;[309] in this regard, the provisions listed in this article must necessarily be reflected in the company’s charter; their inclusion in any other document, in our case, in the agreement of shareholders, does not fill the gap and is considered to be a failure to comply with the mandatory requirements of the law. Other provisions that are expressly indicated for reflection in the charter may be included in it or not, but herewith, may be fixed in a shareholder agreement. Those provisions, reflected in the charter is unnecessary due to the law can be regulated through shareholders’ agreements. If there are provisions contradicting each other in the charter and the shareholder agreement, priority should be given in view of the above distinction.

We believe that the same rule is applicable to the legislation of Latvia. Article 144 of the Commercial Law of Latvia establishes a limited list of provisions on the things that the charter of the company should include. So, the charter of the joint-stock company should indicate: 1) the name of the company; 2) the period of activity or the purpose of the company (if the company is established for a certain period of time or for a specific purpose); 3) the amount of the authorized capital, the number and nominal value of shares; 4) quantitative composition of the board of the company; 5) the right of members of the management board to represent the company individually or jointly; 6) the quantitative composition of the company’s council (if the company provides for a council); 7) special conditions for the alienation of shares (if any); 8) other conditions that the founders consider significant and which do not contradict the law; 9) if there are different categories of shares in the company, − categories of shares (specifying the rights granted to each category of shares) and the number and nominal value of each category of shares; 10) whether the shares are inscribed or shares to bearer, and if the charter provides for the conversion of inscribed shares into bearer ones and vice versa, − the conditions for conversion; 11) whether the shares are issued in the form of securities or in a non-documentary form, and if the charter provides for the conversion of shares issued in the form of securities to non-documentary ones and vice versa - the conditions for conversion; 12) the main activities of the company.[310]

Thus, the shareholder agreement is given a secondary role in relation to the charter, that is, it should not contradict the charter under those provisions which, by law, must be reflected in the charter mandatorily, and provisions affecting the interests of third parties, primarily creditors of the company. Apart from that, the shareholder agreement is subject to the general freedom-of-contract doctrine.

In the countries of the Anglo-Saxon system of law, on the contrary, in most cases, the terms of the shareholder agreement takes precedence over the charter of the corporation. As some authors point out a shareholders’ agreement also should include a provision regarding how to handle a conflict between its provisions and the corporation’s bylaws. In most circumstances, the shareholders’ agreement should take priority, because the agreement is specifically designed to control the shareholders’ relationship. Once a conflict is disclosed between the bylaws and shareholders’ agreement, the bylaws should be amended to remove the conflict.[311]

Сулейменов Н.С.,

магистр юридических наук,

сеньор-лектор ВШП «Әділет»

Каспийского общественного университета

ВОЗМОЖНОСТЬ ПРИМЕНЕНИЯ ДОБРОСОВЕСТНОГО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ
В ПАТЕНТНОМ ПРАВЕ

За последние десятилетия все чаще ученые [312] из разных стран обсуждают нарастающие проблемы в праве интеллектуальной собственности и, в частности, патентного законодательства. Частично это связано со злоупотреблением использования норм патентного законодательства как физическими, так и юридическими лицами, частично с тем, что технологии развиваются и необходимо переосмысление или даже реформа ряда законодательных актов в этой сфере (например, ИКТ и генетика). В своем выступлении, я хотел бы рассмотреть возможное решение одной из проблем патентного права, предложенной рядом ученых [313], а именно - возможность применение доктрины Fair Use в патентном праве.

В современном патентном праве рядом исследователей все чаще поднимаются вопросы касательно её эффективности. Так, критикуется патентоспособность ряда предметов, злоупотребление некоторыми особенностями патентной системы, неэффективность решения патентных споров в судеи злоупотребление этимрядом лиц (так называемый «патентный троллинг») и некоторые другие проблемы. Помимо прочего, неоднократно высказывалось мнение о том, что патентное правов некотором роде, стало «узаконенной монополией». Многие фирмы, обладая патентом или рядом патентов, могут позволить себе диктовать условия, в определенных сферах.

Яркой иллюстрацией некоторых из этих проблем, является дело Association for Molecular Pathologyv, Myriad Genetics, Inc[314], также известное, как «дело Мириад».

Мириад - компания, запатентовавшая несколько образцов клеток рака. Казалось бы, их цель «благородна» - на основании исследования рака найти лекарство от него. В тоже время, то, что они запатентовали данные клетки, не дает другим ученным возможности полноценно использовать их в своих исследованиях. Помимо этого, скрининг на рак, запатентованный Myriad, стоит около 3000 долларов в 2015 году, и они сохраняют исключительное право на тест до истечения срока его действия.

Между тем, патентное право не может рассматриваться как основание, дающее (почти) полную свободу действий, а скорее, как временное разрешение на использование своих прав в справедливых и разумных условиях, другими словами, в качестве дееспособной привилегии.

Суд по данному делу, постановил, что клетки, запатентованные Myriad, не являются объектами патентного права, т.к. не соответствуют критериям патентования и уже существуют в естественной среде. Однако «синтезированные» ДНК, ввиду их создания, а не естественного происхождения - могут являться объектом патентного права.

Данное дело является наглядным примером того, почему необходимы новые правовые инструменты, которые позволят решать подобные проблемы. В этой связи многие ученые ищут выход из сложившейся ситуации, предлагая новые «инструменты», которые позволят повысить эффективность патентного права, а таакже, предлагая полноценные реформы в этой сфере законодательства. Одним из таких предложений является применение доктрины Fair Use в патентном праве.

Концепция Fair Use, может помочь снизить сложившееся напряжение в некоторых областях патентного права и может играть роль баланса между исключительными правами патентообладателя, с одной стороны, и интересами общества, с другой. Также это позволит решить некоторые актуальные проблемы без глобальных изменений нынешней концепции и механизмов патентного права путем создания ряда исключений и возможности применений патентов другими лицами (не патентообладателями). Помимо прочего, эта концепция дает возможность избежать нарушений исключительных прав патентообладателя в случае, если это является добросовестным использованием.

Также благоприятным моментом является то, что Соглашение ТРИПС [315], допускает, «ограниченные исключения из исключительных прав, предоставляемых патентом, при условии, что такие исключения необоснованно не вступают в противоречие с нормальным использованием патента и необоснованно не ущемляют законные интересы патентообладателя, учитывая законные интересы третьих лиц»[316]. Тем самым, её можно назвать легитимным основанием для использования данной Концепции в патентном праве.

Что собой представляет концепция Fair Use? В пределах данной концепции, допускается использование третьими лицами материалов, которые защищены авторским правом, но при соблюдении определенных условий. Какие же условия входят в данную концепцию?

В чем заключается преимущество данной концепции? Она дает аналогичные преимущества, как и в авторском праве, т.е. возможно использования объектов патентного права, без нарушения исключительных прав патентообладателей, в целях науки, образования, культуры и во благо интересов общества

Рассматривая вопрос о возможности применения данной концепции, не стоит забывать и о возможности злоупотребления ею. Так, в случае введения данной концепции, не исключены риски нарушения прав патентообладателей недобросовестными третьими лицами в целях получения выгоды. Поэтому введение данной доктрины требует разработки способов предотвращения таких злоупотреблений.

В качестве, примеров, я хотел бы привести концепцию Fair use США и Европы. Американская доктрина Fair Use, более гибкая, и её можно охарактеризовать формулой - «что не запрещено, то разрешено».

107 CopyrightAct (USA)[317]

Несмотря на положения статей Раздел 17 Кодекса США §106 и Раздел 17 Кодекса США § 106A Закона, добросовестное использование защищённых произведений не является нарушением авторских прав, в том числе не признаются нарушением воспроизведение произведений (в том числе аудиозаписей) в целях критики, комментирования, освещения новостей, обучения (включая размножение для использования в классах), преподавания или научных исследований. При определении того, является ли использование произведения добросовестным в каждом конкретном случае необходимо принимать во внимание следующие факторы:

1. цель и характер использования, включая вопрос, содержит ли такое использование коммерческий характер или служит некоммерческим образовательным целям;

2. сущность произведения, охраняемого авторским правом;

3. величина и существенность использованной части по отношению ко всему произведению, защищённому авторским правом; и

4. влияние использования на потенциальный рынок или стоимость произведения, защищённого авторским правом.

Как видно из текста статьи 107 Закона об авторских правах (США), перечислено в каких целях может быть использована данная норма, и какие факторы должны учитываться при определении является ли это добросовестным использованием. Однако в данной норме нет ограничений в виде конкретных случаев, только общие требования.

В то же время, Европейская доктрина придерживается другой формулы - «что разрешено, то не запрещено». В законодательстве ЕС [318], есть четкий список исключений для FairUse. Данный список предлагает странам участницам ЕС, возможность внести в виде исключений конкретные случаи, которые не будут считаться нарушением исключительных прав.

Основное различие между двумя режимами связано с самой природой предоставленных прав. В законе США об авторском праве рассматриваются права авторов, главным образом, как экономические права, а автор рассматривается как поставщик продукта. Напротив, европейский droit d 'auteur, скорее, основан на теории естественного права и фокусируется на не-патримониальном измерении творчества автора. Несмотря на различные подходы, как закон об авторском праве, так и авторское право предоставляют исключительное право автору воспроизводить или разрешать воспроизведение своей работы любым способом и формой, которую он желает - будь то прямым или косвенным, временным или постоянным, частично или полностью.[319]

Следует обратить внимание, что в законодательстве Казахстана, в сфере интеллектуальной собственности, термин Fair Use (добросовестное использование), не используется. Однако в Законе РК «Об авторских и смежных правах» есть аналог, а именно статьи 18 и 19, регламентирующие возможность использования объектов авторского права без согласия автора и с выплатой вознаграждения либо без ее выплаты.

Если же рассматривать патентное право, то заслуживают внимание следующие нормы. Статьей 12 Закона РК «Патентный закон» от 16 июля 1999 года, предусмотрены действия, не признаваемые нарушением исключительного права патентообладателя. В некотором роде это можно назвать также аналогом Fair use, хотя бы в том, какие цели исполняет указанная норма. В основном, данная норма, в качестве исключений подразумевает чрезвычайные ситуации, использование для личных целей (но не в целях получение дохода), использование введенных в гражданский оборот объектов патентного права. Но и здесь существуют определенные вопросы.

Так, п. 2 ст.12 Закона РК «Патентный закон» гласит: «проведение научного исследования или эксперимента над средством, содержащим охраняемый объект промышленной собственности, если целью такого научного исследования или эксперимента не является получение дохода».

Ограничение в виде «если целью такого научного исследования или эксперимента не является получение дохода», может интерпретироваться по-разному. Например, ученым разрабатывается лекарство от болезни. Для разработки эффективного лекарства необходимо использование запатентованного элемента. Хотя само по себе исследование лечения данной болезни можно назвать чисто научным - его результат - изобретенное лекарство уже можно считать коммерческим. Из-за этого возможность проведения научного исследования с использованием объекта патентного права ставится под вопрос, т.к. их практическое применение в данном случае может быть запрещено, тем самым, не позволяя проводить исследования. Тем самым может возникнуть необходимость в заключение лицензионного договора. По моему мнению, данный пункт стоит изложить в другой редакции, в целях однозначного понимания данной нормы.

Если вспомнить о приведенном примере - дело Мириад, можно упомянуть еще один инструмент, потенциально решающий ряд проблем в патентном праве, хоть и не имеющий отношения к концепции Fair Use, а именно принудительную лицензию. Согласно п. 4 ст. 11, Закона РК «Патентный закон»:

«При неиспользовании патентообладателем объекта промышленной собственности и его отказе от заключения лицензионного договора на приемлемых коммерческих условиях в течение девяноста календарных дней со дня запроса любое лицо вправе обратиться в суд с заявлением о предоставлении ему принудительной неисключительной лицензии, если объект промышленной собственности не был непрерывно использован после первой публикации сведений о выдаче охранного документа на объект промышленной собственности в течение любых трех лет, предшествующих дате подачи такого заявления. Если патентообладатель не докажет, что неиспользование обусловлено правомерными причинами, суд предоставляет указанную лицензию с определением пределов использования, сроков, размера и порядка платежей. Размер платежей должен быть установлен не ниже рыночной цены лицензии, определенной в соответствии с установившейся практикой».[320]

Данная норма, действует в случае, если патентообладатель не использует объект промышленной собственности и отказывается от заключения лицензионного договора. Помимо этого, в соответствие с указанной ст.12 Закона РК «Патентный закон», принудительная лицензия может быть выдана при:

«1) необходимости обеспечения национальной безопасности или охраны здоровья населения;

2) злоупотребления патентообладателем своими исключительными правами, содействия или не препятствования злоупотреблению такими исключительными правами другим лицом с его согласия».

Однако эта норма ограничена. Во-первых, она может быть применена только в случае, если патентообладатель не использует свой патент и не выдает лицензию на него, либо в целях национальной безопасности или охраны здоровья населения. В то же время ч. 2, п.4, не дает четкого понимания, когда можно её применить. Тем самым можно сказать, что данная норма, не дает возможности её широкого применения.

На основе всего вышесказанного, я полагаю, возможно заимствование опыта и/или концепции Fair Use из законодательства зарубежных государств и применения её, в патентном праве (учитывая специфику, данного института). Это позволит более широко использовать данную концепцию на практике и избежать ряда проблем патентного права, с которыми все чаще сталкиваются по всему миру.

Заключение

Внесение изменений, связанное с данной концепцией в законодательство Казахстана, не является приоритетной. Однако стоит учитывать опыт зарубежных стран, проблемы с которыми они столкнулись в сфере права интеллектуальной собственности, и в частности патентного права. В связи с этим, стоит заранее подумать о возможности решения данных проблем, путем применения данной концепции, опираясь на зарубежную практику и предлагаемые или используемые ими решения.

Муханбедиев Е. А.,

докторант 2-го курса

специальности «6D030200 - международное право»,

Университет КАЗГЮУ им. М. С. Нарикбаева

МОДЕЛЬ ПРАВОВОГО ПРЕЦЕДЕНТА ПРИ РАЗРЕШЕНИИ СПОРОВ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН

Международный совет при Верховном Суде Республики Казахстан при постановке основной цели - изучения международного опыта применения прецедентного права в качестве составляющей обозначил необходимость анализа возможной эффективности национального правосудия с внедрением прецедентной модели судебного правоприменения [321].

В пункте 4 раздела «Ожидаемые результаты» аналитической справки по изучению международного опыта применения прецедентного права и перспектив его внедрения в национальное законодательство (далее - «Аналитическая справка») установлено, что ожидается определение и выбор эффективных моделей правоприменения на основе опыта зарубежных и международных судов [322].

На сегодняшний день разработчиками Концепции совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права (далее - «Концепция по имплементации положений английского права») предложено внедрение в законодательство Республики Казахстан такого понятия, выдвинутого и обоснованного в ряде работ профессора А. Г. Диденко, как «үлгі»[323]. При этом, исходя из содержания вышеназванной концепции перспективы определения и внедрения эффективных моделей правоприменения на основе опыта зарубежных и международных судов не ясны.

В связи с этим, целью данного доклада является освещение перспектив внедрения и использования модели правового прецедента при разрешении споров в Республике Казахстан. Настоящий доклад представляет собой тематический обзор и подготовлен автором доклада в процессе исследования и написания диссертации в рамках обучения по программе докторантуры «6D030200 - Международное право» Университета КАЗГЮУ им. М. С. Нарикбаева.

Целью исследования в рамках докторской диссертации является изучение передового опыта (best practices) внедрения и использования концепции судебного прецедента в зарубежных странах и предложение эффективной модели правового прецедента для ее внедрения и использования при разрешении споров в Республике Казахстан.

1. Прецедентные нормы в национальном судопроизводстве Республики Казахстан

Использование концепции судебного прецедента в национальном судопроизводстве Республики Казахстан обусловлено необходимостью совершенствования правоприменительной практики, формирования благоприятной среды для ведения бизнеса в целях привлечения инвесторов, которые должны быть уверены в справедливом разрешении возникающих имущественных споров в будущем [324].

Концепцией по имплементации положений английского права [325] предусмотрено усиление роли судебной практики в регулировании имущественных отношений и расширение пределов судебного усмотрения [326]. В данной концепции отмечается, что одним из прогрессивных изменений гражданского законодательства, направленным на усиление значения судебной практики, ее унификацию и устранение негативных тенденций принятия противоположных решений по аналогичным спорам может стать внедрение в законодательство такого понятия, выдвинутого и обоснованного в ряде работ профессора А. Г. Диденко, как «үлгі»[327].

Статья 6 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) (далее - «ГК РК (Общая часть)») предусматривает, что при выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике. Нормы об үлгі, как представляется, будут направлены на развитие и конкретизацию данного положения закона. Норма статьи 6 ГК РК (Общая часть) имеет в виду сложившуюся линию судебной практики, указания, содержащиеся в нормативных постановлениях Верховного Суда, а үлгі отражает не только сложившуюся практику, но и намечает ориентиры для выработки определенного направления будущей практики. Разработчиками Концепции отмечается, что вышеперечисленные способы совершенствования судебной деятельности (обобщения судебной практики, нормативные постановления Верховного суда Республики Казахстан, устоявшаяся судебная практика по определенным категориям споров) могут и должны развиваться и укрепляться параллельно с үлгі [328].

Профессором М. К. Сулейменовым был высказан ряд конструктивных критических замечаний относительно концепции «үлгі»[329]. Относительно перспективы внедрения прецедента в судебную систему Казахстана, Майдан Кунтуарович считает, что в настоящее время в Казахстане нет реальных условий для внедрения судебного прецедента. В связи с этим вводить обязательность постановлений судебных коллегий как де-юре, как и де-факто на данном этапе нецелесообразно. По мнению профессора в настоящее время необходимо повышать значение постановлений коллегий Верховного суда, добиваться их обоснованности, непротиворечивости, научности аргументации. Следует создавать решения, которые могли бы служить образцом для судов при вынесении решений по однотипным делам, создавать условия для того, чтобы суды сами стремились следовать выводам и обоснованиям, содержащимся в этих постановлениях [330].

По мнению профессора С.К. Идрышевой, эффективная модель прецедентного правоприменения может послужить действенным инструментом имплементации и реализации отдельных элементов иностранного права в правовую систему Республики Казахстан. Анализ большинства правовых конструкций предлагаемых разработчиками Концепции по имплементации положений английского права показывает, что данные новеллы могут быть успешно реализованы только при условии должного применения их в судебной практике, в частности, путем создания судебных прецедентов по таким делам [331].

2. Прецедентные нормы в суде и арбитраже Международного финансового центра «Астана»

2.1. Суд Международного финансового центра «Астана»

Согласно статье 4 Конституционного закона Республики Казахстан «О Международном финансовом центре «Астана»[332] (далее - «Закон о МФЦА») действующее право МФЦА основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из Закона о МФЦА, актов МФЦА, которые могут быть основаны на принципах, нормах и прецедентах права Англии и Уэльса и (или) стандартах ведущих мировых финансовых центров, принимаемых органами МФЦА в пределах предоставленных Законом о МФЦА полномочий, а также действующего права Республики Казахстан, которое применяется в части, не урегулированной Законом о МФЦА и актами МФЦА.

В соответствие с пунктом 6 статьи 13 Закона о МФЦА суд МФЦА (далее - «Суд МФЦА») при разрешении споров руководствуется действующим правом МФЦА, а также может учитывать вступившие в законную силу решения Суда МФЦА по конкретным спорам и вступившие в силу решения судов других юрисдикций общего права.

Законодатель на конституционном уровне (1) закрепил возможность создания и использования актов МФЦА, основанных на принципах, нормах и прецедентах права Англии и Уэльса, а также (2) возможность Судом МФЦА использования собственных предыдущих аналогичных судебных решений, а также решений судов других юрисдикций общего права при разрешении споров.

При этом отметим, что правом включения в состав действующего права МФЦА принципов, норм и прецедентов права Англии и Уэльса обладает Совет по управлению МФЦА [333], возглавляемый Президентом Республики Казахстан, который осуществляет возложенные на него функции посредством издания соответствующих постановлений [334].

Из этого следует, что, правовые нормы, принципы и прецеденты Англии и Уэльса проникают в материю системы действующего права МФЦА исключительно посредством актов, принимаемых органами МФЦА, в пределах предоставленных им Законом о МФЦА полномочий [335].

Пунктом 10 статьи 13 Закона о МФЦА заложена основа для создания и развития системы собственных прецедентных норм МФЦА. Согласно указанному положению Суд МФЦА обладает исключительной компетенцией по толкованию норм актов МФЦА для их последующего применения другими органами МФЦА. Указанная функция Суда МФЦА направлена не только на обеспечение единообразия в толковании и применении норм актов МФЦА [336], но и на создание общеобязательных прецедентных норм для всех субъектов МФЦА. Примечательно, что компетенция суда апелляционной инстанции Международного финансового центра в г. Дубай (далее - «МФЦД») предусматривает возможность толкования председателем суда норм законодательства МФЦД, которое имеет силу прецедента [337].

Законодатель считает, что закрепление решений Суда МФЦА по конкретным спорам в качестве источника права МФЦА необходимо для восполнения пробела и формирования полной системы действующего права МФЦА, поскольку именно прецедент является основным источником права в английском праве [338].

В связи с этим предполагается на конституционном уровне закрепить в качестве источников действующего права МФЦА вступившие в законную силу решения Суда МФЦА по конкретным спорам [339].

2.2. Арбитраж Международного финансового центра «Астана»

Арбитраж МФЦА наряду с Судом МФЦА, Советом по управлению МФЦА, Управляющим МФЦА, администрацией МФЦА, Комитетом МФЦА по регулированию финансовых услуг является органом МФЦА, который в пределах, предоставленных Законом о МФЦА и актами МФЦА полномочий независим в своей деятельности [340].

Арбитраж МФЦА рассматривает споры в случае наличия между сторонами арбитражного соглашения. Закон об МФЦА не ограничивает круг субъектов, обладающих правом на обращение в Арбитраж МФЦА. Таким правом обладают физические и юридические лица Республики и иностранных государств, при наличии арбитражного соглашения между ними [341]. Управляющий МФЦА К. Келимбетов в своем докладе на международной конференции «Механизмы разрешения инвестиционных и коммерческих споров в Казахстане и странах ОЭСР» отметил, что администрацией МФЦА ведется работа с компетентными государственными органами страны о том, чтобы в будущих инвестиционных контрактах между Республикой Казахстан и иностранными инвесторами были предусмотрены положения о разрешении споров в Арбитраже МФЦА [342]. В этом случае Республика Казахстан как субъект инвестиционного контракта также будет иметь право на обращение в Арбитраж МФЦА.

В действующем праве МФЦА не закреплено положение о возможности использования Арбитражем МФЦА собственных предыдущих аналогичных решений, а также аналогичных решений других арбитражных органов при разрешении споров. Вместе с тем представляется интересным возможность использования концепции правового прецедента при разрешении споров в Арбитраже МФЦА.

3. Решения международных судебных институтов в качестве источников прецедентного права в Республике Казахстан

В контексте заголовка данного раздела возникает вопрос: может ли судебный прецедент быть источником международного права наряду с международным договором, обычаем в международном праве, актами международных организаций, общими принципами права [343]? Данный вопрос вызывает много споров и рассматривается с разных, порой противоположных точек зрения.

Отправной точкой рассуждения является статус решений судебного органа как источника международного права. Статья 59 Статута Международного суда ООН гласит, что решение суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу [344]. Однако, в свою очередь отметим, что пункт d) статьи 38 Статута Международного суда ООН гласит, что суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

О правовой природе решений судебных органов в международном праве, П. Н. Бирюков пишет, что «судебные решения в международном праве не имеют характера прецедента и представляют собой лишь акты применения международных норм по конкретному делу», поскольку «суд, вынося решение по конкретному делу, выступает в международных отношениях в качестве единственного субъекта; воля суда ни с чьей волей не согласуется, и государства не придают решению юридической силы международно-правовой нормы»[345].

Западный классик науки международного права Малколм Шоу относительно Международного Суда пишет, что суд не является правотворческим органом и не может создавать право, а только применяет существующие нормы международного права [346].

А.С. Смбатян отмечает, что в международно-правовой системе не применяется принцип stare decisis и отсутствуют правила и критерии, выделяющие среди решений международных судов и арбитражей те, к которым судьи и арбитры впоследствии должны относиться особенно внимательно, поскольку в них наиболее авторитетно изложены правовые нормы [347].

Однако, несмотря на тот факт, что «де-юре» решения международных органов правосудия (Международного Суда ООН, Органа по разрешению споров Всемирной торговой организации (далее - «ВТО»), Европейского суда по правам человека (далее - «ЕСПЧ») и других), обязательны лишь для участвующих в деле сторон и лишь по конкретному делу, «де-факто» значение решений, вынесенных органами международного правосудия может иметь прецедентный и общеобязательный характер.

Обусловлено это тем, что одним из важнейших условий стабильности международно-правовой системы, в том числе системы международного правосудия является последовательность и предсказуемость урегулирования споров, возникших между субъектами международного права. Советский правовед судья Международного Суда В. М. Корецкий еще в 1966 году следующим образом охарактеризовал важность последовательности и преемственности решений Международного Суда: «Не может быть так, чтобы то, что сегодня для Суда является истинным, завтра стало ложным. Решение обязательно не только для сторон определенного спора, но и для самого Суда. Не следует забывать о том, что принцип непреложности, заключающийся в последовательности окончательных судебных решений, столь важный для национальных судов, еще более важен для международных судов. Практика Постоянной Палаты и настоящего Суда свидетельствует о том огромном значении, которое придается предыдущим решениям, их обоснованию и мотивации»[348].

В связи с этим представляется интересным опыт Республики Армении по внедрению и использованию концепции судебного прецедента, представленный в Аналитической справке [349].

На сегодняшний день из всех стран Содружества независимых государств (далее - «СНГ») лишь Республика Армения официально закрепила институт судебного прецедента. В качестве источников прецедентного права в Армении рассматриваются решения ЕСПЧ и Кассационного Суда Армении [350].

Судебный прецедент был введен после принятия нового Судебного кодекса Республики Армении 17 февраля 2007 года и закреплен в статье 15 данного кодекса. В третьем пункте указанной статьи, в частности, говорится, что «Каждый при рассмотрении своего дела вправе приводить в качестве правового аргумента обоснования вступившего в законную силу судебного акта суда Республики Армения (в том числе толкования закона) по какому-либо другому делу с аналогичными фактическими обстоятельствами». Четвёртый пункт указанной статьи гласит: «Обоснования судебного акта Кассационного суда или Европейского суда по правам человека (в том числе толкования закона) по делу, имеющему определенные фактические обстоятельства, являются обязательными для суда при рассмотрении дела по аналогичным фактическим обстоятельствам, за исключением случая, когда последний, приводя весомые аргументы, обосновывает их неприменимость к данным фактическим обстоятельствам»[351].

Кассационный суд Республики Армения создает судебные прецеденты посредством как формулирования новых правовых норм (судебный прецедент в классическом виде), так и толкования правовых норм (прецедент толкования), причем толкование как негативное (отвергающее), так и позитивное, устанавливающее порядок и особенности применения правовой нормы [352].

Судебные прецеденты в гражданском процессе Армении можно разделить на имеющие обязательную силу и имеющие рекомендательный характер. Прецедентные решения нижестоящих судов в Армении имеют рекомендательный характер для самих судов низших инстанций. Прецедентные решения высших судебных инстанций обязательны для всех судов, за исключением тех случаев, когда судом аргументируется и обосновывается их неприменимость к данным фактическим обстоятельствам по гражданскому делу [353].

4. Обзор некоторых исследований и моделей прецедентного правоприменения

Не преследуя цель в докладе подробного и детального описания каждой из нижеприведенных моделей, в данном разделе представлен обзор некоторых релевантных исследований и моделей прецедентного правоприменения.

Фундаментальным научным трудом отвечающим на вопрос как используется концепция судебного прецедента на практике, является «The Law of Judicial Precedent» - первое научное исследование по данной теме за последние более чем 100 лет [354]. Данный научный труд включает в себя систему основополагающих принципов посредством которых регулируется применение федеральных, внутригосударственных, международных и иностранных прецедентов в судах Соединенных Штатов Америки. Поскольку никто не осуществлял подобного рода исследований с 1912 года [355], исследовательский проект включил изучение широкого круга различных категорий судебных дел, ранее не систематизированных между собой [356]. Результатом исследование является квинтэссенция 93 принципов правового прецедента рожденных судебной практикой (blackletter). К примеру, первый принцип гласит: «Сходные дела решаются сходным образом»[357].

Французский правовед, компаративист Рене Давид в труде «Основные правовые системы современности» описал «технику различий», используемую в процессе идентификации прецедентных норм в системе английского права. Как пишет Рене Давид, правило прецедента требует от английского юриста тщательного анализа ранее вынесенных судебных решений. В объяснениях (reasons) судей, данных в обоснование решений, английский юрист должен различать, с одной стороны, то, что является необходимой основой решения (ratio decidendi), а с другой стороны, попутно сказанное (obiter dictum). Ratio decidendi и составляет правило, которое включается в состав английского права и которого поэтому следует придерживаться в дальнейшем. То, что сказано попутно (obiter dictum), не имеет подобного значения; его цель - обосновать убедительность решения, что зависит от престижа самого судьи, точности проведенного им анализа и от других обстоятельств. Сам судья не определяет, что в решении ratio decidendi, а что «попутно сказанное». Это делает другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает [358].

Развитие информационных технологий оказывает непосредственное влияние на концепцию судебного прецедента. Подтверждением этого является статья L. Karl Branting «A computational model of ratio decidendi». Автор данной статьи предлагает вычислительную (компьютеризированную) модель ratio decidendi (правового прецедента). Согласно аннотации к данной статье, предложенная модель соответствует ключевым элементам ratio decidendi, изложенных в юридической доктрине. В частности, предложенная модель демонстрирует, как ее теоретическая часть контролирует прецедентный эффект к конкретному делу (case). Напротив (по утверждению автора данной статьи), чисто иллюстративные модели правового прецедента не учитывают зависимость прецедентного эффекта от теоретической составляющей дела [359].

Модель правового прецедента может использоваться при разрешении споров в международном инвестиционном арбитраже. Richard C. Chen в статье «Precedent and Dialogue in Investment Treaty Arbitration» описывает три ключевых универсальных принципа, используемых в прецедентных системах (предсказуемость, точность и легитимность) и предлагает расширенное руководство для инвестиционных трибуналов в использовании прецедентных норм [360].

А. С. Смбатян в статье «Об алгоритме определения прецедентной нормы в международном праве» проанализировала в контексте международного права (в частности, международного судопроизводства) применимость некоторых моделей изложения и выявления прецедентных норм в рамках английской и американской правовых систем, предложенных учеными Л. Александр и Э. Шервин [361].

Л. Александр и Э. Шервин выделяют следующие модели изложения и выявления прецедентных норм: естественная модель прецедентов [362], модель правила прецедентов [363], модель результата прецедента [364], модель принципов [365].

5. Вывод

Таким образом, в докладе освещены перспективы внедрения и использования модели правового прецедента при разрешении споров в Республике Казахстан. В процессе предстоящего исследования в рамках докторской диссертации планируется детальное изучение моделей прецедентного правоприменения для достижения выше обозначенной цели научной работы.

Акимбекова М.А.,

магистр юридических наук,

сеньор-лектор ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета

ДВУСТОРОННИЕ ИНВЕСТИЦИОННЫЕ СОГЛАШЕНИЯ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН О ГАРАНТИЯХ ИНОСТРАННЫМ ИНВЕСТИЦИЯМ

В нынешних условиях особое значение для регулирования иностранных инвестиций имеют двусторонние инвестиционные соглашения между государствами. Как справедливо отмечает А.Х. Богатырев: «Основная цель этих соглашений состоит в том, чтобы с помощью правовых средств обеспечить приток иностранного частного капитала в другие страны, предоставив ему юридические гарантии от так называемых политических или некоммерческих рисков. В понятие гарантии от «некоммерческих рисков» входят:

а) гарантии от национализации предприятий иностранного капитала;

б) от не конвертируемости валют при переводе капиталов и прибылей,

в) от ущерба инвестиций в случае войны и революции».[366]

К настоящему времени Республикой Казахстан заключено более сорока соглашений с иностранными государствами о поощрении и взаимной защите инвестиций, в которых закреплены гарантии, предоставляемые инвесторам государств-участников на взаимной основе.

В первую очередь, гарантии от национализации и экспроприации. Категории «национализация» и «экспроприация», встречаемые в двусторонних соглашениях, носят в определенной степени собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам акт национализации, но также и любые иные акты, результатом которых являются «принудительное изъятие», «отчуждение» инвестиций, а также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществленная национализация или рассматриваются как нарушение норм и принципов международного права, если они осуществляются в общественных интересах, в соответствии с установленным законодательством порядком и на недискриминационной основе.

Последнее означает, что в качестве основания для принятия меры к иностранному инвестору не рассматривается его национальность или государственная принадлежность, если речь идет о юридическом лице. При этом признание актов национализации законным может касаться как актов индивидуального действия - национализация имущества конкретного инвестора, так и актов, принятых в порядке реструктуризации экономики - национализация целых отраслей экономики или категории предприятий, например, банков.

Государства обязуются не национализировать или экспроприировать иностранную собственность, либо подвергать ее мерам, имеющим аналогичные экспроприации или национализации. Если же в исключительных случаях государство все-таки изымет принудительно иностранные инвестиции, то оно в случае проведения такого рода национализации (меры по национализации не должны носить дискриминационного характера и их следует осуществлять в установленном порядке) обязывают договаривающееся государство выплатить быструю, адекватную и эффективную компенсацию. В соглашениях также предусматриваются порядок выплаты компенсации, а также порядок расчета суммы компенсации. Различия в условиях расчета и выплаты суммы компенсации в разных соглашениях могут рассматриваться как различия в правовом режиме, предоставляемом инвесторам из договаривающихся государств, а, следовательно, как, нарушение режима наибольшего благоприятствования.

В двусторонних соглашениях по-разному определяется начало течения срока, в пределах которого государство обязано выплатить компенсацию: «со дня принятия меры», относимой к числу мер по национализации и экспроприации (Соглашения с Финляндской Республикой,[367] Республикой Корея [368] и др.); «до того момента, когда решение о национализации или экспроприации будет объявлено и (или) опубликовано» (Соглашение с Королевством Испания)[369] и это может привести к следующим негативным последствиям.

Например: неисполнение государством своего обязательства по выплате компенсации в срок, указанный в Соглашении, влечет за собой обязанность выплаты банковского процента по коммерческой ставке, обычно применяемой в указанном государстве, который начисляется с момента просрочки выплаты компенсации до ее выплаты (Соглашения РК с Республикой Армения,[370] Соглашения РК с Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии [371] и т.д.).

Включение такого рода чисто коммерческого условия в международный договор, на наш взгляд, не является усилением гарантии, а отражает стремление внести ясность в положение иностранного инвестора, которую не дает национальное законодательство. Во всяком случае, присутствие такого положения в двустороннем международном соглашении требует специального разъяснения.

Двусторонние соглашения о защите инвестиций являются межгосударственными соглашениями и для выполнения своих международных обязательств по этим соглашениям необходимо связующее звено, которое обязанность перед другим государством по международному соглашению перевело бы в обязанность государства перед иностранным частным инвестором. В двусторонних соглашениях о защите иностранных инвестиций роль такого связующего звена выполняет условие о суброгации. В силу принципа суброгации государство, которое производит выплату компенсации, «признает передачу прав инвестора другой Договаривающейся Стороне», (ст. 8 Соглашения РК со Швейцарским Федеральным Советом [372]). В соответствии с другой формулировкой принципа суброгации, которая встречается в двусторонних соглашениях «Договаривающаяся Сторона или ее компетентный орган приобретают в порядке суброгации соответствующие права инвестора, основывающиеся на настоящем Соглашении...» (ст. 10 Соглашения с Финляндской Республикой). Соглашение с Финляндской Республикой уточняет, что договаривающаяся сторона приобретает права инвестора «в пределах той части риска, которая покрыта гарантией и выплачена инвестору».

С учетом того, что в большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные ограничения в двусторонних соглашениях о защите иностранных инвестиций, обычно выделяют условия относительно перевода платежей иностранному инвестору в отдельную группу гарантий.

Согласно таким положениям соглашений, государство гарантирует инвестору беспрепятственный перевод за границу всех платежей в связи с осуществленными им капиталовложениями в свободно конвертируемой валюте. Это обязательство касается в первую очередь сумм первоначального капиталовложения и получаемых от него доходов, а также и любых платежей по контрактам, заключаемым инвестором, платежей в погашение займов в связи с капиталовложениями, сумм компенсации, выплачиваемой в случае национализации инвестиций, и других платежей. Переводы должны осуществляться без необоснованной задержки по валютному курсу на день перевода, устанавливаемому в соответствии с действующими правилами валютного регулирования государства, на территории которого осуществлены капиталовложения. Важно отметить также, что данная гарантия предполагает наряду с техническим переводом платежей, также и обязательства свободного доступа такого инвестора на внутренний валютный рынок для приобретения свободно конвертируемой валюты за национальную валюту.

Выделение условий двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций относительно перевода платежей иностранному инвестору в отдельную группу гарантий связано с тем, что в большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные ограничения. В то же время, как признают специалисты в области урегулирования иностранных инвестиций, «сильные ограничения в переводе сумм, связанных с инвестициями, в иностранную валюту могут быть приравнены по своей эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций».[373]

Согласно положениям соглашений, государство гарантирует инвестору беспрепятственный перевод за границу всех платежей в связи с осуществленными им капиталовложениями в свободно конвертируемой валюте. Это обязательство касается в первую очередь сумм первоначального капиталовложения и получаемых от него доходов, а также и любых платежей по контрактам, заключаемым инвестором, платежей в погашение займов в связи с капиталовложениями, сумм компенсации, выплачиваемой в случае национализации инвестиций, и других платежей. Переводы должны осуществляться без необоснованной задержки по валютному курсу на день перевода, устанавливаемому в соответствии с действующими правилами валютного регулирования государства, на территории которого осуществлены капиталовложения. Важно отметить также, что данная гарантия подразумевает не только технический перевод платежей, но и обязательства свободного доступа такого инвестора на внутренний валютный рынок для приобретения свободно конвертируемой валюты за национальную валюту.

В соглашениях о защите иностранных инвестиций, заключенных Республикой Казахстан, содержится перечень видов платежей иностранному инвестору, которые могут быть переведены за границу в иностранной валюте. Эти доходы, полученные от любого капиталовложения, суммы, полученные от ликвидации капиталовложения, суммы погашения займов, часть заработной платы и другого вознаграждения, причитающихся гражданам, которым разрешено работать в связи с капиталовложениями на территории другого договаривающегося государства. Некоторые соглашения в число платежей, подлежащих переводу, включают также суммы компенсации (например, ст. 6 Соглашения с Французской Республикой,[374] ст. 5 Соглашения с Федеративной Республикой Германия [375]). Некоторые соглашения, в которых участвует Республика Казахстан, дают подробный перечень видов доходов, которые могут быть получены в связи с иностранными инвестициями, а поэтому попадать под действие соответствующего положения соглашения.

Так, например, в Соглашении с Французской Республикой (п.3 ст. 1) в числе доходов, связанных с иностранными инвестициями, перечисляются прибыль, дивиденды, проценты, лицензионные и комиссионные вознаграждения, платежи за техническую помощь, суммы платежей за передачу пользования авторскими правами, правами на промышленную собственность (такие, как патенты на изобретения, зарегистрированные товарные знаки), технологию, лицензии и другие подобные права.

Перечень доходов, полученных в связи с иностранными инвестициями, который приводится в двусторонних соглашениях о защите инвестиций с целью предоставления гарантий иностранному инвестору, свидетельствует о том, что в двусторонних международных соглашениях содержится несколько иное понимание категории «инвестиции», чем то, которое дано в законодательстве об иностранных инвестициях в Республике Казахстан. Так, например, Соглашение с Французской Республикой прямо говорит о займах, относящихся к капиталовложениям. Такими же инвестициями следует считать разного рода права, в том числе авторские права, права на технологию и т.п. Задача национального законодательства выделить в категорию «иностранные инвестиции» определенного рода займы, а также передачу прав. Это можно сделать, в частности, с помощью системы допуска иностранных инвестиций или системы регистраций отдельных видов соглашений как соглашений об инвестициях.

Особой формой выражения отличается условие о переводе платежей в связи с капиталовложениями в Соглашении с Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии. В соответствии со статьей 6 этого Соглашения «каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует перевод их капиталовложений и доходов в страну постоянного местопребывания, кроме, случаев, когда Договаривающаяся Сторона, при наличии трудностей платежного баланса исключительного характера и в течение ограниченного периода времени, имеет право справедливо и добросовестно осуществлять полномочия, предоставленные ей в силу законодательства».

Такая формулировка содержит в себе признание права договаривающейся стороны на введение различного рода ограничений при условии, что принятие законодательства о таких ограничениях вызвано трудностями платежного баланса, а также вводится на ограниченный период. Она исходит из общего запрещения введения валютных ограничений в отношении текущих платежей, предусмотренного в статье 8 (2) Соглашения о создании Международного валютного фонда (МВФ). Так, введение валютных ограничений в отношении текущих платежей по внешнеторговым сделкам допускается только с одобрения МВФ. Двусторонние соглашения о защите иностранных инвестиций в той формулировке, которая содержится в Соглашении с Соединенным Королевством Великобритании Северной Ирландии, приравнивают режим переводов в связи с иностранными инвестициями к режиму текущих платежей по внешнеторговым сделкам. При этом в Соглашении с Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии, хотя и делается оговорка в отношении возможных трудностей платежного баланса, но гарантируется перевод как минимум 20% в год капиталовложений, а также причитающихся инвестору прибыли, процентов, дивидендов, роялти и вознаграждений.

Проблемы, возникающие в связи с введением валютных ограничений и трудностью переводов платежей в иностранную валюту, сходны с проблемами, возникающими в связи с выплатой компенсации, тем, что они могут быть разрешены в том же порядке, что и любые инвестиционные споры. Порядок разрешения инвестиционных споров предусмотрен в условии о порядке разрешения споров в двусторонних соглашениях о защите инвестиций.

При отсутствии двустороннего международного соглашения у инвестора остается в распоряжении небольшой выбор средств разрешения спора, который может возникнуть у него в результате принятия государством тех или иных мер, которые нарушают интересы иностранного инвестора: обращение к судебной или административной процедуре в органах государства, против которого заявлен иск; обращение к компетентным органам своего государства с просьбой поддержать его исковые требования; обращение в судебные органы своего государства с исковыми требованиями против государства, принявшего меры; ведение переговоров и урегулирование спора непосредственно с государством, принимающим инвестиции. Каждое из перечисленных средств разрешения спора может быть исследовано специально. Двусторонние соглашения касаются последнего из предложенного инвестору набора средств разрешения споров с государством, принимающим инвестиции.

Двусторонние соглашения, заключенные Республикой Казахстан, предусматривают порядок разрешения двух категорий споров: споров между инвестором и принимающим инвестиции государством и споров между государствами. В первом случае споры касаются «размера и порядка выплаты компенсации...», а также «любые другие вопросы, являющиеся результатом акта экспроприации...» или последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по переводу платежей (ст.8 Соглашения с Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии). Во втором случае споры касаются толкования и применения международного двустороннего соглашения о защите иностранных инвестиций.

Амангалиева А.З.,

магистр юридических наук,

сеньор-лектор ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета

ВСТРЕЧНОЕ УДОВЛЕТВОРЕНИЕ В АНГЛИЙСКОМ ДОГОВОРНОМ ПРАВЕ

В каждой правовой системе существуют правила, определяющие виды соглашений, которые должны рассматриваться как договоры, подлежащие исполнению. Функция этих правил - дать то, что мы называем «знак обладания исковой защитой (badge of enforceability)» к определенным соглашениям. В английском праве эта функция осуществляется главным образом - доктриной встречного удовлетворения [376]. Как известно в английском праве выделяют следующие основные виды договоров: 1) договоры по решению суда (contracts of record); 2) формальные договоры (formal contracts, contracts by deed); 3) неформальные или простые договоры (informal or simple contracts), носящие иногда наименование «словесных договоров» (parol contracts), хотя они могут заключаться и в письменной форме. Следует отметить, что наличие или отсутствие встречного удовлетворения является существенным только для неформальных договоров.

Встречное удовлеворение было разработано в качестве «доказательства» существования договора, а не простого безвозмездного обещания. Доктрина встречного удовлетворения была принята на протяжении семнадцатого и первой половины восемнадцатого веков в качестве неотъемлемой части нового договорного права [377]. К XVII веку, в случае с соглашениями суды требовали доказательств того, что существовал факт сделки. Это была услуга за услугу «quid pro quo», доказательство того, что сделка на самом деле существовала, и если не было найдено никакого встречного удовлетворения, тогда соглашение не могло быть исполнено.

Английское право разработало учение о встречном удовлетворении для отбора тех соглашений, которым должно быть присвоено «знак обладания исковой защитой (badge of enforceability)». Однако основа доктрины встречного удовлетворения была полем битвы для ведущих ученых договорного права в последние годы. Ортодоксальная интерпретация встречного удовлетворения основана на идее «взаимности»; что кредитор не сможет выполнить обещание, пока он не даст или не пообещает дать что-то в обмен на обещание или пока должник не получит что-то взамен.[378]

Первоначально встречное удовлетворение было важным процессуальным элементом, но оно было слабо определено английским правом, в котором говорилось, что оно может включать почти все, что свидетельствует о некотором движении выгоды и ущерба. Всем известно, что до девятнадцатого века не было реальной попытки получить четкое определение данной доктрины и даже сейчас она остается проблематичной областью в английском договорном праве.

В английском договорном праве отсутствует легальная дефиниция встречного удовлетворения. Также в английском праве, широкое толкование в отношении встречного удовлетворения вызывает затруднения (practical benefit, legal benefit, factual benefit or detriment of a person). Это связано с тем, что компетентные суды в каждом конкретном деле решали вопрос - является ли то или иное деяние встречным удовлетворением или нет. По этой причине в Англии нет нормативного действующего закона, который содержал бы определение встречного удовлетворения. Классическое определение встречного удовлетворения выражено в деле Currie v Misa (1875) LR 10 Ex 153 в следующих терминах: «ценное встречное удовлетворение, в смысле закона, может состоять либо в некотором праве, проценте, прибыли или выгоде, получаемой одной стороной или в каком-либо воздержании, ущербе, потере или ответственности, причиненной или принятой другой стороной»[379].

В англоязычной литературе приводится несколько мнений известных ученых по поводу интерпретации доктрины встречного удовлетворения.

1) Профессор П.С.Атья оспаривает традиционную (ортодоксальную) интерпретацию и утверждает, что нет согласованной доктрины встречного удовлетворения, основанной на взаимности. Он заявил, что «правда состоит в том, что суды никогда не собирались создавать доктрину встречного удовлетворения. Они были обеспокоены гораздо более практической проблемой доктрины в ходе судебного разбирательства, следует ли исполнять конкретное обещание (a promise) в конкретном случае - когда суды находили достаточную причину для исполнения обещания, они приводили его в исполнение; когда они обнаруживали, что по тем или иным причинам было нежелательно исполнять обещание, они не приводили его в исполнение. Представляется весьма вероятным, что, когда суды сначала использовали слово «встречное удовлетворение», они имели в виду не более, чем «причину» для исполнения обещания. Если встречное удовлетворение было «хорошим», это означало, что суд нашел достаточные основания для исполнения обещания»[380]. Таким образом, профессор П.С. Атья отошел от традиционной идеи взаимности, и предлагает другое понимание доктрины встречного удовлетворения. Хотя профессор П.С.Атья ставит под сомнение ортодоксальное толкование встречного удовлетворения, он признает, что наличие «выгоды или ущерба обычно является хорошей причиной для обеспечения обещания». Но он утверждает: «ни в коем случае не следует, что наличие выгоды или ущерба всегда является достаточной причиной для исполнения обещания; и не следует, что не могут быть других очень веских причин для исполнения обещания»[381].

2) Профессор Г. Трейтель утверждает, что английское право действительно признает существование «сложного и многообразного свода правил, известного как «доктрина встречного удовлетворения». Он даже утверждал, что в некоторых случаях суды «изобрели» встречное удовлетворение, то есть суды «рассматривали какое-то действие или воздержание как встречное удовлетворение совершенно независимо от вопроса о том, считают ли стороны так».

3) профессор Ф. Поллок предложил рассматривать встречное удовлетворение как цену, за которую приобретается обязательство. Его позиция нашла отражение в решении Палаты лордов по делу Dunlop Pneumatic Tyre Company v New Garage & Motor co (1915) AC 79, в следующих словах: «Действие или воздержание одной стороны или ее обещание - это цена, за которую покупается обещание другой стороны, и обещание, данное таким образом за стоимость, подлежит исполнению»[382]. Данное определение встречного удовлетворения, как цена уплаченная истцом за обещание ответчика, предпочтительнее терминологии выгоды и ущерба XIX века. Это легче понять, это больше соответствует нормальному обмену обещаниями и подчеркивает коммерческий характер английского контракта [383].

Идея о том, что доктрина встречного удовлетворения должна рассматриваться как причина для обеспечения обещания, расширяет сферу охвата доктрины и предполагает, что доктрина существует не только для того, чтобы установить, что контракт был заключен. Эта теория, по-видимому, отражает некоторые мысли, связанные с доктриной встречного удовлетворения и римской доктриной «каузой». Была ли доктрина встречного удовлетворения местным продуктом или частично произошла от доктрины causa promissionis (причина обещания) канонического или гражданского права, уже давно является предметом споров, и нельзя сказать, что его происхождение еще объяснялась полностью удовлетворительным образом. Те, кто рассматривал его как чисто домотканый продукт, искали его происхождение либо в доктрине, связанной с долгом в средневековом прецедентном праве (доктрина quid pro quo), либо в принятии судьями шестнадцатого века понятия, что только «сделки» (т. е. коммерческие контракты обмена) должны быть исполнены, или в трансформации необходимости показать вред при деликтном действии в ущербе, понесенном в виде встречного удовлетворения в договоре [384].

В обязательственном праве под «кауза» нередко понимали то материальное основание, вследствие которого сторона вступает в обязательство, та цель, которая имеется в виду при вступлении в обязательство [385]. Как справед ливо отметил ученый Белых В.С. «если в континентальном праве реализация меновой стоимости товара выступает в виде требования, наличия causa (основания), то в английском праве - в виде требования встречного удовлетворения».

Ученый Белых В.С. проведя сравнение между институтом «встречного предоставления» в российском праве и доктриной «встречного удовлетворения» в английском праве, приходит к следующему выводу: «...правовые последствия их присутствия в конкретных правоотношениях существенно разнятся. Встречное удовлетворение (consideration) - это продукт англо-американского договорного права. В своем классическом виде оно не похоже на аналогичные конструкции, используемые в континентальной правовой системе». Также он отмечает, что «отсутствие встречного удовлетворения означает, что договор не был заключен, и стороны могут вести себя так, как если бы этот договор не существовал», тогда как «при отстутствии встречного предоставления, обязательство по возмездному договору в целом признается несостоявшимся, а его участники могут потребовать в суде применения правил о обязательствах вследствие неосновательного обогащения и привести свое имущественное положение в первоначальное положение».[386]

Правила в английском праве, составляющие доктрину встречного удовлетворения, можно разделить на три категории.

- во-первых, встречное удовлетворение должно быть достаточным, но оно не должно быть эквивалентным;

- во-вторых, прошло евстречное удовлетворение (past consideration) не является встречным удовлетворением;

- в-третьих, встречное удовлетворение должно исходить от кредитора.

* Встречное удовлетворение должно быть достаточным, но оно не должно быть эквивалентным: эквивалентность и достаточность встречного удовлетворения - это очень запутанное заявление для неспециалиста, потому что в общих чертах мы ожидаем, что эквивалентность и достаточность будут одним и тем же. Однако в условиях встречного удовлетворения эти два слова имеют весьма различное значение: «эквивалентность» употребляется в обычном значении, а «достаточность» - в юридическом значении. В деле Thomas v Thomas (1842) 2 QB 851, 75 перед смертью мужчина выразил желание, чтобы его жене было позволено остаться в доме. Исполнители выполнили его желание и потребовали с вдовы номинальную арендную плату за землю в размере 1 фунта в год. Когда они позже попытались ее лишить, им это не удалось. Моральное принуждение к исполнению желаний человека не было встречным удовлетворением, потому что в глазах закона нет его ценности. Но плата за аренду земли, хотя и слишком мала и, по-видимому, недостаточна, является встречным удовлетворением [387]. Достаточность здесь используется как юридический термин, а это значит, что обещанное должно быть реальным, осязаемым, иметь какую-то реальную ценность. Однако то, что реально, осязаемо и ценно, не всегда легко различимо. В деле Ward Vs Byham (1956) 1 WLR 496В отец внебрачного ребенка обещал выплатить матери деньги на его содержание, если она будет «хорошо заботиться и ребенок будет счастлив». Мать не делала ничего, кроме того, что она уже была связана законом, чтобы заботиться о ребенке. Однако суд был готов обеспечить соблюдение соглашения, поскольку в законодательстве нет обязанности, чтобы содержать ребенка счастливым, и обещание сделать это рассматривалось как хорошее встречное удовлетворение [388]. Даже тривиальные действия могут считаться встречным удовлетворением. В деле Chappell & Co v. Nestle (1960) AC 87 компания Nestle выставила на продажу граммофонные пластинки взамен на 1 шиллинг 6 пенсов и три обертки от своих шоколадок. Палата лордов постановила, что сами обертки, хотя и имеют весьма незначительную экономическую ценность, тем не менее являются частью встречного удовлетворения. Это было так, хотя позднее Neslte выбросила эти обертки шоколадок. Лорд Сомервелл сказал «договаривающаяся сторона может оговорить, какое встречное удовлетворение она выбирает»[389].

* Второе правило - встречное удовлетворение не должно быть прошлым. Оно означает, что любое данное встречное удовлетворение не может предшествовать соглашению. В деле Roscorla Vs Thomas (1842) 3QBD234 была достигнута договоренность на куплю-продажу лошади и цена 30 фунтов была согласована. После заключения сделки покупатель спросил продавца о характере лошади, и продавец заверил, что лошадь «здорова и свободна от порока». На самом деле лошадь обладала порочным темпераментом и кусала людей. Покупатель попытался подать в суд на основании этого более позднего обещания, но ему это не удалось. Поскольку не было встречного удовлетворения за это обещание (поскольку обещание должно быть совместным со встречным удовлетворением). Единственное возможное встречное удовлетворение, цена за него, было в прошлом в связи с этим более поздним соглашением [390]. Однако исключение из этого правила составляет случай, когда одна из сторон обратилась с просьбой об оказании услуги; Закон разумно делает вывод о том, что сторона готова заплатить за нее. Даже несмотря на то, что услуга затем осуществляется без какого-либо упоминания о платеже или какого-либо явного договорного соглашения, обещание заплатить после того, как услуга будет выполнена, будет применяться судами. Это известно как правило в деле Lampleigh Vs. Braithwaite (1615) 80 ER 255 [391]. Этот принцип впоследствии был подтверждено и заявлено Лордом Скарменом в деле Pao On Vs. Lau Yiu Long (1980) AC 614 [392].

* Третье правило - встречное удовлетворение должно исходить от кредитора. В английском праве лицо, которое не предоставляет никакого встречного удовлетворения, даже не является стороной договора, но может подать в суд на принудительное исполнение условия договора согласно Закону Великобритании 1999 года «О договорах (права третьих лиц)».

В соответствии с разделом 1 (1) лицо, не являющееся стороной договора («третье лицо’) может самостоятельно обеспечивать соблюдение условий договора если-

а) в договоре прямо предусматривается, что он может, или

(b) в соответствии с подразделом (2), условие подразумевает предоставление выгоды ему.

И в соответствии с разделом 1(3) третье лицо должна быть четко идентифицирована в договоре по имени, как член класса или как отвечающая конкретному описанию, но не обязательно должна существовать при заключении договора [393].

В ведущем деле Tweddle Vs. Atkinson (1861) 1 B & S 393 отец невесты и отец жениха договорились друг с другом, что они оба заплатят определенную сумму денег жениху на счет брака. Они также согласились с тем, что жених должен иметь возможность подать в суд на любого из них, если они не заплатят. Отец невесты умер, не заплатив денег, а жених Tweddle предъявил иск исполнителю завещания за эти деньги. Утверждалось,что Tweddle, кредитор, не представил какое-либо встречное удовлетворение за обещание своего тестя. Поэтому он не смог добиться исполнения обещания. Суд далее заявил, что естественная любовь и привязанность является недействительным встречным удовлетворением.

Встречное удовлетворение и правило уже существующей обязанности (pre-existing duty)

Самая важная и очень запутанная область встречного удовлетворения - это

следует отличать уже существующую обязанность (pre-existing duty) от встречного удовлетворения.

Уже существующая обязанность может предусматриваться в следующих четырех областях:

- исполнение договорного обязательства перед третьим лицом (performance of a duty imposed by contract with a third party); Исполнение существующего договорного обязательства перед третьим лицом, равно как и обещание исполнить такое обязательство, признаются достаточным встречным удовлетворением. В деле Shadwell Vs. Shadwell (1860) 9 CB (NS) 159 истец, который помолвился с Эллен Николл, получил письмо от своего дяди, в котором дядя обещает выплачивать истцу 150 фунтов каждый год после того, как он женится. Истец подал в суд на обещание, и было сочтено, что он может это сделать, потому что он обеспечил встречное удовлетворение за обещание своего дяди, поженившись с Эллен [394] (т.е. исполнил договорное обязательство в пользу третьего лица - Эллен Николл). Данное правило также отражена в делах New Zealand Shipping v. Satterthwaite (1975) AC 154 [395] и Scotson v. Pegg (1861) EWHC Exch J2 [396]. Исполнение договорной обязанности в пользу третьей стороны были четко признаны в качестве хорошего встречного удовлетворения в длительный период времени.

- исполнение обязанности, предусмотренной законом (performance of a duty imposed by law); Исполнение или обещание исполнения того, к чему лицо обязано в силу закона или иного акта органа публичной власти, не считается встречным удовлетворением, так как не создает ни дополнительного ущерба для обязанного лица, ни дополнительной выгоды для лица, и без того имеющего право на получение исполнения [397]. Ведущее дело Ward Vs Byham (1956) 1 WLR 496 отец незаконнорожденного ребенка обещает выплатить матери ребенок 1 доллар в неделю при условии, что ребенок был хорошо ухожен и счастлив. У матери была юридическая обязанность заботиться о ребенке. Мать подала в суд на отца, когда он прекратил платежи. Отец утверждал, что мать не обеспечила каким-либо встречным удовлетворением за его обещание, потому что, присматривая за ребенком она просто выполняла свою законную обязанность. Но то, что она предлагает, - это обещание сделать ребенка счастливым. Так как она предлагает больше, чем ее существующий юридический долг, данное обещание считается хорошим встречным удовлетворением [398].

Если же лицо, несущее публично-правовую обязанность, делает или обещает сделать больше того, что оно должно сделать на основании этой обязанности, то соответствующее действие или обещание признается надлежащим встречным удовлетворением. Данная позиция обычно иллюстрируется делом «Glasbrook Brothers Ltd. v. Glamorgan County Council».[399]

- исполнение договорного обязательства, перед должником (performance of contractual duty owed to the promisor); Если сторона имеет существующее договорное обязательство совершить действие, это обязательство не может быть использовано в качестве встречного удовлетворения для нового обещания. Происхождение правила можно проследить в старом деле Stilk Vs. Myrick (1809) 2 Camp 317 and 6 Esp 129. Стилк, моряк, заключил договор, для участия в рейсе - от Лондона до Балтики и обратно. Во время рейса два моряка дезертировали. Капитан судна согласился разделить их зарплату между оставшимися членами экипажа, если они будут работать и вернут судно обратно в Лондон без замены двух дезертиров. По возвращении мастер отказался заплатить Стилку и другим матросам. Истец Стилк обратился в суд, однако тот не удовлетворил его иск, а потому, что он не предоставил встречного удовлетворения обещанию капитана, поскольку он только сделал, что уже был обязан сделать по договору [400].

Исключение из правила: исполнение договорного обязательства, перед должником может рассматриваться как встречное удовлетворение за новое обещание, если оно дает практическую выгоду: Данная позиция отражена в деле Williams Vs. Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd, (1991) 1 QB 1.[401]

- частичная оплата долга (рart payment of a debt). Частичная выплата долга не является действительным встречным удовлетворением для обещания освободить от долга в полном объеме. Это правило можно отнести к делу Pinnel’s (1602) 5 Co Rep 117. Подобный принцип подтверждается позже Палатой лордов в деле Foakes Vs. Beer (1884) 9 App Cas 605, истец получил решение в отношении ответчика на 2090 фунтов. Однако она согласилась разрешить ответчику выплатить ее в рассрочку и не принимать никаких разбирательств для обеспечения исполнения решения. Ответчик выплатил долг, но истец затем потребовал проценты. Здесь суд постановил, что истец имеет право на получение процентов. Даже если истец согласился отказаться от процентов, ответчик не предоставил какого-либо встречного удовлетворения за такое обещание.[402] И наоборот, в некоторых случаях кредитору будет, по сути, выгодно получение частичной оплаты, потому что «лучше синица в руках, чем журавль в небе». Поэтому его можно интерпретировать как практическая выгода аналогично делу Williams Vs. Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd, (1991) 1 QB 1. Однако большинство лордов решили, что такая практическая выгода не является встречным удовлетворением.

Данное правило имеет ряд исключений. Во-первых, встречное удовлетворение считается имеющим место в случаях, когда по соглашению сторон должник передает кредитору вместо денег другую вещь либо уплачивает меньшую сумму долга на измененных условиях платежа, если они более благоприятны для кредитора в сравнении с первоначальными. Во-вторых, обязательство отказаться от взыскания долга в полном объеме признается подкрепленным встречным удовлетворением, если должник, не полностью погашающий долг, в дополнение делает или обещает сделать для кредитора то, что он не обязан для него делать, а также когда должник воздерживается или обещает воздержаться от предъявления встречного требования к кредитору. Например, если арендодатель обязуется рассматривать частичный платеж арендной платы в качестве окончательного платежа, встречным удовлетворением со стороны арендатора может служить его обещание не предъявлять претензий к арендодателю в связи с невыполнением последним своих обязанностей по ремонту арендуемых помещений. В-третьих, если должник, будучи не в состоянии удовлетворить требования всех своих кредиторов в полном объеме, заключает с ними соглашение об урегулировании задолженности, по которому каждый кредитор вправе получить лишь часть причитавшегося ему долга, встречное удовлетворение со стороны должника признается наличествующим. Причина такого подхода заключается в том, что подобное соглашение дает каждому кредитору возможность получить хотя бы часть долга, а при отсутствии соглашения он мог бы вообще ничего не получить вследствие соблюдения установленной очередности предъявления требований при несостоятельности [403].

Заключение.

Лорд Мэнсфилд, возможно, один из самых известных ранних критиков доктрины встречного удовлетворения, утверждал, что он должен быть заменен правилами французского права, аналогичными правилами «каузы»[404]. Однако его попытки реформы были отвергнуты, и доктрина встречного удовлетворения, которую мы теперь знаем, продолжала развиваться. Действительно, как и доктрина встречного удовлетворения, «кауза» является полезным требованием, чтобы различать те обещания, которые подлежат исполнению, и те, которые являются просто безвозмездными. Однако считаем, что обе доктрины не являются существенными для хорошо функционирующей системы договорного права. Об этом свидетельствует тот факт, что многие другие системы, включая германское договорное право, не имеют такого требования.

На наш взгляд, институт «встречного удовлетворения» в английском праве имеет некоторые схожие черты с «встречным предоставлением» в континентальном праве, в отношении возмездных договоров. Также считаем, что вопрос имплементации «встречного удовлетворения» в казахстанское законодательство возможен с некоторыми исключениями (о его неэквивалентности, и т.д.) при дальнейшем глубоком изучении проблем недействительности возмездных договоров.

Батурин М.В.,

магистр юридических наук,

докторант ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета

ДОГОВОР И ПОРЯДОК ЕГО ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПО АНГЛИЙСКОМУ ПРАВУ

Как указывают Витрянский В.В. и Брагинский М.И. - «Договор - одна из наиболее древних правовых конструкций, ранее которого, в истории складывающегося обязательственного права возникли только деликты. Поскольку различные формы общения между людьми постепенно развивались, это привело к потребности использовать предложенные законодателем правовые модели или создавать их самим. В результате такими моделями стали договоры».[405]

Данные положения о договоре справедливы в романо-германской правовой семье к которой, в том числе, относится и право Республики Казахстан. Так из легального определения, указанного в Гражданском кодексе Республики Казахстан следует, что под договором понимают соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей.

В свою очередь, право Англии и Уэльса, относящееся к системе общего права - «common law» или «comune leа», как его в XIII в. называли на нормандском жаргоне древнеанглийские юристы, входит в англосаксонскую правовую семью, где основным источником права служит норма, сформулированная судьями и выраженная в судебных прецедентах. Договорное право Англии не кодифицировано, в нём отсутствует деление на право публичное и право частное, нет права гражданского, торгового или административного, а есть в первую очередь деление на общее право (common law) и право справедливости (law of equity).[406]

Само же определение договора и условий его заключения в праве Англии формировалось в результате непрерывной судебной практики, например, в таких известных судебных делах как, Bunn v. Guy (1803), Thomas v. Thomas (1842), Currie v. Misa (1875) и т.д.[407] При этом в праве Англии отсутствует легальное определение понятия «договор», а в английской литературе оно трактуется неоднозначно. Большинство ученых, относящихся к представителям традиционной правовой школы (объективной теории договора) рассматривают договор как обещание (promise) или ряд обещаний, данных одной стороной в отношении другой.[408]

За нарушение обещания английским правом до 1875 г. - даты, когда произошло объединение общего права (common law) и права справедливости (law of equity), для тяжущейся стороны было предусмотрено только право на возмещение убытков в качестве санкции (средства защиты) за нарушение условий договора контрагентом. Учитывая, что защита предоставлялась только в определенных случаях, судебной практикой был разработан механизм для защиты отношений, в которых обещание одной стороны сделать что-либо было дано в обмен на какой-либо эквивалент, представляющий субъективную ценность для другой стороны. В случае неисполнения обещанного противная сторона должна была возместить кредитору вызванные неисполнением убытки. В связи с этим суды стали развивать доктрину встречного удовлетворения (consideration), которое также является одним из необходимых элементов договора, о которых речь пойдёт далее.[409]

Из изложенного можно сделать вывод, что договором является одно обещание, подтвержденное встречным удовлетворением, которое, кстати, может иметь форму встречного обещания. При этом понятие договора распространяется и на односторонние сделки, к которым по английскому праву, среди прочих, относятся договоры за печатью. Обязательства из данного договора возникают несмотря на отсутствие соглашения сторон или встречного удовлетворения по обязательству какой-либо стороны. Главную роль в таком договоре является его форма.[410] Вместе с тем, понятием договор не охватываются безвозмездные договоры, свойственные континентальной системой права, поскольку в них (например, договор дарения) отсутствует встречное удовлетворение.

Континентальная система права предусматривает законодательное закрепление порядка заключения договора, которое по сути представляет собой вступление в сделку на основе взаимных волеизъявлений будущих участников договора.[411] Таким образом, по общему правилу, заключение договора является серией последовательных действий сторон (волеизъявлений), которые происходят путём направления предложения о его заключении (оферта) одной из сторон и последующего его принятия другой стороной (акцепта).

При этом оферта должна быть определенной, т.е. содержать существенные условия договора, выражать намерение оферента считать себя заключившим договор на оговоренных условиях и быть направлена одному или нескольким лицам, а в некоторых случаях неопределенному кругу лиц (публичная оферта). Заключение договора завершается акцептом оферты, т.е. ответом другой стороны (акцептанта) о принятии оферты на условиях оферента. При этом акцепт должен быть полным, т.е. принимаются все условия, изложенные в оферте и безоговорочным, что проявляется в отсутствии каких-либо изменений предложенных условий.[412]

В свою очередь, английское право не имеет общих положений о порядке заключения договора.[413] Как указано ранее, условия заключения договора были выработаны благодаря судебным решениям в делах, ставших впоследствии исторически важными. Чаще всего в конструкции английского договора выделяют три основных элемента:

1) соглашение сторон (agreement), которое также, как и в континентальной системе права выражается в предложении заключить договор (оферта) и принятии такого предложения (акцепта);

2) встречное удовлетворение (consideration);

3) намерение сторон породить правовые последствия (contractual intention).[414]

В судебном решении по делу Storer v. Manchester CC (1974) 1 WLR 1403 постановили, что под офертой понимается выражение желания вступить в договор на оговоренных условиях, сделанное с намерением того, что оно должно стать связывающим, как только оно окажется принятым лицом, которому оно адресуется.[415] В другом известном деле Gunthing v. Lynn (1831) 2 B7 AD 232, в котором лицо, покупая лошадь у продавца, пообещало последнему, что даст ему ещё 5 фунтов помимо уплаченной цены или купит у него другую лошадь в случае, если приобретаемая лошадь окажется «приносящей удачу», суд пришел к выводу, что обещание покупателя дать продавцу еще 5 фунтов, если приобретенная лошадь окажется «приносящей удачу» является недостаточно определённым и ясным для того, чтобы считать, что между сторонами был заключен договор и возникло обязательство покупателя по дополнительной оплате продавцу 5 фунтов (или покупки другой лошади).[416]

Таким образом, из изложенных дел следует, что предложение заключить договор должно быть достаточно определённым и ясным, т.е. оно должно содержать существенные условия договора.

При этом оферта должна выражать явные намерения вступить в юридически обязывающий договор, поскольку в договорном праве Англии господствующей является объективная теория, согласно которой существенным признается не действительное намерение сторон, а их внешнее волеизъявление. В связи с этим суд, в первую очередь, обращает внимание на то, что стороны фактически изложили в документах, а не подразумевали.[417]

Оферта также должна быть сообщена второй стороне договора (дело Taylor v. Laird (1856) 25 LJ Ex 329) и при этом она может быть отозвана оферентом (revocation of offer) в любое время до её акцепта другой стороной (дело Routledge v. Grant (1828) 4 Bing 653; 130 ER 920).[418]

Отсюда следует, что по английскому праву оферент вправе отозвать свою оферту в любое время, в том числе в течение срока, установленного для её акцепта, в то время как в континентальной системе права на примере законодательства Республики Казахстан действует иной принцип, согласно которому, по общему правилу, оферент не вправе отзывать оферту в течение срока для её акцепта.[419]

Как указывает в своём труде Белых В.В.: «Возможность отзыва оферты обосновывается действием в доктрине общего права правила о встречном удовлетворении. Поскольку до момента получения акцепта нет встречного удовлетворения, постольку английская доктрина не связывает оферента с направленным им в адрес акцептанта предложением».[420]

Отзыв оферты может выражаться заявлением оферента или его действием. При этом необходимо иметь ввиду, что отзыв оферты не имеет силы, пока он не сообщён адресату оферты. Так в деле Byrne & Co v. Van Tien Hoven & Co (1880) 5 CPD 344 суд пришёл к выводу, что извещение об отзыве оферты должно быть получено другой стороной до того, как она успела акцептовать оферту.[421] В деле Henthorn v. Fraser (1892) 2 Ch 27 было также указано, что лицо, отзывающее оферту, обязано донести отзыв до сведения второй стороны, т.е. отзыв должен быть фактически получен второй стороной.

Необходимо отметить, что согласно решению суда по делу Dickinson v. Dodds (1876) 2 Сh D 463 отзыв оферты может быть сообщён другой стороне любым третьим лицом, которое является достаточно надежным информатором.[422] При этом оферта не может быть отозвана, если вторая сторона начала выполнять условия договора, содержащиеся в оферте (дело Errington v. Wood (1951) EWCA Civ 2).[423]

В английском праве оферту необходимо отличать от приглашения вести переговоры (invitation to treat), к которому можно отнести аукционы и конкурсы, выставку товаров на продажу в витринах или на полках магазина. В деле Harvey v. Facey (1893) UKPC 1; (1893) AC 552 суд пришел к выводу, что указание цены товара ещё не является намерением оферента заключить договор. В другом деле Fisher v. Bell (1961) 1 QB 394 суд решил, что выставление владельцем магазина в витрине или на полках магазина самообслуживания товара с указанием его цены не является публичной офертой, а должно рассматриваться лишь как приглашение вести переговоры.[424]

В Казахстане по общему правилу реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты. Однако предложение, содержащее все существенные условия договора, из которого усматривается воля оферента заключить договор на указанных условиях с любым, кто отзовётся является публичной офертой.

Таким образом, в английском праве в отличие от казахстанского, приглашение вести переговоры не является публичной офертой и не содержит существенных и иных условий договора, несмотря на то, что оно адресовано неопределённому кругу лицу.

Тем не менее, из вышеуказанного правила имеется исключение, которое было сформулировано в результате рассмотрения дела Louisa Carlill v. Carblolic Smoke Ball Company (1892) EWCA Civ 1; (1893) 1 QB 256. Суд второй инстанции решил, что в рекламе ответчика содержались все существенные элементы договора, включая взаимное соглашение сторон, т.е. оферта и акцепт, встречное удовлетворение и намерение создать правовые последствия. В результате рассмотрения данного дела в английском праве было сформировано понятие публичной оферты, т.е. предложения заключить договор со «всем миром» или любым, кто отзовётся, а также акцептование оферты путём совершения конклюдентных действий.[425]

Акцепт в английском праве представляет собой выраженное устно, письменно или поведением (действием) согласие акцептанта с условиями оферты. В случае, если условия акцепта не совпадают с условиями оферты, то договор считается незаключённым.[426] Следовательно, в английском праве акцепт тоже должен быть полным и безоговорочным, что подтверждается решением по делу Hyde v. Wrench (1840) EWHC Ch J90, согласно которому истцу было отказано в удовлетворении требования о передаче ему объекта недвижимости, поскольку на первоначальную оферту ответчика истец направил свое предложение (т.е. контроферту), тем самым отвергнув оферту ответчика.[427]

Акцепт также должен быть сообщен оференту, в противном случае договор не считается заключённым (дело Felthouse v. Bindley (1862) EWHC CP J 35), может быть совершен в любой форме (дело Brogden v. Metropolitan Railway Company (1876-77) 2 AppCas 666, HL(E)), а если для его совершения требуется определенная форма, то данная форма должна быть соблюдена (дело Yates Building Co Ltd v. RJ Pulleyn & Sons (York) Ltd (1975) 237 E.G. 183).[428]

По общему правилу акцепт не имеет силы до момента извещения оферента, т.е. он должен быть получен последним, за исключением случаев направления акцепта по почте или телеграфу («правило почтового ящика» или postal rule). В данном случае акцепт будет считаться совершённым в момент его отправления, а не получения оферентом. Окончательно данное правило было сформулировано в решении по делу Henthorn v. Fraser (1892) 2 Ch 27. Однако данное правило не применяется при заключении договора по факсу.[429]

В английском договорном праве легального определения понятия «встречное удовлетворение» (consideration) нет. Однако, как указал в своей работе Оробинский В.В.: «Идея встречного удовлетворения родилась не вчера и не сегодня. И родилась не сразу».[430] Одно из наиболее ранних определений даётся в деле Bunn v. Guy (1803) 4 East, 190, в котором суд пришёл к выводу, что «встречное удовлетворение - это потеря или неудобство, понесённое одной стороной по требованию другой стороны». Другое определение было дано в деле Thomas v. Thomas (1842) 2 QB 851; 114 ER 330 - «это какой-либо вред истца или какое-либо благо ответчика». [431]

Вместе с тем, суды часто используют определение встречного удовлетворения, которое было дано в судебном решении по делу Carrie v. Misa (1875) LR 10 Ex 153: «Встречное удовлетворение…представляет собой какое-нибудь притязание, интерес, выгоду или преимущество, предоставляемое одной стороне, либо воздержание, ущерб, убыток или ответственность, которые терпит или берёт на себя другая сторона».[432]

Тем не менее, традиционное понимание встречного удовлетворения как ущерба для кредитора или выгоды для должника часто критикуется. В решении по делу Dunlop Pneumaic Tyre Co. Ltd v. Selfridge and Co Ltd (1915) AC 847 суд сослался на определение встречного удовлетворения, сформулированного известным английским юристом Ф. Поллок в своём труде как цену, за которую приобретается обязательство.[433]

Таким образом, можно сделать вывод, что английские суды зачастую стараются подвести фактические взаимоотношения сторон под традиционное определение понятия встречного удовлетворения, в связи с чем испытывают трудности, что является следствием консервативной направленности правовой системы Англии в её стремлении сохранить элементы исторического прошлого.[434]

Судебная практика и учёные различают понятия надлежащего встречного удовлетворения (due consideration) и ценного встречного удовлетворения (valuable consideration). В основе классификации лежит характер эквивалента, в обмен на который происходит передача тех или иных прав. Последнее всегда имеет материальных характер, в то время как к надлежащему удовлетворению также может относится удовлетворение, не имеющее материального характера (благодарность, родственные чувства). Встречное удовлетворение может быть исполняемым (executory consideration) и исполненным (executed consideration). Формой первого является обязательство, а второе происходит в форме действия или бездействия. Примером исполненного удовлетворения является дело Louisa Carlill v. Carblolic Smoke Ball Company (1892) EWCA Civ 1; (1893) 1 QB 256, которое, как считают некоторые юристы, является не только самим удовлетворением, но и выражением намерения быть связанным договором (оферта или акцепт), а также исполнением предмета договора.[435]

Для того, чтобы считаться действительным встречное удовлетворение должно отвечать определенным требованиям. Так оно не может быть просроченным или прошлым (past), т.е. быть внесённым ранее обещания данного стороной, о чём было указано в решении по делу Re McArdle (1951) Ch 669, в котором истцу, сделавшему улучшения в имуществе и впоследствии подписавшему документ с ответчиком о том, что последний готов оплатить некоторые улучшения, было отказано в иске, поскольку встречное удовлетворение истца в виде улучшения было просроченным, т.е. исполненным до обещания ответчика.[436]

Во-вторых, встречное удовлетворение должно быть достаточным, но в тоже время не обязано быть соразмерным или адекватным, т.е. вопрос о соразмерности удовлетворения разрешается самими сторонами, вступающими в правоотношения. Первоначально такая позиция была озвучена в деле Thomas v. Thomas (1842) 2 QB 851; 114 ER 330, но окончательно позиция была подтверждена в решении по делу Chappell & Co Ltd v. Nestle Co Ltd (1960) AC 87, которое стало знаковым, а слова из решения стали цитироваться в учебниках: «Сторона договора вправе торговаться и выбрать, какое удовлетворение она хочет получить. Если сторона согласилась получить встречное удовлетворение в зёрнышке перца, то такое зернышко будет надлежащим встречным удовлетворением, даже если сторона не любит перец, и получив, выбросит зёрнышко».[437]

Таким образом, встречное удовлетворение должно представлять определённую ценность для стороны, принявшей обязательство в обмен на такое встречное удовлетворение, а вопрос соразмерности самостоятельно определяется сторонами при заключении договора. Следовательно, английским правом действительными могут признаваться кабальные сделки.[438]

В-третьих, встречное удовлетворение должно исходить от лица, получившего обещание, т.е. сторона должна доказать, что она предоставила встречное удовлетворение по обязательству другой стороны (privity of contract), что было озвучено в решении суда по делу Tweddle v. Atkinson (1861) 121 ER 762; (1861) EWHC QB J57.[439] Таким образом, по общему правилу только сторона договора имеет права и обязанности по сделке.

В-четвёртых, исполнение обязанности, установленной законом или договором не образует встречного удовлетворения (дело Stilk v. Myrick (1809) EWHC KB J58). Однако из данного требования имеется исключение, предусмотренное решением суда по делу Hartley v. Ponsonby (1857) 26 LJ QB 322 согласно которому, если сторона исполнила обязательство с превышением того, что было предусмотрено договором или законом, то встречное удовлетворение считается предоставленным.[440]

В-пятых, обещание стороны принять частичное исполнение обязательства другой стороной не имеет правовой силы, поскольку в таком обещании отсутствует встречное удовлетворение (waiver). Данное требование было сформировано в судебном решении по делу Pinnel’s Case (1602) 5 Co. Rep. 117a. В решении судьи пришли к выводу, что исполнение обязательства в объёме меньшем изначально предусмотренного не может являться удовлетворением другой стороны. Однако предоставление безвозмездно дополнительного имущества может являться встречным удовлетворением, при условии принятия его кредитором. [441] Таким образом, в данном случае в английском праве речь идёт о конструкции о прекращении обязательства предоставлением взамен исполнения отступного.[442] Исключение об обязательности встречной оплаты было установлено в решении суда по делу Central London Property Trust v. High Trees House (1947) KB 130, согласно которому для того, чтобы отказ от прав был необратим, он должен быть добровольным, а отказополучатель рассчитывать на такой отказ в своих действиях (estoppel).[443]

В силу действующих презумпций в английском договорном праве есть определённые обязательства (социальные), которые не признаются договорами. К ним относятся так называемые комфортные письма, соглашения чести, бытовые, дружеские обещания и обязательства (social engagements), к которым могут быть отнесены соглашения между супругами о разделе имущества. В деле Balfour v. Balfour (1919) 2 KB 571 суд пришел к выводу, что соглашение между мужем и женой, согласно которому муж обещал жене ежемесячно высылать определенную денежную сумму если она вернётся в Англию, не является гражданско-правовым договором и не порождает обязательств. Однако, если стороны расторгли брак или собираются это сделать, то такого рода соглашения являются договорами и порождают обязательства (данное исключение было сформировано в решении по делу Merritt v. Merritt (1970) EWCA Civ 6).[444]

В соглашениях в сфере предпринимательской деятельности всегда есть намерение создать правовые последствия, если иное прямо не указано в соглашении.[445] Вышеуказанная презумпция была подтверждена в решении суда по делу Edwards v. Skyways Ltd (1964) 1 WLR 349, где суд установил, что бремя доказывания того, что в намерение сторон не входило создание юридически связывающих отношений, лежит на той стороне, которая настаивает, что такой эффект не подразумевался, а также в деле McGowan v. Radio Buxton (2001), где судья Джеймс Оррел подтвердил, что в ходе конкурса, который проводился между радиостанцией и слушателями, радиостанция заключила договор о предоставлении машины слушателю, который угадает песню. В связи с этим, исковое требование истицы было удовлетворено, а ответчик обязан был возместить слушателю убытки.[446]

Необходимо также отметить, что помимо вышеуказанных трёх основных элементов договора, на его действительность также влияет дееспособность (capacity) стороны, её истинное согласие, поскольку она может быть вынуждена к заключению договора путём злоупотребления влияния (undue influence), принуждения (duress), а также форма договора и т.д., но это уже отдельная тема для последующего исследования.

Таким образом, из вышеизложенного можно сделать вывод, что английское право не содержит законодательного определения понятия договора и его ключевых элементов. Более того, отсутствует общее правило о порядке заключения договора, а существенные условия (элементы) договора отличаются от требований, предъявляемых к договору в континентальной правовой системе.

Турунтаева А.А.,

заң ғылымдарының магистрі,

Каспий университеті

«Әділет» ЖҚМ сеньор-лекторы

ҚАЗАҚСТАНДАҒЫ ХАЛЫҚАРАЛЫҚ ВАЛЮТАЛЫҚ ЖҮЙЕНІҢ ҚҰҚЫҚТЫҚ РЕТТЕЛУІНІҢ ЕРЕКШЕЛІКТЕРІ

«Валюта» - итальян тілінен аударғанда «баға», «құн» деген мағынаны білдіреді. Валюта - белгілі бір елдің ақша өлшемі, яғни теңге, евро, доллар т.с.с. Валютаның пайда болуы ақшаның пайда болуымен байланысты. Ақша алғашқыда натурал заттай түрде, кейінірек металл түрінде, соңында қағаз ақша пайда болды. Ең алғаш рет металл ақша б.д.д. ІІІ ғасырда Римде басылған. Б.д.д. VII-VIII ғасырларда Малайзиядағы Лидия мемлекетінде және ежелгі Грецияда басылған. ІХ-Х ғасырларда Европа елдерінде басылып шыға бастады. Қағаз ақша ең алғаш рет ХІ ғасырда Қытайда пайда болды. XVIII ғасырдың аяғында Солтүстік Америкада, XVIII ғасырдың аяғы мен ХІХ ғасырдың басында Англияда шығарылды.

Валюталық жүйенің үш типі бар: ұлттық, дүниежүзілік, аймақтық валюталық нарықтар. 1. Ұлттық валюталық жүйе - елдегі ұдайы өндіріс процесінің қажетті валюталық ресурстарын қалыптастыруға және пайдалануға, халықаралық айналымды жүзеге асыруға көмектесетін валюталық - экономикалық қатынастар жиынтығы. Ұлттық валюталық жүйе елдің ақша жүйесінің бір бөлігі бола отырып, өзінше дербес және ұлттық шекарадан шығарыла алады. Ұлттық валюталық жүйенің ерекшелігі ел экономикасындағы сыртқы экономикалық байланыстардың даму дәрежесімен анықталады. 2. Дүниежүзілік валюталық жүйе - дүниежүзілік шаруашылықтың дамуы негізінде қалыптасқан және мемлекетаралық келісім шарттарымен бекітілген халықаралық валюталық қатынастарды ұйымдастыру формасы.

Ұлттық және дүниежүзілік валюталық жүйелер арасындағы айырмашылықтар мен ұқсастықтар.

Ұлттық валюталық жүйе

Дүниежүзілік валюталық жүйе

1.Ұлттық валюта;

2.Ұлттық валюта айналым дәрежесі

3.Ұлттық валютаның паритеті;

4.Ұлттық валюта бағамының тәртібі;

5.Халықаралық валюталық өтімділік;

6.Валюталық шектеудің болуы немесе болмауы;

7.Халықаралық несиелік айналыс құралдары, оларды пайдалану ережелерінің регламентациясы;

8.Елдің халықаралық есеп айырысу регламентациясы;

9.Ұлттық валюталық нарық пен алтын нарығының режимі;

10.Елдің валюталық қатынастарын реттеуші және қызмет көрсетуші ұлттық органдар.

1.Халықаралық есептесу бірлігі, резервтік валюталық;

2.Валюталардың өзара айналымдығының шарты;

3.Валюталық паритеттердің біртұтас режимі;

4.Валюталық бағамдар режимдерінің регламентациясы;

5.Халықаралық валюталық өтімділікті мемлекетаралық реттеу;

6.Валюталық шектеуді мемлекетаралық реттеу;

7.Халықаралық несие айналыс құралдарын пайдаланудың біртұтас ережесі;

8.Халықаралық есеп айырысудың негізгі формасының біртұтастығы;

9.Дүниежүзілік валюталық нарықтар және алтын нарығының режимі;

10.Мемлекетаралық валюталық реттеуді жүзеге асырушы халықаралық ұйымдар.

Ұлттық валюта нарығы мен дүниежүзілік валюталық нарық өзара тығыз байланысты [447]. Дүниежүзілік валюталық жүйені ұлттық валюталық жүйемен байланыстыратын, яғни валюталық қатынастарға қызмет көрсететін және реттейтін, мемлекетаралық валюталық зерттеулерде және валюталық саясатты шоғырландыруда негіз болатын ұлттық банктер болып табылады. Дүниежүзілік валюталық жүйені мемлекеттік-құқықтық ұйымдастыру формасы жетекші елдердің мүдделігімен және дүниежүзілік аренадағы күштердің орыналастырылуымен, өндірістің және дүниежүзілік сауданың дамуымен анықталады. 3. Аймақтық валютадық жүйе - валюталық бағамның ауытқуын азайту және интеграциялық процесті ынталандыру мақсатында бірлестікке мүше елдердің валюталық қатынастарын мемлекеттік-құқықтық ұйымдастыру формасының және экономикалық интеграция шегінде валютаның қызмет етуімен байланысты қалыптасатын қоғамдық қатынастар жиынтығы.

Егер ұлттық валюталық нарық ұлттық валютаға негізделетін болса, ал дүниежүзілік валюталық нарық бір немесе бірнеше резервтік валюталарға, халықаралық есептесу бірліктеріне негізделеді. Валюталық жүйенің дамуының төрт кезеңі бар: - бірінші дүниежүзілік валюталық жүйе - өнеркәсіптік революциядан кейін алтын монометализм базасында алтын монета стандарты формасында қалыптасты.

1867 жылы Париж келісімі алтынды дүниежүзілік ақшалардың жалғыз формасы ретінде мойындауы; - екінші дүниежүзілік валюталық жүйе - 1922 жылы Генуэз конференциясындағы мемлекетаралық келісіммен құрылды. 30 елдің ақша жүйесі алтын девиз стандарты базасында қызмет етті.

Ол кезеңдерде резервтік валюта мәртебесі ресми түрде бір валютаға бекітілмеді, бірақ доллар мен фунт - стерлинг жетекшілілігін танытуы; - үшінші дүниежүзілік валюталық жүйе - 1934 жылы Бреттон-Вудс қаласындағы (АҚШ) валюта - қаржы конференциясында рәсімделді. Оған 44 ел мүше болды. ХВҚ жарғысы бекітіліп, онда дүниежүзілік валюталық жүйе қағидаларының бекітілуіне шетелдік валюталық нарығындағы Бреттон-Вуд шеңберінде резервтік валюта мәртебесінің нарығы АҚШ доллары және фунт стерлинг (1944 ж) болуы. Әсіресе дамушы мемлекеттерде ресми алтын-валюта резервтері ең қажетті ұлттық актив және монетарлық саясат пен айырбас бағамы саясатының құралы. Яғни, осы ұлттық резервтердің ақылмен, тиімді жұмсалуы және басқарылуы үлкен мәселе. Бұл резервтердің функцияларына: - халықаралық саудада төлем мен резерв құралы; - валюталық тепе-теңдік пен валютаның бағамын анықтаушы; - валюта үстемдігін жүргізуші болуы жатады. - төртінші дүниежүзілік валюталық жүйе - қағидалары Кингстонда (Ямайка) 1976-78 жылдары халықаралық валюталық қорға мүше елдердің келісімімен рәсімделді. Онда ХВҚ жарғысына түзетулер енгізілді. Қазіргі қолданыстағы Ямай жүйесімен (1976 жылдан бері) доллар резервтік валюта жүйесін сақтаған; сондай-ақ неміс маркасы мен жапон йені осы салада көп пайдаланылады. Ямайка валюталық жүйесінің негізгі қағидаларына: а) СДР стандарты енгізілді, бірақ іс-жүзінде долларлық стандарт сақталды, себебі доллар СДР жүйесіндегі есеп айырысуларды көбірек пайдаланады (валюталық «қоржындағы» доллардың үлесі 40%, ресми валюталық резервтерде - 60% жуық). Бірақ ХВҚ-ға мүше елдерге валюталық паритеттерін кез келген валютада белгілеуге құқық берілген, соның негізінде көп валюталық стандартқа өтуі заңдастырылды; б) Алтынды демонетизациялауға заңды түрде тиым салынды; ресми баға, алтындық паритет алынып тасталып, доллардың алтынға айырбасталуы тоқтатылды; в) Валюталық бағамдар режимін таңдауға құқық берілді (1973 жылдың 6-шы наурызынан бастап өзгермелі бағамдар жүйесі енгізілді); г) ХВҚ арқылы мемлекетаралық реттеу күшейді [448].

Валюталық нарықтарда мынадай ағымдарды бөліп қарауға болады: - шаруашылық байланыстардың интернационалдануы негізінде валюталық нарықтардың интернационалдануының күшейуі; - байланыстың жаңа жүйелерін пайдалану; - әлемнің барлық бөліктеріне тәулік ішінде үздіксіз операция жасау; - банктердің корреспонденттік шоттары бойынша жазбаша түрде негізделетін валюталық операцияларды жүргізу техникасын біртұтастандыру; - коммерциялық валюталық мәмілелермен салыстырған алып-сатарлық және арбитраждық валюталық мәмілелер көлемін ұлғайту.

Тәуелсіздік алғаннан кейінгі Қазақстандағы валюталық жүйені реттеу мен оған қойылған бақылау бойынша тарихқа үңілер болсақ, қабылданған бірінші Заң - 1993 жылғы 14 сәуірде Республика Жоғарғы Кеңесінің «Валюталық реттеу туралы» Заңы болды. Осы заңның қабылдануымен елімізде валюталық реттеудің тарихы басталады. Бұл Заң еліміздің әлі де сом шегінде болуымен, ондағы жалпы ақша мен несиенің, сыртқы экономикалық саясатта өзінің валюталық дербестігін жүргізуде өзіндік тәжірибесінің болмауынан, сонымен бірге еліміздегі ішкі валюта нарығында көптеген шектеулермен қысылған кезеңде қабылданды. Келесі осы саланы реттеуші заңға 1996 жылғы 24 желтоқсанда ҚР «Валюталық реттеу туралы» Заңын жатқызуға болады. Бұл Заң осы уақытқа дейін заңдарға енгізілген өзгерістер мен толықтыруларды салыстыра отырып, бірнеше рет басылып шықты: бұл басылымдарға 1997, 1999 және 2001 жылдары өзгерістер мен толықтырулар енгізілді. 1996 жылғы ҚР «Валюталық реттеу туралы» Заңының 2-бабына сәйкес, ҚР Ұлттық Банкі валюталық реттеудегі құзыретті органы болып тағайындалды. Кейінгі жаңа редакциядағы валюталық реттеулерге; - төлем балансын, - ұлттық валютаның орнықтылығын нығайту, ішкі валюта нарығын дамыту және оның сақталуын бақылауда валюталық операцияның жүргізілу тәртібі жөніндегі валюталық реттеу органдарының қызметтеріне жаңа түсінік берілді. Осы уақыттарда «Валюталық реттеу туралы» Заңнан басқа нормативтік-құқықтық актілердегі: - ҚР-да валюталық операциялар жүргізу Ережесі; - Шетел валюталарын пайдалануымен байланысты қызметті лицензиялау тәртібі туралы Ереже; - Капитал қозғалысымен байланысты валюталық операцияларды тіркеу Ережелері қолданыста бола бастады [449]. Сонымен бірге еліміздегі Валюта нарығындағы өте күрделі өзгерістерге оның жаһандық стандарттарға жақындауы жаңаша белгіге ие болуын айтуға болады. Мұндағы саудаларды жүргізудің электронды нарыққа көшуінің өзін атасақ та жеткілікті; - Аукционның үлкен дәрежеде ашықтығы; - Диллерлік операцияның ептілігі (маневрлігі) электронды сауда нарығының артықшылықтары болып саналады. Валюта нарығының жан-жақты дамуын көрдік. Еліміздегі ішкі валюта нарығының құрылымында; біріншіден биржалық, екіншіден банкаралық биржадан тыс сегменттер қалыптасты. 1996 жылда Ұлттық Банк, Қазақстандық Қор биржасындағы биржа алаңындағы (1996 ж. шілдеде КМВБ Қазақстан Қор биржасы боп құрылды) өз тарапынан шектеулі араласу және айырбас бағамын, ішкі бағаның өзгерудегі сұраныс пен ұсыныстың арақатынасының жүйеленген (унификацияланған) теңгені айырбастау бағамын жүргізуді жалғастырды. Үкімет пен ҚР Ұлттық Банкінің еркін өзгермелі айырбас бағамы тәртібіне (СПОК) көшуімен «Теңгенің айырбас бағамы туралы одан әрі қарайғы саясат туралы» бірлескен мәлімдеме 1999 жылдың 4 сәуірінде қабылдады. Мұндағы валюталық бағамға түсінік беріп өтер болсақ, бұл бір елдің ақша бірлігіне басқа бір елдердің ақша бірліктерінің бейнеленген бағасы, әрбір елдің ұлттық валюталарын салыстыру олардың өндіріс және айырбас процесінде пайда болатын объективті құндылық қатынастарына негізделуі. Еліміздің еркін өзгермелі теңгенің айырбас бағамына (СПОК) көшуде Үкімет пен ҚР Ұлттық Банкінің валюта нарығы ол кездегі қолданыстағы либералды үлгіден (моделінен) кейін шегінді. Сол кездегі бағамның қалыптасуына әсер ететін факторларға; саяси факторға - саяси тұрақтылық, валюталық заңдылықтардың ырықтандырылуы, валюталық саясат жатса, экономикалыққа - халықаралық тәжірбиеде анықталатын экономикалық төртбұрыштың шыңы сияқты; экономикалық өсу, валюта тұрақтылығы, инфляцияның төменгі қарқыны (жылына 10%-ға дейін), жұмыссыздықтың төменгі деңгейі (жылына 8%), дүниежүзілік нарықтағы тепе-теңдік жатты, ал психологиялық факторға - жаппай сұраныс, негізгі капиталдың тәуекелден қорғануға ұмтылысын жатқызуға болады. Сол кезеңдердегі жағдайды айтсақ, жарты жылдық экспорттық валюта түсімінің 50%-ын міндетті сату уақытша енгізілді. Сатып алушының мүмкіншілігін беру келесі операциялар түрінде жүргізілді; 1. Кассалық (спот)-валюталарды жедел түрде жеткізу әдетте келісім жасалғаннан кейін екі жұмыс күні көлемінде. 2. Жедел (форворд)-валютаны жеткізу белгілі бір уақыт мезгілінен кейін жүргізеді. 3. Своп-сату және сатып алу операциялары әртүрлі орындалу мерзімінде бір уақытта жүргізіледі. Осы уақытта субъектілерге 9 айда өзінің теңгелі депозитін алмаған жеке тұлға-банк салымшысына, 1 долларға 88,3 тенге бағамына оларға 100% АҚШ долларына айналдыру мүмкін болды. Егерде теңге депозиттерін 6 айда алмаса, заңды тұлғалар 30% теңге депозитін долларға айналдыруға болатын операцияларының болғанын атап өту керек [450].

Валюталық нарықтың объектілерімен жұмыс істегенде валюталық нарық субъектілері тек қана экономикалық мақсаттылық көзқараста ғана емес, сонымен қатар ұйымдық, экономикалық және құқықтық көзқарастарға да сүйенеді. Бұндай қатынастарды қаржы-валюталық қатынас жүйесі деп атайды. Экономикадағы қаржы-валюталық қатынастар, қазіргі кезде жұмыс жасап отырған валюта жүйесінің механизмінің жаңаша қызмет етуін талап етеді. Бүгінгі күнгі басты мақсат - валюта жүйесінің нарықтағы заманауи дамуы.

Қазіргі кезде валюта жүйесінің нарықта қалыптасуына ықпал ететін факторлар қатары нақты анықталған. Валюталық нарықтар уақтылы есеп айырысуларды жүзеге асыруды, валюталық қаражаттарды біршама тиімді пайдалануды, валюталық операцияларға қатысушылардың валюталық бағамдар айырмасы түрінде пайданы алуын, валюталық тәуекелдерді сақтандыруды, валюталық бағамдарды реттеуді, валюталық саясатты жүргізуді қамтамасыз ете отырып, ішкі және халықаралық төлем айналымына қызмет етедi. Қазіргі уақытта, теңгенің айырбас бағамы нарық сұранысы мен ұсынысымен валюта нарығында қалыптасады. Нарықтық экономикада банктер монополистерге айналады және барлық қаржылық капитал арқылы нақты басқарады. Бұнда Бас банк алтын-валюта резервін сақтау және толықтырудағы саудаларға қатысады. Долларға койылған теңгенің бағамы, нарық бағамын, нарық конъюктурасын, инфляция және ақша агрегаттары деңгейін салыстырып, аптасына бір рет белгіленеді. Халықаралық тәжірибені жақындату мақсатында ҚР Қаржы Министрлігі ҚР Ұлттық Банкімен бірге «Валюталар айырбасының нарықтық бағамын айқындау тәртібін белгілеу туралы» бірлескен бұйрық/қаулы шығарған болатын. Бұл бұйрық/қаулыда бухгалтерлік және салық есебінде, шетел валютасына Алматы уақытымен сағат 11:00-дегі Қазақстан Қор биржасы таңертеңгі сессиясының теңгенің орта мөлшерлі биржадағы бағамы болатын валюта айырбастаудағы бірыңғай нарық бағамы қолданылады. Қазақстан Қор биржасы таңертеңгі сессиядағы сауда жүргізілмеген шетелдік валюталарын айырбастау нарық бағамы, «REUTERS» ақпарат агенттігінің арналарынан алынған сұраныс бағасымен Алматыдағы сағат 15:00-дегі жағдайымен АҚШ долларына кросс бағамдарды қолданып, ҚР Ұлттық Банкі есептеп шығарады. Көп елдерде, Резервтік валютаға - халықаралық төлем және резерв құралы функциясын орындайтын, басқа елдер үшін валюталық паритет пен валюталық бағамды анықтауға базалық қызмет ететін, валюталар бағамының реттеу мақсатында валюталық интервенция жүргізуде пайдаланатын алдыңғы қатарлы елдердің айырбасталған ұлттық валютаның ерекше категориясы жатады. Резервтік валюта мәртебесін алудағы алғы шарттарына: - дүниежүзілік өндірісте, тауарлар мен капитал экспорттарында елдердің билік ету позициясының болуы; - жоғары тиімді байланыс нарығы бар несиелік-банктік мекемелердің дамыған торабы болуы; - басқа елдерде оған деген сұранысты қамтамасыз ететін, халықаралық айналымдағы валютаның еркін айналымдығы және валюталық шектеудің болмауымен қарастырылады.

Қазақстан Республикасының Ұлттық Банкінің алтын-валюта активтерін құқықтық реттеу «Қазақстан Республикасының Ұлттық Банкі туралы» Заң күші бар Президент Жарлығының 58-бабына сәйкес, Қазақстан теңгенің ішкі және сыртқы орнықтылығын қамтамасыз ету үшін пайдаланылады, Ұлттық Банк резервтері еліміздегі монетарлық саясат пен айырбас бағамы саясатының құралы екенін атап өту қажет. Ұлттық Банктің алтын-валюта активтері: - аффинирленген монетарлық алтыннан; - Қазақстандағы және шетелдегі ҚР Ұлттық Банк шотындағы қаражат қалдықтарынан және банкноттар, монеталар түріндегі шетел валюталарынан; - Қазақстанның Ұлттық Банкінде сақталатын валюталық құндылықтардан; - шетел валютасындағы жай және аударма векселдерден; - шетел үкіметтері немесе халықаралық қаржы ұйымдары шетел валютасында шығарған және кепілдік берген бағалы қағаздардан; - осындай активтердің, сондай-ақ SDR (special drawing rights - қарыз алудың арнайы құқықтары) өтімділігін және сақталуын қамтамасыз етуде, шетел валютасымен деноминацияланған, басқа сыртқы активтерден тұрады. Қазақстан Ұлттық Банкінің алтын-валюта активінің құрылымы мен олардың орналасуын айқындайды [451].

Осы орайда Халықаралық валюталық нарықтарға тоқталар болсақ, ең алдымен - ірі дүниежүзілік қаржы орталықтарында шоғырланған Лондондағы, Нью-Йорктағы, Токиодағы, Гонконгтағы валюталық нарықтарды айтуға болады. Бұл нарықтардың халықаралық төлем айналымында кеңінен қолданылатын валютамен операциялар жүзеге асырылады. Ал, аймақтық валюталық нарықтарға келсек, белгілі бір конвертирленетін валюталармен операцияларды жүзеге асыру қарастырылады. Оған Сингапур доллары, Сауд риалы, Кувейт динары жатады. Ұлттық валюталық нарықтардағы ережеге сәйкес, халықаралық операцияларды жүргізуге маманданбаған, өз клиенттеріне валюталар бойынша ғана қызмет көрсететін сол елдің аумағында орналасқан банктердің жүзеге асыратын операцияларының жиынтығын көрсетуге болады. Қолданыстағы Монетарлық алтынға London Good Delivery (LGD) мәртебесіндегі және таза пробасы 995-тық, стандарттық құймалары 13-14 кг алтындар жатады. Шетел валютасына АҚШ доллары, ЕУРО, жапон йені, ағылшын фунты және т.б. ЕУРО аймағындағы 11 елдің валютасы енген. Шетел валютасындағы бағалы қағаздарға (БҚ) дамыған елдердің (АҚШ, Еуроодақ Елдері, Ұлыбритания, Жапония) және т.б. елдер Үкіметтерінің бағалы қағаздары (БҚ), халықаралық қаржы ұйымдарының және федералдық агенттердің бағалы қағаздары (БҚ). SDR валюталар корзиналарынан тұратын ХВҚ-ның синтетикалық валютасы жатады [452].

Еліміздегі Алтын-валютаның активін толықтыру көздеріне тоқталар болсақ: 1. Қазақстандағы және өзге өндірушілерден аталған металды сатушылардан аффинирленген алтынды сатып алу және аффинирленген алтынмен, күміспен, платинамен және платина тобындағы өзге металдармен жасалған операциялар; 2. Банкаралық қаржы нарығы, Ұлттық Банктің (қаржы Министрлігі) клиенттері); 3. Шетел валютасымен депозиттік, салым, дилингтік операциялардың комиссиялық, өзге сыйақылары және шетел валютасына деноминацияланған, еліміздің Ұлттық Банкінің бағалы қағаздармен операциялар, шетел валютасымен оларға берілетін несиелер; 4. Халықаралық қаржы ұйымдары мен шет мемлекеттің орталық банктерінен және өзге кредиторлардан Қазақстан Ұлттық Банкі алған несиелер; 5. Қазақстанның Ұлттық Банкінің консультациялық, ақпараттық-баспа және өзге қызметтерінен шетел валютасында түскен түсімдерін айтамыз. Бұның сақталуы мен өтімділігін қамтамасыз ету Қазақстанның Ұлттық Банкінің алтын-валюта активтерін басқарудың негізгі мақсаты болып саналады. Қазақстанның Ұлттық Банкі сыртқы активтерді ұлттық валютаның орнықтылығын қамтамасыз етуде және оның айырбас бағамын ұстап тұру үшін қажетті деңгейде сыртқы активтерді ұстап тұруы тиіс.

Еліміздегі алтын-валюта активтерін басқаруда, қаржы нарығының даму деңгейіне, активтерді басқару тәжірибесіне және орталық банк мақсаттарына қатысты, оны басқарудың бірнеше әдістерін көрсетуге болады; 1. Консервативтік тәсіл - қажетті резервтері төменгі, сыртқы резервтерді қалыптастыру және құруда елдің резервтерін басқару әдістерін білдіреді, яки керісінше активтерді сыртқы басқаруға беретін резервтер деңгейі жеткілікті түрде үлкен дамыған елдердің резервтерін басқару жатады. 2. Пассивті басқару - бастапқы кезде берілген параметрлермен (бенчмарк) резервті басқару, яғни осы бенчмарк параметрлерінен болатын ауытқуларды азайтуда операцияларды жүргізу. (Пассивті қатысушылар, яғни оларда валюталық операцияларды жүргізу қажеттілігі. Осы қатысушылар арасында әлемнің барлық жерлеріне таралған бөлімше тораптары және үлкен диллерлер штабы бар 20-ға жуық банктер ерекше бөлінеді.кездерде туындайды да, баға белгіленімін білу үшін олар басқа банктерге өтініш жасайды (маркет-юзерлер). Активтерді бенчмарктік салыстыру мен бағалауды білдіреді. Бенчмарк - бұл оған қарсы белсенді басқарушы портфелдің табыстылығымен өлшенуі мүмкін, өлшемдерді немесе базисті қамтамасыз ету үшін жасалған, ойша болжанған портфель. 3. Белсенді (активті) басқару - орталық банктердің резервті сыртқы басқарушыға бермей, резервті дербес басқаратын әдісті білдіреді. Барлық жасалатын операциялар ұсынылған бенчмарктен белгілі бір ауытқуға әкелетін басқару және белсенді (активті) басқару болып түсіндіріледі. (Активтік қатысушылар өздеріне баға белгіленімін білуге өтініш жасайтын банктер үшін бағаны белгілейді (маркет-мэйкерлер). Осы қатысушылар арасында әлемнің барлық жерлеріне таралған бөлімше тораптары және үлкен диллерлер штабы бар 20-ға жуық банктер ерекше бөлінеді). Бенчмаркинг күрделілігі және жеке портфельдің белгілі бір бенчмарк құру қажеттілігі, резервтерді басқару кезінде пайдалану үшін қаралуына кейбір күрделі емес баламалы тәсілдерді қолдануға әкеледі. Осылардағы неғұрлым - ортағына индекстеу, сыртқы басқарумен салыстыру және белгіленген мөлшерді (ставканы) айқындау (таргетинг) бола алады.

Ұлттық Банк, бір мезгілде сыртқы басқарушымен салыстыруды пайдаланып, бенчмаркинг стратегиясын ұстанатынын атап өту қажет. Бенчмаркинг стратегиясымен алтын-валюта активтерін басқару өз нәтижелерін әкеледі: бұл кешенді түрде бүкіл операциялар бойынша нәтижелерді бағалау мүмкіндігін, инвестициялау құралының ашықтығы мен белгілігі, ірі қаржы институттарының жаһандық индекстерді пайдалану мүмкіндігі, жүргізілетін операциялардың тиімділігін арттыруына әкеп соғады [453].

Қорытындылай келе, валюталық жүйедегі бірнеше мәселені айтуға болады; біріншіден, Қазақстандағы валюта нарығындағы шешімін күтіп тұрған ең маңызды мәселе - қазіргі уақыттағы валюта нарығына байланысты арнайы заңдылықтар мен нормативті актілердің, сондай-ақ ережелер мен нұсқаулардың дер кезінде жаңартылмауы; - қазіргі валюта нарығы мен оның қызмет етуін жетілдіру барысында орын алатын шешімін таппай отырған сұрақтардың бүгінгі күнге дейін, отандық ғылыми жұмыстарда жеке зерттелмей келуі, тіптен де аз зерттелуін айтуға болады.

Абдильдин Э.,

магистрант 2 курса

ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета

ОСОБЕННОСТИ УСТАНОВЛЕНИЯ СОДЕРЖАНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА

В международном частном праве, как правило, рассматриваются вопросы механизма реализации судами положений иностранного права. Если говорить о применении права иностранного государства, то вопрос решался следующим образом: следовать суду способам установления сути нормам иностранного права по национальному праву, или же использовать механизм процессуального характера, присущий правопорядку, которому подчинено правоотношение. Мало того, у судов самых разных стран существует еще одна альтернатива: подходить к иностранному праву как праву или как факту. От решения этого вопроса принципиально зависит исход каждого конкретного дела. В том случае, если суд относится к иностранному праву как факту, то его роль пассивна, так как доказательная база должна быть предоставлена сторонами дела, функция суда оценивать эти доказательства. Здесь, способы доказывания в полной мере установлены национальным процессуальным законодательством.

Другие последствия возникают, если иностранное право оценивается судом как право. Изначально, участники дела хотя и заинтересованы в определении разумного содержания иностранного права, они активно собирают и представляют доказательства по вопросам толкования и определения правовой сути норм иностранной нормы, в тоже время, их положение постороннего наблюдателя, потому что все процессуальные действия, предпринимаются судом.

В теории права, вопрос: иностранное право - факт или право, рассматривается государствами по-разному.

В странах «общего права» (Великобритания, США), преобладает мнение, что суд, с наибольшей доле вероятности, должен применять отечественное право. Принимая права, возникшие в силу иностранного закона, суд признает не иностранное право в обычном смысле, а конкретное субъективное право, приобретенное под действием иностранного закона. Реализация положений иностранного права, определяется не как применение правовой нормы, а как осуществление судом определенных обстоятельств, необходимых для разрешения дела [454].

На этом основывается классическая теория английского права, основа которой составляет четыре существенных подхода английского права к иностранному праву:

1) иностранное право - это факт, а не закон;

2) являясь фактом, иностранное право должно быть формально доказано, если его значение судье не понятно, оно должно быть доказано специалистом;

3) как факт, иностранное право должно предоставляться до суда согласно тому порядку, который определен процессом для иных фактов;

4) если об иностранном праве субъективная сторона не имеет возможности предоставить доказательства, суд вправе применять английское право, согласно презумпции, что иностранное право такое же, как и английское право [455].

В этой связи, с позиции доктрины англо-саксонского права, иностранное право есть вопрос факта, и доказывание происходит самостоятельно, добровольно в соответствие с волеизъявлением сторон, или с помощью мнения экспертного специалиста. Решение иностранного суда не обязательно для английского суда [456].

Если по обстоятельствам дела будет предоставлена доказательная база, то возникает возможность применение коллизионной нормы страны суда, по рассматривающему дело. Иначе говоря, возникновение определенных прав, согласно положениям иностранного права, рассматривается как факт, позволяющий применить свой национальный закон.

Обеспечивая иностранное право доказательствами, невозможно ссылаться на решения судов других государств и по иным делам, не имеет значение - английских, зарубежных или даже страны, чье право применяется.

При этом, английские суды определяют для себя, что общепризнанные принципы права, единые для всех правовых систем, не нуждаются в доказывании в случае применения иностранного права.

В теории международного частного права США, иностранное право расценивается как фактическое обстоятельство, подлежащее доказыванию в ходе судебного процесса. Мало того, если доказательства представлены не в полном объеме, исходя из тождества права США и соответствующего иностранного государства, применяется право США.

Судебная практика Франции, тоже определяет для себя, что содержание иностранного закона - вопрос факта, обязанность доказывания которой лежит на сторонах.

Итальянские ученые придерживаются теории рецепции (материальной и формальной) иностранного закона, объясняя особенность применения права одной страны судами другой. В этой связи, итальянская доктрина опирается на том, что отсылка отечественной коллизионной нормы к нормам иностранного закона превращает иностранный нормативный акт в собственно-национальный, иначе говоря, закон Италии: с помощью коллизионной отсылки, закон иностранного государства включается правовой состав итальянского права. Трактовка положений закона другой страны, должна осуществляться с правилами итальянского законодательства, в состав которого иностранная норма включена.

В скандинавских странах (Швеции, Норвегии, Дании) в научной среде нет единого мнения по вопросам, относящимся к существу применения иностранного закона - факт или право. Exofficio иностранное право реализуется судом в брачно-семейных спорах, аргументируя, что в этих делах, нет места для усмотрения сторон.

Закон Норвегии «О гражданском процессе» (£, 191) определяет, что нормы права не обязательно доказывать, и суд самостоятельно должен устанавливать их содержание. В тоже время, суд вправе потребовать доказывание норм права, когда речь идет о местном обычае или иностранном праве [457].

Такая же норма имеет место в Шведском ГПК. Законодательство Дании не содержит такой нормы, но этого принципа придерживаются в практике.

Другой подход присущ для некоторых стран Европы, так, например, Германское законодательство не рассматривает иностранное право, как фактическое обстоятельство [458].

В порядке применения иностранного права в внутри страны, оно сохраняет характер права зарубежных стран и не трансформируется во внутреннее право Германии, не становится фактом.

Относительно советской доктрины международного частного права, как писал А.А. Лунц, иностранное право применяемое судом, традиционно рассматривалась как правовая категория, а не как фактическое обстоятельство, существенное для данного дела. Поэтому не приходится говорить о «доказывании» иностранного, подлежащего применению права, а надо говорить об установлении его содержания»[459].

С этим мнением не был согласен М.М. Агарков, который учитывал размытый характер противопоставления двух подходов, отмечал, что с точки зрения советского права применение судом иностранного закона является вопросом факта, а не права [460].

С подходом к иностранному праву как к факту не согласны такие ученые, как И.С. Перетерский, С.Б. Крылов и JI.A. Лунц, которые охарактеризовали имеющее место в английском праве презумпцию соответствия иностранного права английскому как фикцию [461].

Многие ученые придерживаются точки зрения, что разумно осуществлять деление государств по их отношению не только с учетом квалификации иностранного права в качестве права или факта, но с определением других критериев. К ним относят следующие характеристики: во-первых, способ распределения обязанностей по определению сущности иностранного права. Это обязанность может производиться судом, по принципу ex-officio, либо возложение обязанности доказывания существования и содержания иностранного права на стороны. Возможен третий вариант, когда происходит сочетание этих способов.

Казахстанское законодательство и отечественная правовая доктрина, как правило, исходят из того, что иностранное право устанавливается судом ex-officio. В этом случае суд определяет содержание иностранного права ex officio (по должности) самостоятельно и в силу закона; суд применяет иностранное право, как систему юридически обязательных предписаний. Суд, а не стороны должен выяснить содержание иностранных предписаний, с целью установление нормативно-правовой базы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Во-вторых, критерием может служить установление ограничений применения судами иностранного права.

Казахстанское законодательство устанавливает, что когда применяется иностранное право, сохраняется действие императивных норм законодательства Республики Казахстан, которые обеспечивают охрану интересов субъектов гражданского оборота, регулирующие соответствующие отношения вне независимости от подлежащего применению права. Вместе с положениями соответствующего иностранного права могут реализовываться не только императивные нормы казахстанского законодательства, но и императивные нормы другого иностранного государства, тесно связанные с отношением, если в соответствии с правом этого государства они должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

Надо отметить, применяемая норма иностранного права, не будет применяться - если последствия ее применения противоречат началам правопорядка Республики Казахстан. В этом случае по мере необходимости применяется соответствующая норма казахстанского права.

В-третьих, при анализе соответствующей правовой системы необходимо обратить внимание на то, каким образом определяется содержание иностранного права.

Казахстанское законодательство устанавливает, что с целью определения такого содержания суд может: а) обратиться за помощью и разъяснением в Министерство юстиции Республики Казахстан б) обратиться в иные компетентные органы или учреждениям в Республике Казахстан и за границей; в) привлечь экспертов (п. 2 ст. 1086 ГК РК).

В-четвертых, основным показателем является то, как решается вопрос о последствиях отсутствия возможности определения содержания иностранного права (отказ в иске, применение национального права и т.д.). Статья 1086 ГК РК регламентирует, что если с учетом предпринятых мер, содержание норм иностранного права, в разумные сроки невозможно установить, то применяется право Республики Казахстан (п. 4 ст. 1086). Отсюда следует что, отказ в иске недопустим.

В-пятых, еще одной значимой характеристикой правовых систем государств по вопросам применения иностранного права является признание или, наоборот, непризнание нарушения иностранного права как основание для обжалования и отмены судебного решения, а также объем и суть компетенций вышестоящих судов в отношении судебных актов, вынесенных с применением иностранного права.

Настоящее казахстанское законодательство не объясняет, является ли нарушение иностранного права основанием для обжалования и отмены судебного решения, вынесенного на основе его норм. Но следуя смыслу норм, можно прийти к определенному выводу, который заключается в том, что согласно п. 1 ст. 1086 ГК РК суд обязан определить суть норм иностранного права согласно с «их официальным толкованием, практикой применения и научной теории в соответствующем иностранном государстве». Понятно, что иностранное право регламентируется именно как право. Одновременно, процессуальное законодательство устанавливает нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права как безусловное основание для отмены или изменения решения суда (п. 3 ст. 427 ГПК РК). Отсюда следует, нарушение или неправильное применение норм иностранного права в таком же порядке становится основанием для отмены или изменения решения суда, вынесенного на основе таких норм. Других норм относительно полномочий вышестоящих судов применительно к судебным актам, вынесенным с применением иностранного права, в казахстанском законодательстве не содержится.

Значимость учета вышеприведенной характеристики определяется тем, что она устанавливает стадии процесса при разрешении спора на основании норм иностранного права.

Безошибочное и результативное применение иностранного права, зависит от того, каким образом распределены обязанности по определению содержания иностранного права между сторонами и судом.

В этой связи, возникают следующие вопросы: кто должен устанавливать суть иностранного права, как определить его содержание и какие юридические последствия могут образоваться, если содержание иностранного права не будет определено?

В теории права отмечается, что в странах общего права формирование сути иностранного права является обязанностью сторон, а в странах континентальной системы права (civil law countries) - обязанностью суда. В странах континентальной системы наблюдается тенденция к тому, что при соответствующих ситуациях у сторон возникает обязанность предоставлять суду некую помощь в деле определения содержания норм иностранного права и налагается обязанность доказывания этого содержания.

Возможно распределение указанных обязанностей следующим образом: закон может отнести определения сущности положений иностранного права к обязанности суда, или же обязанность доказывания норм иностранного права возлагается на стороны дела, либо сочетание этих вариантов в различных соотношениях. Как правило, используется последний вариант.

Казахстанская судебная практика также относит определение смысла норм иностранного права к обязанности суда и не позволяет переложить ее на стороны.

В тоже время, согласно общепринятой судебной практике при разрешении дел, образующихся из гражданских правоотношений, стороны самостоятельно определяют содержание иностранного права. Так, например, в исковом заявлении указываются, требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, хотя в ГПК РК нет нормы, которая прямо на это указывает.

В этой связи, на начальных стадиях судебного рассмотрения дела стороны по необходимости ссылаются на соответствующие нормы иностранного законодательства. Понятно, что установить правовые нормы, на которых необходимо основывать свои исковые требования, возможно только при условии предварительного определения их содержания. Ссылаться на положения иностранного права без предварительного рассмотрения их содержания свидетельствуют о бессмысленности таких ссылок.

Несмотря на общее правило об обязанности казахстанского суда устанавливать содержание норм иностранного права ex-officio (ст. 1086 ГК РК), в любом случае у сторон возникает обязанность объяснить свои требования нормами иностранного права, если суд посчитает такие нормы применимыми. Соображения в отношении приемлемости сторон определять суть норм иностранного права применяются в основном к участникам дел по экономическим спорам или другим делам, имеющим отношение к предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствие с нормой п. 2 ст. 472 ГК РК, лица иностранных государств пользуются процессуальными правами и выполняют процессуальные обязанности наравне с гражданами и юридическими лицами Республики Казахстан, если иное не предусмотрено международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан. Речь идет о процессуальном равноправии казахстанских и иностранных лиц. В этой связи, принцип состязательность и равноправие сторон, как одни из главных принципов судопроизводства устанавливает, что стороны самостоятельно отстаивают свою позицию, способы и средства, независимо от суда и других лиц, участвующих в деле (п.2 ст. 15 ГПК РК). С целью определения реальных обстоятельств дела, суд в полном объеме может быть освобожден от сбора доказательств по собственной инициативе, но по мотивированному ходатайству стороны могут предоставить помощь в получении необходимых материалов в порядке, предусмотренном законом (п.3 ст. 15 ГПК РК).

Отсюда следует, что по спорам, где стороны являются участниками предпринимательской деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.

В тоже время, в контексте вышеуказанного не означает, что, если суд не наложил своим решением обязанность доказывания сути норм иностранного права на стороны, то они могут отказаться от выполнения своих процессуальных обязанностей, вытекающих из п.3 ст. 15 ГПК РК и п. 2 ст. 472 ГК РК, или уклониться от объяснения своей позиции, ссылками на нормы иностранного права.

В теории права не раз отмечалось противоречие между «бремени доказывания» сущности норм иностранного права на стороны и положениями процессуального законодательства о доказательствах и доказывании.

Действующее гражданское процессуальное законодательство устанавливает, что доказательства - это полученные в законодательном порядке сведения о фактах, благодаря которым, суд устанавливает наличие или отсутствие соответствующих обстоятельств, необходимых для безупречного рассмотрения дела (п.1 ст.63 ГПК РК). Любая из сторон обязана доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений (п. 1 ст. 72 ГПК РК). Очень трудно отнести иностранное право к числу «сведений о фактах» или «обстоятельств», наличие или отсутствие которых устанавливается на основе «сведений о фактах».

Отсюда следует, что на стороны возлагается обязанность доказывания того, что, в принципе, невозможно доказать. Для того чтобы принять эту норму, следуя дословному пониманию норм процессуального законодательства, иностранное право придется признать «фактом» или «сведением о фактах», тем самым принять позицию стран англо-саксонского, или общего права. Такое принятие содержания иностранного права противоречит пониманию, по которому иностранное право в Казахстане, рассматривается как правовая категория.

По этому вопросу Ю.А. Тимохов, писал, что перекладывание судом обязанность доказывания иностранного права на стороны, сопровождается пассивной позицией суда и ставит более сильную в экономическом плане сторону в более выгодное положение [462].

С мнением Ю.А. Тимохова согласен Р. Фентиман, который писал, что судебный процесс, в коммерческом смысле - это редко поиск справедливости или редко он так понимается сторонами; это - инвестиция или калькулируемая попытка получить коммерческое преимущество, обычно в форме денежной компенсации, за якобы совершенное нарушение [463].

В порядке разрешения спора, определение содержания иностранного права в большей степени соответствует интересам одной стороны и в меньшей степени - другой. Как правило, этим заинтересованным лицом является истец, как активная сторона, по инициативе которой рассматривается спор. Отсюда следует, что суд по установлению сути норм иностранного права содействует одной из сторон спора в ущерб интересам другой стороны, и в этом усматривается пристрастность суда.

Поэтому, мы предполагаем, что разрешая спор судом, полномочия по возложению рассматриваемой обязанности на стороны не являются основанием для его освобождения от активной роли по выявлению сути норм иностранного права. Наделение этой обязанностью стороны судебного спора, может носить лишь субсидиарный характер.

Непосредственно на сами стороны в этих спорах, возлагается процессуальная обязанность определять содержание норм иностранного права и разъяснять свою позицию, по крайней мере, ссылками на его нормы.

Возникает вопрос о последствиях непредставления сторонами суду необходимых доказательств о содержании норм иностранного права. Основываясь на принципах процессуального законодательства об осуществлении правосудия на началах состязательности и равноправия сторон, а также о доказательствах, таким последствием должен был бы явиться отказ в иске. Этот вывод имел бы место, если бы иностранное право было приравнено к «фактам» или «сведениям о фактах». Но иностранное право в Казахстане определяется как право, поэтому, его «недоказанность» не является основанием для отказа в иске. Установить смысл норм иностранного права, их официальное разъяснение, правоприменительную практику и научную теорию иностранного государства, обязан суд.

Хотелось бы еще раз отметить, что речь идет не о возложении на сторону «бремени доказывания», а о процессуальной обязанности по предоставлению суду информации, устанавливающая самую суть иностранного права.

Такая же проблема обсуждается в немецкой литературе по праву. В немецком суде доказывание сторонами не является обязанностью, так как иностранное право не рассматривается как факт, а имеет качества правовой нормы. Достигнутое сторонами договоренность в отношении содержания иностранного права также не будет иметь характер доказательства правового содержания иностранного права. Хотя, в том случае, если стороны являются субъектами правоприменительного государства, то вероятно, что такое прочтение норм иностранного права будет принято судом. В том случае, если судья посчитает правильным отказаться от принятия иных доказательственных фактов содержания иностранного права, то это не будет нарушением судьи по изучению иностранного права.

Казахстанское судопроизводство осуществляется по принципу состязательности. В той ситуации, когда возлагается обязанность только на ответчика доказывать нормы иностранного права, возникает опасность противоречия упомянутому принципу норм гражданского процессуального законодательства. Так, например, в процессе разрешения спора, возникшего из договора поставки между казахской и бельгийской компаниями, суд предложил обеим сторонам предоставить разъяснительную информацию о бельгийском праве. В ответ ответчик резонно объяснил, что «поиск норм права в его обязанности не входит», поэтому есть все основания полагать, что рассматриваемая норма понимается как составляющая решение вопроса о том, на кого следовало бы возложить «бремя доказывания» иностранного права, на усмотрение суда. Суд, разрешая вопрос применение норм иностранного права, в порядке распределение «бремени доказывания», должен не забывать о принципе состязательности как одной из основ судопроизводства.

Правоприменительная практика Республики Казахстан построена по правилам, что судья и другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. По этому вопросу И.С. Перетерский и С.Б. Крылов писали, что «в отношении национального права действует принцип «iuranovitcuria» - суд сам знает законы. Поэтому никакого доказательства сторонами содержания местного закона не требуется. Стороны могут не сослаться на закон, дать неверную ссылку или неверное толкование - суд все равно обязан отыскать подлежащий применению закон и истолковать его»[464]. Суд всегда не зависимо ни от кого, без обращения к третьим лицам, определяет смысл отечественного закона. При этом не исключается возможность суда для понимания его содержания обращаться к доктринальному толкованию, что не мешает самостоятельной деятельности суда по разъяснению своего закона, а лишь способствует этому.

Другое дело иностранное право, которое судья не знает, не обязан знать и не может знать, по крайней мере, на том уровне и в том объеме, которые позволяют должным образом разрешать спор. Согласно п.1 ст. 1086 ГК РК, в порядке правоприменение норм иностранного права суд определяет смысл его положений в соответствии с их официальным толкованием, правоприменительной практикой и доктриной в соответствующем иностранном государстве. В этой связи, суд по должности применяет иностранное право и по должности определяет его содержание. Также Гражданский кодекс даёт возможность лицам, участвующим в споре, представлять документы, разъясняющие смысл норм иностранного права на которые они ссылаются с целью обоснование своих требований или возражений, и оказания других действий, направленных на установления содержания этих норм.

Немецкие цивилисты также обратили внимание на то, что независимая исследовательская деятельность судьи это один из способов понимания смысла норм иностранного права. При этом они отмечают, что предпосылкой для этого является наличие специальных знаний.

Возможность самостоятельного установления судом сути норм иностранного права, возникает в судебной практике зарубежных стран и рассматривается в юридической литературе. Практика этих стран устанавливает, что определить смысл норм иностранного права путем простого прочтения текстов иностранных законов без привлечения экспертов невозможно.

Хотя, в ряде случаев суды иностранных стран, в которых придерживаются доктрины «факта», выясняют суть норм иностранного права самостоятельно, без привлечения экспертов, что свидетельствует об эластичности этой доктрины. Понятно, что смысл этой доктрины является то, что иностранное право, является неизвестным фактом, при этом не подлежащим доказыванию без посторонней помощи, и не может быть установлен судом самостоятельно лишь только на основании прочтения текстов иностранных законов [465].

Изучение норм ст. 1086 ГК РК доказывает, что законодатель разрешает суду и участникам применять все способы выяснения сути иностранного права. В частности, обращение в любые казахстанские и иностранные организации, привлечение любых специалистов и т.д. В этой связи, гражданское законодательство Казахстана ориентирует всех участников судебного процесса проявлять инициативу и предоставляет им полную свободу правовых действий в рассматриваемом вопросе.

Настоящее законодательство не регламентирует правила относительно того, какой способ лучше применить в конкретной ситуации, это обязанность суда, который может использовать не один способ, а несколько.

Механизм определения содержания иностранного права в разных государствах отличаются некоторыми особенностями, которые необходимо раскрыть, тем самым изучить их опыт по этому вопросу.

Абілеұлы М.,

магистрант 2 курса

ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета

СОГЛАШЕНИЕ О ВЫБОРЕ ПРАВА КАК ОСОБЫЙ ВИД
ЧАСТНО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА

Сфера МЧП располагает специфической разновидностью договора - соглашением о выборе права. Соглашение о выборе права является формой реализации автономии воли сторон в МЧП.

Первоначально, есть необходимость обратиться к вопросу юридической природы данного соглашения, затем вопроса определения его действительности, обсуждаемых в доктрине МЧП, в тесной взаимосвязи с действительностью основного договора. Юридическая природа соглашения о выборе права и определение его действительности являются одной из самых актуальных теоретических проблем в международном частном праве.

Исходные положения по данному вопросу были разработаны Л.А. Лунцем. Автономия воли реализуется соглашением сторон, как сказано в ст. 126 Основ. Такое соглашение - юридический факт, предусмотренный в законе суда [466].

Соглашение сторон о выборе компетентного закона отличается, по мнению автора, некоторыми особенностями: оно юридически самостоятельно в том смысле, что судьба этого соглашения (его недействительность) не поражает недействительностью контракт, в которой данное условие о выборе права включено [467].

Во-вторых, для такого соглашения по советскому праву и по праву большинства других стран не установлено обязательной формы».

С точки зрения Л.А. Лунца, соглашение о выборе закона должно удовлетворять требованиям закона суда, как по существу, так и по форме: в советском суде выбор закона соглашением сторон не будет признан действительным, если сделка не является внешнеторговой [468].

Дальнейшая разработка данного вопроса опиралась на эти исходные позиции.

Как отмечает М.Г. Розенберг применительно к соглашению сторон о выборе права по сделке, осложненной иностранным элементом, в выяснении прежде всего нуждается вопрос о том, должно ли оно толковаться в качестве внешнеэкономической сделки, когда является одним из условий внешнеэкономического договора, или, будучи самостоятельным соглашением, имеет своей целью определить право, применимое к правам и обязанностям по внешнеэкономическому договору [469].

Отмечая особый характер данного соглашения, М.Г. Розенберг рассматривает его в качестве самостоятельного соглашения, поскольку нельзя не учитывать ряд специфических черт соглашения о применимом праве. В-третьих, соглашение о применимом праве само по себе не является внешнеэкономической сделкой [470].

Таким образом, М.Г. Розенберг одним из первых выдвигает положение о том, что соглашение о выборе права не является внешнеэклономической сделкой. Во-вторых, в данном случае, автор ставит вопрос о признании соглашения о выборе права внешнеэкономической сделкой в том случае, когда данное соглашение включено в текст внешнеэкономического контракта, что дает основание рассматривать его в качестве условия внешнеэкономического договора. По этому поводу считаем, что данное соглашение не является договорным условием и даже, будучи включенным в контракт, сохраняет свой автономный статус в качестве самостоятельного соглашения, не связанного с контрактом. Такова позиция И.С. Зыкина, который отмечает, что соглашение о выборе права сторонами договора имеет свою специфику - особый предмет: выбор применимого к договору права; автономный характер по отношению к договору, правовой режим которого признано определять. «Даже если оно помещено, что наиболее часто бывает на практике, непосредственно в текст договора, речь все равно идет о двух отдельных договорах»[471].

Мы разделяем позицию автора о том, что соглашение о выборе права не является разновидностью внешнеэкономической сделки. Таким образом, соглашение о выборе права - это самостоятельный вид договора. Предметом данного договора является установление применимого право. Данное соглашение, включенное в текст внешнеэкономического договора, не является договорным условием.

Практический значение данного соглашения рассмотрено М.Г. Розенбергом. Во-первых, основанием для признания договора ничтожным служат для суда предписания соответствующих норм права. Суд не вправе игнорировать соглашение сторон, содержащееся в их договоре, до признания договора ничтожным. Но, если после такого решения суда, отпадает это условие договора, то тогда суду необходимо вновь вернуться к вопросу о применимом праве. Не исключено, что право, определенное с помощью коллизионной нормы, не сможет послужить основанием для признания договора ничтожным, т.е. может создаться процессуальный тупик. Во-вторых, признание договора ничтожным требует, в частности, определения последствий ничтожности. Соглашение сторон о применимом праве может быть использовано в этих целях [472].

Резюмируя вышеизложенные позиции ученых по данному вопросу, можно констатировать, что соглашение о выборе права является самостоятельным видом гражданско-правового договора. В этой связи, данное соглашение не является внешнеэкономической сделкой, а значит и внешнеэкономическим договором. Данное соглашение использует коллизионно-правовой механизм для определения применимого права. Последствием данного положения является тот факт, что данное соглашение определяет статут внешнеэкономического договора, но не его содержание. Будучи самостоятельным условием внешнеэкономического контракта, оно не выступает в качестве договорного условия. Классификация существенных, обычных и случайных условий в данном случае не приемлема. В этой связи, данное соглашение имеет самостоятельный характер по отношению к основному договору, так как решает специфические задачи по разрешению коллизионной проблематики. Предметом данного договора является выбор применимого права. Считаем, что поскольку lex voluntatis представляет собой определенное соглашение, оно может быть рассмотрено в качестве особого вида частно-правового договора, обслуживающего специфические цели МЧП. В этой связи, предлагаем рассматривать данное соглашение в качестве особого вида договора, занимающего самостоятельное место в классификации частно-правовых договоров.

В зарубежной доктрине природа данного соглашения рассматривалась с точки зрения характеристики его природы в качестве материально-правового договора либо коллизионно-правового договора.

Л. Раапе считает, что отсылка к указанному правопорядку имеет коллизионно-правовое значение и коллизионно-правовую природу. Договор о выборе права является коллизионно-правовым, а не материально-правовым договором. Он определяет не содержание договора сторон на основе так называемого первичного статута, который необходимо предварительно отыскать, а определяет именно самый статут, которому подчинено данное обязательство [473].

В современной доктрине обсуждается иной аспект. «Возникает вопрос, представляет ли из себя согласие сторон по поводу выбора права специальное соглашение вне зависимости от основного договора». Как отмечает П. Сарсевич: «Швейцарское видение проблемы ясно подтверждает, что такое соглашение, которое они называют соглашением о согласии сторон (agreement of party consent - Verweisungsvertrag) является независимым соглашением, в котором стороны объявляют применимой определенную правовую систему»[474].

Таким образом, европейская доктрина МЧП рассматривает соглашение о выборе права как независимое от основного контракта положение. Можно отметить сходство позиций по данному вопросу, как в европейской, так и российской доктрины МЧП.

Важное практическое значение имеет вопрос действительности данного соглашения. Что касается определения действительности данного соглашения, то, как указывал Л.А. Лунц, действительность соглашения о выборе компетентного правопорядка должна рассматриваться как предпосылка для применения выраженной в данном соглашении коллизионной привязки и что поэтому все вопросы этой действительности следовало бы подчинить закону суда [475].

Таким образом, позиция Л.А. Лунца сводится к применению закона страны суда при обсуждении действительности соглашения о выборе права. Данный подход во многом снимает проблемы с необходимостью поиска коллизионных норм в отношении данного вида договора.

Что же касается других вопросов, в том числе правоспособности и дееспособности сторон, наличия в соглашении пороков воли (в частности, совершения сделки под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы), пороков формы, к ним возможно применение тех же коллизионных привязок, что и к основному договору. При этом не исключается применение и права, избранного сторонами, когда такой выбор допустим в силу правил раздела VI [476].

Итак, вопрос действительности соглашения о выборе права решается на основе избранного сторонами права. Однако, в том случае, если данный выбор ведет к недействительности соглашения о выборе права, тогда действительность данного соглашения определяется на основе коллизионных норм, применимых к данному договору. Данный подход служит выражением принципа Favor negotii - закона, благоприятствующего сохранению договора.

Не разделяем позицию автора о том, что по вопросам правоспособности и дееспособности возможно применение тех же коллизионных норм, которые определяют статут договора. Как известно, эти вопросы регулируются личным законом физического или юридического лица и определяют личный статус лица.

Еще один вопрос, связанный с предыдущим - это вопрос применимого к данному соглашению права. «Непростой проблемой является вопрос о праве, применимом к самому соглашению о выборе права. Единые подходы к ней в нормативных актах и в доктрине еще не вполне сложились, а устойчивая правоприменительная практика отсутствует. Решение вопроса может быть найдено путем применения норм раздела VI по аналогии»[477].

Позиция А.С. Комаров в этом вопросе сводится к тому, что должно приниматься во внимание право, избранное сторонами для регулирования основного договора, находит растущее признание [478].

Анализ данных положений показывает, что отсутствие законодательных положений затрудняют решение данного вопроса. Если автономия воли сторон является основополагающей для всех видов договоров в МЧП, и применение избранного сторонами права в отношении основного контракта может быть использовано и для соглашения о выборе права, то остается открытым вопрос о коллизионных нормах, применимых к соглашению о выборе права при отсутствии такого выбора. В этих условиях право страны суда может стать основой решения данной проблемы.

Данный вопрос обсуждался и в зарубежной теории. Обстоятельный анализ данного вопроса дается Л. Раапе, который ставит вопрос какому правопорядку подчиняется договор о выборе права? Понятно, если договор о выборе права обсуждается по lex fori, так как только на lex fori основана действительность указанного договора, и такая точка зрения кажется даже логически необходимой. Отсюда вытекал бы следующий вывод: в каждом отдельном случае мы имели бы два договора: коллизионно-правовой, или договор о выборе права, и материально-правовой, например договор купли-продажи, - и каждый из этих двух договоров подчинялся бы своему собственному статуту. Поэтому может случиться, что один договор - договор о выборе права на основании lex fori - считается действительным, а другой договор, например договор купли-продажи, считается недействительным на основании того правопорядка, к которому отсылает договор о выборе права. Не следует также считать, что стороны желали подчиниться определенному правопорядку лишь в случае, если он признает действительным заключенный им договор, например, договор купли-продажи [479].

Противоречие существует в отношении коллизионной нормы lex fori (права страны суда), которая связывает оговорку о выборе права с применимым правом. Первая теория применила бы lex fori (право страны суда) к оговорке о выборе права. Недостаток этой теории заключается в том, что она слишком зависима от норм юрисдикции, определяющей суд, который может рассматривать дело, и, таким образом, может препятствовать намерениям сторон. В соответствии со вторым направлением мысли, право, применимое к договору, при отсутствии выбора права, должно быть применено к оговорке о выборе права. Недостаток этой теории - в том, что она возвращает к неясностям, которые стороны посредством своей оговорки о выборе права, хотели избежать. Третья точка зрения применила бы выбранное право к оговорке о выборе права. Эта концепция имеет преимущество, связанное с тем, что, то же право, которое применяется к основному договору, применяется и к оговорке о выборе права. Однако, эта теория может привести к неоправданным последствиям в случае существования какого-либо сомнения в отношении согласия одной из сторон касательно выбранного права. Последние международные конвенции поэтому предусмотрели исключение из вышеуказанного правила для того, чтобы защитить одну сторону от согласия «врасплох»; сторона может, даже если она связана в соответствии с выбранным правом, полагаться на право страны своего обычного проживания для заявления о том, что она не давала согласия [480].

Другим важным аспектом стал вопрос о существовании самого соглашения о выборе права, связанного с законностью его заключения. В частности, позиция англо-американской системы права заключается в том, чтобы разделять вопросы наличия действительного выбора, законности заключенного соглашения и вопрос юридической силы любого согласованного, состоявшегося выбора.

В этой связи, считает П. Норт, необходимо предусмотреть выбор правовых норм или правовой системы для определения наличия или отсутствия соглашения между сторонами. При этом, судебная практика приняла подход, заключающийся в применении права страны суда для определения наличия или отсутствия юридической силы оговорки о выборе права [481].

Позиция континентальной системы права не так однозначна. Однако возникает вопрос, пишет П. Сарсевич: как определить состоялось ли соглашение. Существует несколько подходов к данной проблеме. В соответствии с идеей о том, что субъективные права возникают из определенной правовой системы, Шнитцер заключает, что соглашение о согласии сторон может считаться состоявшимся, если объективная правовая система позволяет сторонам сделать такой выбор. Согласно подходу lex fori, соглашение о согласии сторон считается состоявшимся в соответствии с правом, определенным в соответствии с нормами МЧП lex fori [482].

Подробный анализ данной проблемы дают немецкие ученые, которые различают основной договор (скажем, договор купли-продажи) и рассматриваемый в качестве специального частичный договор, который содержит положение о выборе права (так называемый отсылочный договор). Действительность обоих договоров определяется договорным статутом, который устанавливается субъективно сторонами на основании принципа автономии воли сторон или отыскивается объективно с помощью коллизионных норм. В этой связи. вступление в силу отсылочного договора, устанавливающего договорной статут, также подлежит праву, избранному сторонами, независимо от того, был ли отсылочный данный договор с точки зрения этого права заключен правомерно или нет. Недействительный выбор права также оказывает влияние, по крайней мере, таким образом, что о недействительности судят согласно праву, избранному сторонами. Правда, и в данном случае необходимо учитывать специальную привязку ст. 31, абз. 2 Вводного закона к ГГУ. При молчаливом согласии на одностороннее включение оговорки о выборе права (например, в стандартных общих условиях заключения сделки) вопрос о действительности выбора компетентного правопорядка сторонами решается не только и не столько по праву, закрепленному в оговорке, сколько в значительной мере с учетом закона места жительства стороны, действия которой позволяют сделать вывод о согласии заключить отсылочный договор [483].

Еще одним аргументом в решении данного вопроса является необходимость сохранения юридической силы договора. Данный подход широко принимается в англо-американской системе права. В частности, П. Норт утверждает, что тот факт, что договор или его отдельное условие будет иметь юридическую силу в соответствии с одним правом и не будет иметь силы в соответствии с другим, предусматривает наличие необходимых доказательств того, что стороны намерены признать регулирующим то право, в соответствии с которым договор или условие будут иметь юридическую силу [484].

Данный подход служит выражением принципа Favor negotii - закона, благоприятствующего сохранению договора.

Вопрос определения действительности соглашения о выборе права нашел свое закрепление в положениях международных конвенций и в законодательстве зарубежных стран. Международные конвенции не сразу включили положения, регулирующие вопрос действительности соглашения о выборе права. В частности, впервые, это было сделано в Гаагской Конвенции 1955 г. (ст. 2), где данный вопрос решался на основе применимого права. «Этот правопорядок, следовательно, решает вопросы о влиянии на указанное соглашение сторон принуждения, заблуждения, угрозы, изменившихся обстоятельств (clausula rebus sic stantibus)....»[485].

В дальнейшем, Гаагская Конвенция 1986 г. (ст. 10) и Римская Конвенция 1980 г. (ст. 3 и ст. 9) сохранили данный подход. Гаагская Конвенция 1986 г. посвятила данному вопросу специальные положения в рамках статьи 10. В частности, «Первый аспект посвящен определению применимого права в отношении наличия и материальной действительности самого соглашения сторон о выборе права. В зависимости от действительности или недействительности такого выбора Конвенция предусматривает две отсылки: в тех случаях, когда такой выбор отвечает требованиям ст.7, указанные вопросы определяются избранным сторонами правом; если же в соответствии с этим правом выбор является недействительным, право, регулирующее договор, определяется в соответствии со ст. 8, т.е. в соответствии с правом страны продавца». Во-вторых, в отношении определения наличия и материальной действительности договора купли-продажи или его условий предусмотрена привязка к праву, которое в соответствии с Конвенцией регулировало бы договор или его условия, если бы они были действительными»[486].

Таким образом, наличие и материальная действительность соглашения сторон о выборе применимого права, так же как и наличие и материальная действительность заключенного договора купли-продажи определяются в первую очередь избранным сторонами правом. Это еще один прогресс в области договорного права.

Наиболее сложной остается проблема определения действительности соглашения о выборе права. Поскольку имеет место два самостоятельных договора, то и решение в отношении каждого их них принимается отдельно. Вместе с тем, существуют единые подходы при определении действительности обоих видов договоров. Соглашение о выборе права, будучи самостоятельным договором и имеющим самостоятельное значение, регулируется правом, избранным сторонами, а при отсутствии такого выбора, на основе соответствующих коллизионных норм, применимых к данному договору. В этой связи, на практике, действительность, как договора, так и соглашения о выборе права, рассматриваются во взаимосвязи. В положениях международных договоров данному вопросу уделяется значительное внимание. Положения пар. 1 ст. 10 Гаагской Конвенции 1986 г. устанавливает право, определяющее действительность соглашения о выборе права, в то время как пар. 2 ст. 10 решает вопрос действительности самого договора, исходя их единых правил. Аналогичное положение содержится и в Римской Конвенции, но представлено в иной законодательной технике. Пар. 4 ст. 3 содержит ссылку на положения статей 8, 9, 11 Конвенции, касающиеся действительности самого контракта [487] [71, с. 290].

Современное зарубежное законодательство при решении данного вопроса исходят из принципа автономии воли сторон, при отсутствии такового, на основе коллизионных норм, применимых к договору.

Международно-правовое регулирование и зарубежное законодательство используют личный закон стороны, которая оспаривает свое согласие на заключение данного соглашения. Законодательное регулирование данного вопроса отсутствует в РК. В этой связи, предложение о законодательном закреплении соответствующей нормы считаем целесообразным.

Предлагаем по аналогии с положениями законов зарубежных государств закрепить законодательно регулирование вопросов действительности данного соглашения и применимого к нему права. Предлагается законодательное закрепление вопросов действительности данного соглашения на тех же началах, что и определение действительности основного договора, т.е. на основе обязательственного статута.

Считаем возможным использование коллизионной нормы закона страны суда при определении действительности данного соглашения, при условии, что по применимому праву данное соглашение является недействительным. При решении данного вопроса в зарубежной доктрине принимают во внимание принцип favor negoti, т.е. использование той коллизионной нормы, которая способствует сохранению данного соглашения в силе. Считаем возможным применение права, способствующего сохранению сделки, и включению данного положения в национальное законодательство.

Дмитриева Я.Ю.,

магистрант ВШП «Әділет»

Каспийского общественного университета

КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТЬ В АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ

На современном этапе развития общества информация приобретает всю большую коммерческую значимость, являясь одним из основных ресурсов не только отдельно взятых компаний, но и всего государства в целом. Мировая практика деловых отношений показывает, что практически каждый гражданско-правовой договор содержит в себе условия о конфиденциальности, что, в свою очередь, свидетельствует о понимании субъектами права ценности информации, а также необходимости ее надлежащей защиты.

В связи с дискуссией относительно имплементации норм английского права в правовую систему Республики Казахстан представляется интересным рассмотрение вопроса о правовом регулировании конфиденциальной информации в английском праве, а также возможности совершенствования этой сферы казахстанского законодательства на основе зарубежного опыта.

Несмотря на то, что в английском праве отсутствует легальное определение конфиденциальной или любой другой нераскрытой информации, сама доктрина конфиденциальности (law of confidence) складывалась десятилетиями на основе судебных прецедентов, и тесно связана с правом справедливости (law of equity), впоследствии из нее выделилась более частная доктрина «нарушения конфиденциальности» (breach of confidence).

Доктрина breach of confidence позволяет организациям или отдельным лицам обращаться в гражданский суд для защиты коммерческой или иной конфиденциальной информации, и направлена на то, чтобы помешать третьим лицам, которым такая информация была передана на доверительной основе, использовать ее для получения несправедливой выгоды. Основное преимущество данной доктрины заключается в гибкости ее применения и в широком судейском усмотрении, основанном на праве справедливости, свободном от формального статутного толкования. Однако у медали две стороны, и, несмотря на то, что с одной стороны, судейское усмотрение и позволяет применять данную доктрину гибко к новым ситуациям, с другой стороны, это порождает некую неопределённость и непредвиденность.

В Англии попытка кодифицировать данный институт была предпринята в 1981 году Комиссией по законодательству [488]. Однако успехом не увенчалась, ввиду и без того эффективной и слаженной работы данной области права. Нормы о защите конфиденциальной информации содержатся, в частности, в Модельных правилах европейского частного права (DCFR)[489], в Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года [490], в Законе об авторских и патентных правах 1988 года (Copyright, Designs and Patents Act)[491].

Понятие и признаки конфиденциальной информации по английскому праву

Английские суды, как правило, используют наиболее общее описание конфиденциальной информации. Лорд Грин (Wilfred Arthur Greene, 1st Baron Greene), известный английский судья, в одном из своих решений отметил, что для признания информации конфиденциальной необходим лишь один фактор - отсутствие общеизвестности. Конфиденциальный характер информации придает тот факт, что обладатель такой информации использовал для ее создания собственные усилия и ум [492].Так, к конфиденциальной информации не могут относиться всеобщее достояние (публичная собственность) или общеизвестные сведения, доступные неопределенному кругу лиц. Если для получения сведений необходимы денежные, временные или какие-либо другие затраты, данные сведения не являются открытыми к доступу и не могут быть признаны всеобщим достоянием.

Объектом правовой защиты является не столько сама информация, сколько затраты, связанные с ее созданием. Рассматривая дела такой категории, суд определяет, имели ли место факт неправомерного использования переданной конфиденциальной информации или ее несанкционированное разглашение. В частности, судом устанавливается, использовалась ли информация с нарушением тех целей, которые были оговорены при ее передаче.

В английском праве в основе признания информации конфиденциальной лежит критерий разумности (необходимо, чтобы каждый разумный реципиент расценивал бы такую информацию как конфиденциальную).

Условия, которым должна соответствовать информация, для возможности ее судебной защиты были выработаны судьей Мерджарри, еще в 1969 г. при рассмотрении дела Сосо (Сосоvs. ANClark (Engineers) Ltd, и сохраняют свою актуальность по сей день. Данные условия также нашли свое отражение в статьях Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС)[493].

Решение суда по делу Coco v. AN Clark (Engineers) предусматривает следующие критерии, которые должны быть удовлетворены, чтобы информация защищалась законом о конфиденциальности:

1) информация должна обладать необходимым «качеством секретности (конфиденциальности)» (информация должна быть «тайной»);

2) информация должна «передаваться в условиях, налагающих обязанность сохранять конфиденциальность» на получателя информации (obligation ofconfidence);

3) должно иметь место несанкционированное использование информации в ущерб стороне, сообщающей такую информацию на законных основаниях (unauthorized use).

В этом же деле судьей Меджарри было предложено четыре элемента конфиденциальной информации:

1) информация обладает таким характером, что ее раскрытие кажется владельцу нанесением ему ущерба либо предоставлением преимуществ конкурентам;

2) владелец верит, что информация является закрытой для всех, и еще никому не раскрыта;

3) убеждения владельца, указанные в п. 1 и 2, являются разумными;

4) информация должна быть оценена на предмет конфиденциальности с точки зрения коммерческой практики и обычаев в обороте [494].

В настоящее время убедительным подтверждением конфиденциального характера информации будет являться также пометка о конфиденциальности на внешнем носителе такой информации (надпись на внешней стороне папке либо водяной знак) либо использование «специальных информационных средств защиты» в случае конфиденциальности электронных документов. Однако внешние пометки служат лишь одним из средств доказывания, и их отсутствие, в рамках английского права, не влечет за собой отсутствие защиты, в отличие от ряда других стран, например, Российской Федерации.

В законодательстве Республики Казахстан конфиденциальная информация именуется «нераскрытой» и определяется следующим образом: техническая, организационная или коммерческая информация, в том числе секреты производства (ноу-хау), неизвестная третьим лицам (п. 1 ст. 1017 ГК РК)[495]. То есть, главным критерием отнесения информации к категории «нераскрытой», также как и в английском праве, будет выступать ее неизвестность. Однако для того, чтобы такая информация защищалась законом, одной неизвестности недостаточно. Защищаться может лишь информация, обладающая в совокупности следующими условиями:

1) иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;

2) отсутствие свободного доступа на законном основании у третьих лиц;

3) обладатель информации принимает меры по охране ее конфиденциальности [496].

Обязанность по сохранению конфиденциальной информации

По английскому праву обязанность по сохранению конфиденциальной информации может возникать в силу договора либо права справедливости.

Самой распространенной формой выражения такой обязанности, как по английскому, так и по казахстанскому праву, выступает, конечно же, соглашение сторон (отдельные договор либо определенные положения в уже существующем договоре). На практике чаще всего изначально на стадии переговоров стороны подписывают самостоятельный договор, именуемый Non-Disclosure Agreement (NDA) или Соглашение о неразглашении конфиденциальной информации, а впоследствии стороны вносят условия конфиденциальности в основной договор, посредством включения раздела, обычно именуемым «Confidential information» или «Confidentiality» («Условия конфиденциальности»).

В отдельных случаях необходимость подписывать NDA либо еще какое-либо письменное обязательство о неразглашении отсутствует - такая обязанность выступает как нечто само собой разумеющееся. Например, в сфере трудовых отношений. В английском праве считается, что сотрудники компании априори обязаны соблюдать конфиденциальность информации, полученной в ходе исполнения служебных обязанностей, исходя из содержания принципа добросовестности и лояльности. Или же в предпринимательской сфере: контрагент не должен раскрывать полученную от другой стороны информацию, имеющую потенциальную ценность, даже без указания на это в договоре, т.к. это может быть расценено как злоупотребление оказанным доверием, и опять же противоречило бы общему принципу добросовестности.

По казахстанскому праву заключение соглашений о конфиденциальности также не является обязательным условием. Обязанность по сохранению нераскрытой информации вытекает из положений законодательства (ст.ст. 126, 1017, 1018 Гражданского кодекса, ст. 28 Предпринимательского кодекса). Согласно п. 1 ст. 1018 ГК лицо, без законных оснований получившее или распространившее нераскрытую информацию либо использующее ее, обязано возместить тому, кто правомерно обладает этой информацией, убытки, причиненные ее незаконным использованием.

В сфере трудовых отношений субъект предпринимательства самостоятельно определяет состав информации, в отношении которой вводится режим коммерческой тайны, и достаточно лишь ознакомить работника с перечнем такой информации. Обязанность работника по неразглашению такой информации регламентируется ст. 22 Трудового кодекса.

Также такая обязанность может косвенно вытекать из общего принципа добросовестности, закреплённого в п.4 ст. 8 ГК.

Однако, на наш взгляд, представляется целесообразным все же подписывать с контрагентами соглашения типа NDA, несмотря на отсутствие такой необходимости, т.к. в случае разглашения конфиденциальной информации, при наличии договорных условий конфиденциальности, такое нарушение будет выступать не только как нарушение принципа добросовестности, но прежде всего как нарушение условий договора, что, в свою очередь, повлечет за собой совершенно иные правовые последствия ввиде возможности взыскания не только фактически понесенных убытков, но и неустойки или так называемых «заранее оцененных убытков» (по английскому праву институт «неустойки» не предусмотрен). Подтверждением данной позиции могут служить также комментарии к Принципам УНИДРУА, согласно которым, размер возмещения главным образом зависит от наличия или отсутствия между сторонами прямо выраженного условия о конфиденциальности.

Средства правовой защиты, в случае нарушения конфиденциальности

Вплоть до 1873 года меры судебной защиты в английском праве отличались в зависимости от правовой системы: в общем праве использовался институт взыскания убытков, в праве справедливости - вынесение запрета на нарушение договора (injunction) или приказ об исполнении договора в натуре (specific performance). Конец этому положило решение Лорда Кэрнца в 1858 г. и последующая судебная реформа, объединившая общие суды и суды справедливости в одну систему и предоставившая доступ ко всем видам средств судебной защиты.

В настоящее время, в случае незаконного использования информации в английском праве существуют такие способы защиты, как 1) судебный запрет (injunction); 2) взыскание убытков, связанных с нарушением условий конфиденциальности (damages); 3) изъятие доходов, полученных вследствие незаконного использования или разглашения конфиденциальной информации (restitutionary damages)[497]. Требования, связанные с изъятием доходов и компенсацией убытков, не могут применяться одновременно, поскольку являются альтернативными мерами. Однако, судебный запрет может дополнить любую из мер.

Судебный запрет является основным средством защиты, позволяющим предотвратить дальнейшее распространение и использование конфиденциальной информации. Запрет может быть наложен даже в том случае, когда факта несанкционированного раскрытия не было, однако, вероятно, наступит в будущем, поэтому суд вправе вынести запрет на раскрытие/использование такой информации. Конечной целью судебного запрета является запрещение использования информации либо ее дальнейшего распространения (в тех случаях, когда информация является общеизвестной).

Отдельным видом судебного запрета выступает так называемый «временный запрет» - средство защиты, при котором в определенных случаях лицу, обязанному сохранять конфиденциальность полученной информации, может быть запрещено использовать такую информацию в своих интересах на протяжении определенного периода времени, даже если данная информация стала общеизвестной. В данном случае действие защиты обычно не выходит за пределы срока, в который любое разумное лицо могло бы получить сравнимую информацию (преимущество). Запрет используется лишь для лишения ответчика незаконно полученного им преимущества. Период запрета соответствует тому времени, которое понадобится разумному лицу для получения соответствующей информации, используя свое мастерство и труд. Из этого также следует, что если информация не может и не могла быть получена ответчиком самостоятельно, то будет использоваться бессрочный судебный запрет.

В области конфиденциальной информации такие временные запреты могут быть обеспечены впредь до полного судебного разбирательства по делу о нарушении права на секрет производства. В безотлагательных судебных делах такие предписания могут вводиться на начальной стадии без заблаговременного уведомления ответчика. Отдельным видом временного судебного предписания без заблаговременного уведомления ответчика является распоряжение найти и произвести выемку (конфисковать). Это распоряжение позволяет проникнуть во владения (помещения) третьей стороны, чтобы найти и собрать доказательства, когда есть основание полагать, что данные доказательства могут быть уничтожены. Использование средства судебной защиты в виде запрета возможно и после полного судебного разбирательства, в ходе которого было установлено нарушение прав на секрет производства, притом что информация, бывшая предметом спора, не стала всеобщим достоянием (например, благодаря временному судебному запрету, введенному для предотвращения такой ситуации). В таком случае возможно введение судебного запрета, не ограниченного во времени.

Взыскание понесенных убытков применяется в тех случаях, когда ущерб может быть оценен в денежном эквиваленте. Если между сторонами подписан договор NDA, в котором стороны заранее оценили возможный ущерб, в случае нарушений условий о конфиденциальности, вопроса в отношении размера убытков, в принципе, не возникает. Не зря говорят, что «в английском праве работает то, о чем договорились», т.е. договорным условиям придается колоссальное значение. При данных обстоятельствах суд, скорее всего, взыщет именно этот размер «заранее оцененных убытков», а может даже и большую сумму, в случае если размер запрашиваемой суммы, хоть явно превышает прогнозное значение убытков, но «адекватен интересу кредитора в реальном исполнении»[498]. Однако вопрос об оценке понесенных убытков в связи с разглашением конфиденциальной информации по сей день продолжает оставаться довольно неопределенным, т.к. в английском праве не существует единой формулы для оценки понесенных убытков.

При рассмотрении дела Seager v. Copydex Ltd 1969 г., английский суд указал, что при оценке убытков необходимо руководствоваться одной из следующих формул:

1) если информация могла быть получена другими лицами, то для целей убытков принимается во внимание плата за услуги специалиста по ее получению;

2) если информация является настолько особенной, что не может быть получена, то имеет значение, сколько готов за нее заплатить покупатель [499].

В деле Wrotham Park Estate Co Ltd v Parkside Homes Ltd 1974 г., судья сформулировал иную методику, заключающуюся в том, что судья должен представить себе гипотетические переговоры сторон по поводу спорного объекта (например об освобождении обязанности сохранять конфиденциальную информацию, и оценить, за какую сумму истец согласился бы на такое освобождение (Wrotham Park damages)^[500].

В данном случае оценка убытков является приблизительной, и носит крайне субъективный характер, однако, по мнению английских судов, для восстановления справедливости большего не нужно ^[501].

С третьих лиц, по общему правилу, убытки взыскиваются в случае, если они знали или должны были знать, что информация конфиденциальная, однако из каждого правила существую исключения, и запрет может быть выдан даже в отношении добросовестных третьих лиц. В соответствии с положениями Международных принципов УНИДРУА взысканию также могут подлежать все доходы, которые нарушитель извлек из своего несправедливого поведения.

Взыскание реституционных убытков (restitutionary damages) представляет собой взыскание с нарушителя его неправомерно полученной прибыли. Данная форма ответственности берет начало из права справедливости (equity). Именно изъятие в пользу принципала у негодного фидуциария незаконно полученной им выгоды (account of profits) является одной из стандартных мер права справедливости. Так, в делах о нарушении фидуциарием доверия принципала (breach of confidence) (например, продажа секретов принципала) эта мера часто применяется вкупе с судебным запретом (injunction) на продолжение нарушения [502].Применение данной меры к спорам, вытекающим из договоров NDA, является крайне нетипичным для английских судов, одна такой прецедент все же имел место быть.

Лорд Николс (Lord Nicholls of Birkenhead) в своем решении по делу Правительства Великобритании против советского разведчика Джорджа Блейка, отметил, что «право не должно искусственно ограничивать меры судебной защиты: в определенных (исключительных) случаях в случае нарушения договора возможно не только взыскание ущерба истца, но и прибыли ответчика». По его мнению, такая мера судебной защиты подлежит применению в исключительных случаях, когда именно изъятие у ответчика его прибыли «обосновано и справедливо».

Основным средством защиты прав на нераскрытую информацию (в т.ч. коммерческую тайну), по казахстанскому праву, выступает взыскание убытков с нарушителя.

Согласно п. 2 ст. 126 ГК РК лица, незаконными методами получившие информацию, составляющую служебную или коммерческую тайну, а также служащие или контрагенты вопреки трудовому или гражданско-правовому договору разгласившие служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненный ущерб. Из данного пункта следует, что основаниями для привлечения лица к ответственности будет: 1) незаконное получение информации, составляющей коммерческую тайну, либо 2) разглашение информации, составляющей коммерческую тайну (при наличии договора); 3) наличие причиненного ущерба. Использование формулировки «причиненный ущерб» в данной статье представляется весьма неудачным, т.к. законодательство Казахстана не содержит такого понятия, и может возникнуть неопределенность при толковании данной нормы в отношении того, что же следует понимать под «причиненным ущербом»: реальный ущерб или причиненные убытки.

В свою очередь, согласно п. 1 ст. 1018 ГК РК лицо, без законных оснований получившее или распространившее нераскрытую информацию либо использующее ее, обязано возместить тому, кто правомерно обладает этой информацией, убытки, причиненные ее незаконным использованием. В данной статье уже нет условия о необходимости наличии соглашения, и в качестве ответственности предусмотрено возмещение убытков, т.е. имеется законная возможность взыскать как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.

Считаем, что во избежание двусмысленного толкования п. 2 ст. 126 ГК следует привести в соответствие с п. 1 ст. 1018, заменив формулировку «причиненный ущерб» на «причиненные убытки».

Предпринимательский кодекс РК содержит следующие основание для привлечения к ответственности за неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну: использование без разрешения правообладателя при осуществлении предпринимательской деятельности сведений, составляющих коммерческую тайну [503]. Означает ли это, что использование без разрешения правообладателя информации, составляющей коммерческую тайну, но уже не в предпринимательских целях, исключает неправомерность? Существуют ли противоречия между нормами Предпринимательского и Гражданского кодекса в отношении коммерческой тайны? Ответы на эти вопросы требуют более детального изучения, и рассмотрения уже в отдельной статье.

Вывод:

Анализ доктрины английского права в отношении конфиденциальной информации показывает ее полное соответствие общей природе английского права, которая выражается в высоком уровне независимости судебной власти. В основе признания информации конфиденциальной лежит критерий разумности, который также позволяет судам свободно оценивать поведение предполагаемого нарушителя. Вопрос об оценке убытков, связанных с нарушением условий конфиденциальности (при отсутствии соглашения и невозможности точного определения таких убытков), как мы смогли увидеть, также остается на усмотрение судьи. С точки зрения «справедливого арбитра» данная позиция представляется весьма удачной, так как невозможно охватить все отношения по использованию конфиденциальной информации и подвергнуть их правовому регулированию, а итогом судебного решения, в идеале, должно быть достижения справедливости. Однако, что касается внедрения такой позиции в казахстанскую правовую систему, предоставив судьям самостоятельно решать вопрос о размерах убытков, полагаясь на свое собственное чувство справедливости, то, на наш взгляд, такой подход был бы не оправдан, в связи с высоким уровнем недоверия общества к судебной системе в целом.

Анализ законодательства Республики Казахстан, в свою очередь, показывает, насколько непроработанным является институт нераскрытой информации в нашей стране. Положения законодательства в данной сфере нуждаются в углубленном изучении, переосмыслении и последующем изменении, с учетом всестороннего анализа зарубежного опыта, но при этом, не забывая о национальных особенностях нашей правовой системы.

Чагай В.А.,

магистрант 2 курса

ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета

СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВОПРОСОВ ПРИЗНАНИЯ И ПРИВЕДЕНИЯ В ИСПОЛНЕНИЕ РЕШЕНИЙ
ИНОСТРАННЫХ СУДОВ В АНГЛИИ И США

Действие судебных актов иностранных судов распространяется на территорию того государства, где они вынесены и приобретают юридическую силу на территории иностранного государства только в случае признания таких решений иностранным государством.

Проблема правового регулирования признания и приведения в исполнение иностранных решений достаточно остро стоит перед каждым государством, поскольку перед ним поставлена непростая задача создать действенный механизм по исполнению судебных актов на своей территории и в тоже время учитывать собственные, национальные интересы.

Доктрина и практика Англии и США по признанию и приведению в исполнение иностранных решений совершенно отличается от той практики исполнения судебных актов, которая существует в Республике Казахстан.

В данной статье будет проведен сравнительный анализ и рассмотрены вопросы признания и приведения в исполнение иностранных решений в Англии и США, а также изучена возможность имплементации некоторых положений в законодательство Республики Казахстан.

1. Признание и приведение в исполнение иностранных судебных актов по общему праву.

В Англии признание и приведение в исполнение иностранных решений производится в соответствии с Законом о судоустройстве 1920 г. и Законом об иностранных судебных решениях 1933г. Помимо этого, признание осуществляется и в рамках Европейского Союза на основании законодательных актов ЕС.

Несмотря на то, что в Англии существует законодательная база для признания и приведения в исполнение иностранных судебных актов, решения, вынесенные компетентными судами большинства стран (к примеру, США, Япония, страны СНГ, КНР и т.д.) не охватываются вышеуказанными правовыми актами.

Однако, отсутствие заключенных международных договоров не является препятствием для признания иностранных решений в Англии в отличие от Республики Казахстан, о чем речь пойдет ниже. В Англии иностранные решения приводятся в исполнение согласно общему праву.

Английские суды могут признать и привести в исполнение решения иностранных судов почти любого государства и неважно, имеется ли между ними международный договор. Английское законодательство взаимности иностранного государства не требует.

По английскому праву суды считают судебные акты иностранного суда как подтвержденный долг должника перед кредитором, т.е. это акт, на основании которого возникает долг между сторонами и пересмотр дела по существу не требуется.

Для признания и приведения в исполнение иностранного решения необходимо обратиться в английский суд посредством подачи заявления. Если все условия для признания решения соблюдены, то процедура приведения в исполнение решения достаточно проста.

Та же ситуация наблюдается и в США, которые не заключили ни одно соглашение по признанию и исполнению решений иностранных судов, но при этом большинство судов в различных штатах признают решения на основании принципов взаимности и вежливости.

Отношение судей США к концепции международной вежливости можно увидеть на примере умозаключений судьи Грей Верховного Суда США по делу Hiltonv. Guyot в 1895 году, который пришел к выводу, что «Ни один закон не имеет какой-либо силы, выходящей за пределы суверенитета, из которого вытекает его власть. То, в какой степени Закон одного государства, вступивший в силу на его территории, будь то на основании указа органов исполнительной власти, законодательного акта или судебного постановления, может действовать в пределах юрисдикции другого государства, зависит от того, что наши величайшие юристы назвали «вежливостью наций». Хотя эта фраза часто подвергалась критике, никакой удовлетворительной замены предложено не было.

«Вежливость» в юридическом смысле не является ни вопросом абсолютного обязательства, с одной стороны, ни просто вежливости и доброй воли, с другой. Но это признание, которое одно государство допускает на своей территории к законодательным, исполнительным или судебным актам другого государства, с должным учетом как международных обязанностей и удобства, так и прав своих собственных граждан или других лиц, находящихся под защитой его законов [504]».

На основании вышеизложенного вывода судья Грей сделал итог, что: «Итак, правило универсально в этой стране, что частные права, приобретенные в соответствии с законодательством иностранных государств, будут уважать и претворять в жизнь в наших судах, если это не противоречит политике или не ущемляет интересы государства [505]».

В Республике Казахстан практика признания и приведения в исполнение иностранных решений совершенно иная. Важнейшей предпосылкой для признания иностранного решения является заключенный международный договор, ратифицированный Республикой Казахстан. В отсутствие международного договора, суды республики нередко отказывают в признании решения, вынесенного иностранным судом, что подтверждается имеющейся судебной практикой.

На мой взгляд, позиция судей является необоснованной, поскольку с введением 1 января 2016 года нового Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан в части 1 статьи 501 закреплено положение о возможности признавать и приводить в исполнение решения на основании принципов взаимности. К сожалению, в настоящее время данное положение является декларативным и не ясно каким образом действует механизм признания решений на основе принципа взаимности.

В доктрине высказываются мнения о возможности признания и приведения в исполнение решений иностранных судов в отсутствии соответствующего международного договора на началах взаимности.

Г. Комарова высказывает, что приведение к исполнению иностранных решений может производиться в отсутствие международного договора на основе принципов международной вежливости и международной взаимности [506].

Такое же мнение высказано и В.В. Старженецким, который отметил, что само по себе отсутствие международного договора не является препятствием для признания и исполнения иностранного судебного решения [507].

В Республике Казахстан в связи с введением принципа взаимности, как основания для признания иностранного решения, сравнительно недавно и отсутствием соответствующей судебной практики, данный принцип так и остается декларативным. Кроме того, не совсем ясно каким образом будет выглядеть процедура по признанию решений на таком основании.

Для устранения имеющихся пробелов была высказана позиция Акимбековой С.А., которая заключается в том, что предпочтительной является такая трактовка взаимности, при которой признание и приведение в исполнение решений иностранного суда и арбитража допускается тогда, когда по закону государства, где иностранное судебное и арбитражное решение было вынесено, принцип resjudicata (недопустимости повторного рассмотрения дела) действует в отношении судебных и арбитражных решений государства, где требуется признание. То есть в качестве предпосылки признания и приведения в исполнение иностранных решений в Казахстане на основе взаимности может выступить не фактическое признание решений казахстанских судов за рубежом, а допустимость признания казахстанских решений по законодательству государства, решение которого требуется исполнить в Республике Казахстан. В то же время должник по иностранному решению не должен быть лишён права доказывания фактического отказа в признании и приведении в исполнение решений казахстанских судов, несмотря на закреплённую в законе страны, решение которой должно быть исполнено в Республике Казахстан, допустимость такого признания [508].

2. Требования, предъявляемые к решениям иностранного суда по английскому праву.

В соответствии с положениями английского прававынесенный иностранным судом судебный акт не подлежит пересмотру по существу английским судом.

Для признания иностранного судебного решения необходимо наличие следующих условий:

- решение является окончательным, т.е. вступившим в законную силу;

- решение разрешает спор по существу;

- решение содержит денежное требование;

- иностранный суд имееткомпетенцию, юрисдикцию рассматривать дело в соответствии с нормами английского права.

Для признания иностранного решения оно должно быть, в первую очередь, окончательным и им должен быть разрешен спор по существу, т.е. если рассматривать по нашему законодательству - это вступившее в законную силу решение суда, которое не подлежит дальнейшему пересмотру по существу.

Иск должен содержать денежное требование, а решение должно содержать в себе сумму, подлежащую уплате должником.

Обязательным требованием является наличие у иностранного суда соответствующей компетенции (юрисдикции) для рассмотрения данного спора. Таким образом, не подлежит признанию и приведению в исполнение решения, вынесенное иностранным судом в нарушение своей юрисдикции.

При этом английские суды будут определять юрисдикцию иностранного суда в соответствии с английским правом. Это означает, что даже если иностранный суд имеет компетенцию по разрешению конкретного спора согласно своему законодательству, но в соответствии с английским правом такая юрисдикция у суда отсутствовала, английский суд откажет в приведении в исполнение иностранного решения.

Наличие иностранными судами юрисдикции определяется следующими обстоятельствами:

- ответчик на момент рассмотрения дела находился в стране иностранного суда;

- ответчик был истцом в иностранном суде;

- ответчик признал юрисдикцию иностранного суда (к примеру, путем заключения соглашения о рассмотрении спора в соответствующем суде, путем участия в судебном разбирательстве, путем осуществления предпринимательской деятельности на территории иностранного суда).

В Англии и США бремя доказывания оснований для исполнения решения иностранного суда лежит на взыскателе, а бремя доказывания оснований для отказа лежит на должнике, что вполне логично.Взыскатель, обращаясь в суд должен доказать наличие вступившего в законную силу решения иностранного суда, после чего должник должен доказать отсутствие оснований к признанию и исполнению решения.

В Казахстане такое же положение закреплено в части 1 статьи 72 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан, в соответствии с которой сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается, что является совершенно справедливым, поскольку коль скоро лицо обратилось в суд, оно обязано доказать те доводы, которые приводит в обоснование своей позиции в суде. Соответственно, применительно к данной ситуации взыскатель будет обязан доказать наличие иностранного решения, а должник в случае наличия возражений будет обязан доказать отсутствие оснований для признания и приведения в исполнение решения иностранного суда.

3. Случаи, исключающие признание и приведение в исполнение иностранных решений по английскому праву.

По английскому праву есть случаи, когда решение иностранного суда не может быть признано и приведено в исполнение даже при наличии всех условий для его признания, установленных в общем праве.

Одним из таких случаев является мошенничество. Если решение иностранного суда было получено путем введения в заблуждения, обмана и другая сторона приведет доказательства в обоснование своих доводов, то английский суд не признает такое решение.

Помимо мошенничества существует такое понятие, как коррупция иностранного суда (т.е. получение взятки судом) или обман по существу требований, заявленных в иске, может послужить основанием для отказа в признании и исполнении решения иностранного суда [509].

Это такие случаи, когда приведены доказательства того, что сторона предоставила в суд поддельные доказательства или ввела суд в заблуждение.

В исполнении решения иностранного суда также может быть отказано, если решение противоречит публичному порядку или общественным интересам Англии. Например, если в основе решения лежит преступная или иная противоправная деятельность.

Ярким примером может служить дело Lemenda trading Co. ltd. v. African Middle East petroleum ltd. 1988 года, суть которого заключалась в том, что лицо, оказывающее посреднические услуги, взяло на себя обязательства использовать свое влияние для заключения сделки в Катаре (это подразумевало взятки, подкуп, угрозы или иные способы оказания незаконного воздействия). Впоследствии, сторона предъявила решение в английский суд для признания и приведения его в исполнение.

Английский суд отказал в признании иностранного решения, мотивировав это тем, что соглашение между сторонами противоречит публичному порядку Англии. Так, судья Филлипс указал, что:

«…В этом деле Катар, страна, в которой соглашение должно было быть исполнено и с которой, по моему мнению, соглашение имеет ближайшую связь, имеет тот же публичный порядок, который преобладает в Великобритании. В соответствии с этим порядком, суды Катара не будут приводить соглашение в исполнение. По моему суждению, английские суды не могут исполнять составленный в соответствии с английским правом договор, который не может быть исполнен за границей, где:

а) он относится к рискованному предприятию, которое противоречит началам английского публичного порядка, основанного на основных принципах морали;

б) тот же публичный порядок применяется к стране исполнения, т.е. соглашение не может быть исполнено в соответствии с законами этой страны [510]».

Английские суды не будут приводить в исполнение решения иностранных судов, в которых есть требования о взыскании налогов, штрафа или взысканий в бюджет иностранного государства. Данное положение основано на том, что налоговое и административное законодательство - это сфера публичного права, а не частного.

В Республике Казахстан основания для отказа в приведении в исполнение иностранного решения содержатся в статье 255 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан. Это такие основания, как не уведомление стороны о судебном разбирательстве, невозможность представления стороной своих объяснений, противоречие публичному порядку и т.д.

Яшенкова К. Д.,

магистрант 2 курса

ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета

ОСОБЕННОСТИ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ В АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ

Налоговая политика любой страны является отражением процветания государства и показателем уровня развития общественных отношений в нем. В этой связи развитые страны отличаются более совершенной налоговой системой, имеющей свою вековую историю и выработавшей свои национальные черты. Действующая система налогообложения Великобритании окончательно сформировалась в 1973 году, после проведенной реформы системы налоговых взносов. Она имеет свои особенности, но во многом схожа с налоговыми системами стран континентального права.

Налоговая система Великобритании построена на двух уровнях: местного правительства и центрального правительства. Местное правительство содержится за счет государственных грантов, налогов на коммерческую недвижимость, местного налога и, особенно в последнее время, за счет таких прибылей, как плата за парковку на улицах. Содержание центрального правительства происходит в основном за счет подоходного налога, выплат по обязательному национальному страхованию, НДС, орпоративных налогов и акцизных налогов на топливо, табак и алкоголь.[511] Для исследования особенностей отдельных налогов для начала следует разобраться в основах налогообложения Великобритании.

Вопросы основ налогообложения Соединенного Королевства легли в основу труда английских юристов Джеффри Морса и Дэвида Уильямса под названием «Принципы налогового права».[512] Авторы приводят четыре канона налогообложения, предложенных экономистом Адамом Смитом в книге «Исследование о природе и причинах богатства народов»: 1) налоги взимаются пропорционально доходу и благосостоянию населения; 2) налоги должны быть определенными; 3) налоги должны взиматься наиболее удобным способом; 4) затраты на сбор налогов должны быть минимальными (экономическая эффективность).[513] Особое внимание авторов уделено категории справедливости. Здесь они выделяют горизонтальную и вертикальную справедливости. Горизонтальная справедливость означает, что люди при равных условиях должны платить одинковую сумму налогов. В обоснование данного подхода приводятся две точки зрения. Первая - экономическая, которая исходит из определения платежеспособности лица. Таким образом, при одинаковой платежеспособности будут взиматься одинаковые суммы налогов. Вторая точка зрения аргументируется выгодой, которую в дальнейшем получает плательщик. Вне зависимости от личных обстоятельств и не учитывая разные индивидуальные потребности, получая одинаковый доход, люди платят одинаковые суммы налогов. Подобный результат также достигается признанием адвокатами справедливости в том, что «все равны перед законом» или постулатом, что все мы являемся членами одного общества и равны в нем. Вертикальная справедливость противоречива и неоднозначна. Она означает, что люди при разных условиях платят соответствующие разные суммы налогов. По общему правилу, чем больше достаток у человека, тем больше налогов он должен заплатить. Именно по этой причине подоходный налог в обществе именуют несправедливым, отвергая идею «равенства перед законом». К примеру, если речь идет о фиксированной ставке налога, лица, имеющий доход в сто тысяч фунтов стерлингов, заплатят налог в размере трех тысяч, что гораздо больше трехсот фунтов налога у лица, имеющего доход в тысячу фунтов. Будь это прогрессивный налог, в любом случае обладающими ста тысячами фунтов граждане заплатят больше налога, чем лица, получающие тысячу фунтов. В этом и состоит спорность данной категории справедливости. Следующим важным аспектом справедливости налогообложения Адам Смит называет определенность налоговой системы. Она должна быть «прозрачной», чтобы налогоплтаельщик заранее знал, какую сумму налогов ему придется уплатить. Кроме этого система принуждения должна быть последовательна и универсальна. Нет ничего более губительного для инициативы налогоплательщика, чем подозрения в том, что другие вовсе не платят налоги. Возникает вопрос, если некоторые плательщики платят только половину положенной суммы благодаря уловкам и обману, почему другие не могут поступить также. Точно также, если одним налогоплательщикам предоставляют льготы, то почему остальные не могут их получить? Главное в данной ситуации правильно понимать закон, чтоб удостовериться, правильно ли мы платим те или иные налоги. Категория определенности здесь уже имеет свои нюансы. По мнению автора, чем проще законы, тем они менее справедливы. И наоборот, чем более они справедливы, тем они сложнее. Чем сложнее законы, тем труднее их понять и ввести в действие. Следовательно, они менее убедительны и возможно кажутся несправедливыми. Зачастую простые законы очень объемные по своему размеру. К примеру, налоговый кодекс Соединенного Королевства считался самым объемным в мировой истории вплоть до упрощения в 2010 году системы налогообложения.[514] Экономическая эффективность налогообложения зависит от уровня развитости системы обеспечения исполнения налоговых обязательств. Затраты государства на сбор налогов не должны превышать сумму этих налогов, в противном случае отсутствует целесообразность такого взимания. В Великобритании государственные издержки на сбор прямых налогов составляет 1% от общей чистой прибыли. При этом не стоит забывать про затраты самих налогоплательщиков, которым приходится оплачивать работу бухгалтеров, аудиторов, консультантов для правильного исчисления и уплаты налогов. Кроме этого, автором приводится пример так называемых социальных затрат [515]. Речь идет об интеллектуальных усилиях самого налогоплательщика для избежания высоких налоговых ставок и увеличения необлагаемоего дохода. Чем выше ставка налога, тем больше налогоплательщики пытаются найти способ обойти закон и платить меньше налогов. Если же государством установлена минимальная ставка налога, то меньше бы усилий было направлено на избежание уплаты налогов. Вопрос, оставшийся автором неразрешенным: высокие ставки налогов являются препятствием или стимулом для налогоплательщиков? С одной стороны, это безусловно препятствие, но с другой стороны, чем больше работаешь, тем больше чистого дохода остается у тебя. При этом бесспорным кажется автору утверждение, что средняя ставка налога является стимулом, а предельно высокая - барьером.

Современная налоговая система Великобритании двухступенчата и включает [516]:

1. Общегосударственные налоги: прямые налоги (direct tax) - подоходный налог с физических лиц, подоходный налог с корпораций (корпоративный налог), налог на доходы от нефти, на прирост капитала, налог с наследства и косвенные налоги (indirect tax) - налог на добавленную стоимость, пошлины и акцизы, гербовые сборы. Они дают более 90% налоговых поступлений.

2. Местные налоги: налог на имущество. На их долю приходится около 10% налоговых доходов.

Любая прибыль, полученная на территории Соединенного Королевства, облагается налогом независимо от места проживания или формального резидентства лица или страны регистрации компании. Для частных лиц это означает следующее: лица, не являющиеся налоговыми резидентами в Великобритании, платят налог только на прибыль, полученную на территории Великобритании. Доход, полученный за пределами Великобритании, налогом не облагается. Для лиц, являющихся налоговыми резидентами с домицилием в Великобритании, налогом облагаются как прибыль, полученная на территории Великобритании, так и прибыль, полученная за её пределами. Лица, являющиеся налоговыми резидентами с домицилием в любой другой стране кроме Великобритании, обязаны платить налог на прибыль, полученную на территории Великобритании. Прибыль, полученная за пределами Великобритании, облагается налогом только в том случае, если она ввозится на территорию Великобритании. Для таких лиц Великобритания является страной с льготным налоговым режимом. Домицилий также влияет на налог на наследство и налог на прирост капитала [517].

Налоговый год (Tax Year или Fiscal Year) в Великобритании начинается 6 апреля и заканчивается 5 апреля следующего года. Выбор странных дат для налогового года уходит корнями в прошлое. В 1752 году Англия перешла с Юлианского календаря, по которому новый год, равно как и налоговый, начинался 25 марта, на Григорианский календарь с началом нового года 1 января. Два календаря отличались на 11 дней, и правительство, не желая терять налоги за эти дни, перенесло начало налогового года на 5 апреля, а в 1800 году на 6 апреля.

Подоходный налог (Income tax) - он рассчитывается на основе дохода индивидуума, и является прогрессивным - чем выше доход, чем выше ставка налога. Так, доходы ниже £46351, облагаются по ставке 20%, а не превышающие £150000 - по ставке 40%. Доходы, превышающие £150000, облагаются по ставке 45%. Сумма необлагаемого налогом дохода на сегодняшний день составляет £11851 [518]. Сумма налога разбивается поровну на четыре части. По окончанию года рассчитывается точная сумма общей прибыли, что отражено в подаваемой декларации. Исходя из этой цифры, формируется итоговый размер налога. Имеется налоговая льгота для всех категорий жителей - 11851 фунтов стерлингов. Люди творческих профессий могут получить налоговые льготы, если доходом является литературная, драматическая, музыкальная или артистическая деятельность. Налог не выплачивается с пособий и стипендий. В стране имеются социальные пособия для резидентов и нерезидентов, размер которых устанавливается в зависимости от числа прожитых лет и семейного положения человека. Могут быть выданы два вида налоговых кредитов: рабочий (WTC) в качестве дополнения к заработной плате и детский (CTC), получаемый главой семьи для осуществления финансовой помощи семьям с детьми. Существует специальный налоговый режим, разработанный для категории граждан с суммарным получением прибыли за год ниже среднего уровня получаемой оплаты труда (до 8500 фунтов стерлингов). Это позволяет компенсировать затраты на автомобиль, на получение образования гражданином, его ребенком или находящимся на содержании человеком, а также возместить оплату медицинской страховки. Выплаты производит работодатель, поэтому они зависят от чистой прибыли организации [519].

Налог на прирост капитала (Capital Gains Tax). Прирост капитала - это прибыль от продажи так называемых «капитальных активов», то есть недвижимости, ценных бумаг, франшиз, гудвилла (деловой репутации компании) и др. Сумма налога рассчитывается с учетом периода времени, в течение которого актив находился в собственности, а также уровня доходов налогоплательщика. Налог на прирост капитала взимается по маржинальной схеме (marginal rate) с чистого прироста капитала (после вычетов затрат и убытков). Налог составляет 20% для плательщиков повышенной ставки подоходного налога и 10% для остальных налогоплательщиков. Он не платится с продажи основного дома, а личная налоговая льгота на прирост по другим активам составляет £11100 в год. Налог не платится при продаже личного автомобиля любой стоимости или предметов стоимостью меньше, чем £6000 (общая сумма в год).

Налог на наследство (Inheritance Tax) платится наследниками умершего человека, вступившими в наследство. Собственность, оцененная в сумму меньшую, чем £325,000 не подлежит обложению налогом на наследство. Все что больше £325,000 будет облагаться по ставке 40%. Для пар, состоявших в законном браке до смерти одного из супругов, этот порог увеличивается до £650,000. Кстати, о наследстве, если человек умирает без завещания, в соответствии с британским наследственным правом, первые £250,000 и личные вещи умершего переходят пережившему супругу (в случае если есть еще наследники). Также переживший супруг имеет право пользоваться процентами от трастового инвестирования половины от денег свыше этой суммы (но не самой суммой). Остаток денег достается детям умершего. По законам Великобритании, если завещание составлено до брака, то оно теряет силу после заключение брака. Так же, если завещание было составлено во время брака, а потом наступил развод, такое завещание теряет законную силу. Если умирает без завещания человек - не-домицилий, и у него остается собственность в Великобритании, она наследуется по законам той страны, где человек являлся домицилием. Если вы унаследовали собственность и собираетесь ее продать, вам, возможно, придется заплатить так же и Capital Gains Tax, если цена собственности выросла с момента получения наследства.

Гербовый сбор (Stamp Duty Land Tax) - налог на покупку недвижимости и земли выплачивается единоразово в момент совершения сделки, как резидентами, так и нерезидентами страны и зависит от суммы сделки. Особый порядок уплаты гербового сбора применяется в случае: покупки двух и более объектов недвижимости у лиц, с которыми покупатель состоит в родственных или партнерских отношениях, покупки недвижимости в долевую собственность; перехода права собственности в результате заключения брака, гражданского партнерства, развода, по завещанию или к компании. Также гербовый сбор уплачивается по новым ставкам и порогам, если недвижимость используется для [520]:

· Сдачи в аренду в качестве коммерческой недвижимости;

· Строительства или перепродажи;

· Проживания постояльцев на коммерческой основе;

· Сдачи в аренду в качестве жилой недвижимости.

Ставки гербового сбора варьируются от 0 до 7%. Ставка 0% применяется при стоимости имущества, не достигающей £25000, 7% - при стоимости имущества, превышающей £2 000 000

Единый социальный налог - Этот налог платится как самими налогоплательщиками, так и работодателями. Существует несколько уровней выплат по национальному страхованию для разных категорий налогоплательщиков. Для работающих по найму налогоплательщиков этот уровень составляет 11 % от зарплаты, плюс работодатель обязан платить 12.8 % за каждого наемного работника. Лица, занимающиеся собственным бизнесом, замужние неработающие женщины и лица, занимающиеся благотворительностью, также обязаны выплачивать по национальному страхованию [521].

НДС (или VAT) - это налог, подлежащий уплате при покупке большинства товаров и услуг в Великобритании. Величина НДС зависит от категории товара или услуги и обычно включается в цену на товар или услугу. В Великобритании существуют три ставки НДС: Стандартная ставка, которой облагается большинство товаров и услуг - 20%. Пониженная ставка - для местных видов топлива, энергосберегающих технологий и товаров - 5%. Нулевая ставка - для детской одежды и многих продуктов питания [522].

Некоторые товары освобождаются от уплаты данного вида налога, либо находятся вне системы НДС. Сниженная ставка НДС распространяется на детские автокресла, товары санитарной гигиены, внутренние топливно-энергетические товары, энергосберегающие установки и др. Нулевая ставка НДС используется при реализации книг и газет, детской обуви и одежды, оплаты в общественном транспорте, реализации еды вне ресторанов и доставки на дом. Освобождаются от НДС в соответствии с законодательством Великобритании услуги по страхованию, предоставлению кредитов, образованию и обучению (при соблюдении определенных условий), мероприятия по сбору средств на благотворительность (при соблюдении определенных условий), членские взносы (при соблюдении определенных условий), услуги стоматологов и врачей. Аренда и продажа коммерческих зданий и земли также освобождаются от уплаты НДС. Однако компания может отказаться от освобождения и использовать стандартную ставку НДС для восстановления входного налога при отсутствии других возможностей. Вне НДС системы находятся сборы, установленные законодательством страны и известные как «обязательные платежи», непроизводственная деятельность, классифицируемая как хобби.[523]

Налог с доходов предприятий (Корпоративный налог - Corporation Tax). Выплачивается по ставке 19 %, если доходы компании меньше 300 тыс. фунтов стерлингов, или по ставке 21 %, если доходы больше этой суммы [524]. Существуют отдельные ставки для предприятий, занимающихся бизнесом, связанным с нефтедобычей. Предусмотрена возможность снизить налогооблагаемую базу путем вычитания расходов, связанных с проведением ремонта, исследовательских работ, покупку машин, оборудования, затраты на патенты, проведение деятельности в развлекательной индустрии, изменении юридического статуса компании [525]. Ставка корпоративного налога устанавливается отдельно на каждый финансовый год, начинающийся 1 апреля. Если отчетный период компании не совпадает с финансовым годом, его прибыль должна быть распределена по времени, и соответственно применена ставка корпоративного налога.

Резидентами Англии считаются те компании, которые зарегистрировались в Англии и там же разместили центральное управление. Они платят налог на всю прибыль, полученную в любой точке мира. А компании-нерезиденты платят подоходный налог с прибыли, которую получили в Великобритании. Представительство иностранной компании в Англии подлежит налогообложению так же, как любая другая компания-нерезидент [526].

Англия заключила соглашение об избежании двойного налогообложения с более чем 100 государствами, включая Республику Казахстан. Ратификация Конвенции между Правительством Республики Казахстан и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии об устранении двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и прирост стоимости имущества состоялась 26 июня 1996 года [527]. Это означает, что лицо, которое является резидентом одной страны, но проживает и работает в другой, платит подоходный налог только одной из стран. Обычно отчисления получает та страна, где находится источник дохода налогоплательщика [528].

Подведя итог, следует отметить, что налоговая система Великобритании имеет свои особенности, позволяющие отнести ее в список стран, благоприятных для ведения бизнеса и инвестирования. Она представляет собой отработанный и слаженный механизм, позволяющий учитывать различные доходы всех слоев населения с учетом налоговых скидок и льгот.

Видякина Т. А., Горячих Ю.С.,

студенты 3 курса Волго-Вятского института (филиала)

Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА),

г. Киров, Россия

ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ РАЗРЕШЕНИЯ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ В СОЕДИНЕННОМ КОРОЛЕВСТВЕ ВЕЛИКОБРИТАНИИ

Современная жизнь поставила перед юридической наукой и практикой ряд конкретных задач, связанных с необходимостью исследования передового опыта функционирования муниципальных институтов зарубежных стран. За последние десятилетия в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии (далее - Великобритании) произошли крупные преобразования в области государственного устройства, особенно в системе органов публичной власти. Важное место среди них занимает реорганизация судебной власти на местах, которая была связана с необходимостью адаптации к меняющимся условиям и потребностям современного мира. Именно этот аспект отражает актуальность теоретических и практических проблем развития и функционирования органов государства, разрешающих уголовные дела в Великобритании.

В 90-х годах XX века в этой стране осуществлялись крупномасштабные реформы местного самоуправления, в результате которых сложилась его новая структура, и были заложены новые тенденции дальнейшего развития одного из важнейших институтов публичной власти.

Вопрос структуры органов государственной власти и органов местного самоуправления в Великобритании достаточно широко был исследован российскими учеными. Наиболее существенный вклад в исследование британской системы государственного и местного управления и права в целом внес А.К. Романов. Не менее значимыми исследованиями уголовного права и судебного реформирования Великобритании являются работы доктора юридических наук И.Д. Козочкина.

Английское уголовное право - единственная из правовых систем развитых государств, которая не знает законодательной констатации преступления. По мнению английских юристов, невозможно выработать такое понятие, которое удовлетворяло бы всех и охватывало бы все действия и бездействие, носящие уголовный характер. Более того, авторитетные специалисты в области уголовного права считают, что вообще нет необходимости в легальной формулировке преступления.

Вместе с тем в английской юридической литературе сформировалось определенное мнение о том, что же представляет собой преступление. Многие юристы считают одним из наиболее удачных определение известного английского правоведа Стифена, согласно которому «преступлением является всякое нарушение права, рассматриваемое с точки зрения вредной направленности (eviltendency) такого нарушения против общества в целом». В словарях и энциклопедиях английского права тоже используется это определение Стифена, однако, их составители добавляют, что преступлением также является действие или невыполнение обязанности, причиняющие вред обществу и запрещенные законом под страхом наказания, налагаемого государством [529].

В современной Англии основными источниками Уголовного права являются статуты (парламентское законодательство) и судебные прецеденты. Судебная практика - наиболее древний источник английского права. Еще задолго до издания законодательных актов королевские судьи, заседавшие в Вестминстере и разъездных судах графств, рассматривая дела и вынося приговоры, создавали правила, которые впоследствии легли в основу уголовного права Англии [530].

Судебный прецедент - это изменяющее, устанавливающее или отменяющее правовые нормы решение суда, вынесенное по определенному делу. Оно является обязательным для той же или низшей инстанции при изучении похожих дел, так как прецедент имеет силу источника права. Не любое судебное решение высших органов судебной власти становится судебным прецедентом, а только то, которое вынесено большинством голосов членов суда. Если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение отдельно, но оно не имеет силы прецедента. Однако не исключается возможность, что особое мнение судьи по одному делу может стать впоследствии мнением большинства по другому делу.

Так, при рассмотрении актуальных проблем уголовного права в Великобритании очень важно обратить внимание в целом на английскую судебную систему и систему рассмотрения уголовных дел в Соединенном Королевстве.

Известный кандидат юридических наук и магистр права А.К.Романов считал, что суды Англии не представляют собой единой системы. Ученый объясняет это тем, что суды Англии находятся в разном структурном и организационном положениях, так как над ними не существует единого административного центра, который бы выполнял функции «судебного начальства»[531]. Однако из всей совокупности судов Англии по предметному признаку ученые выделяют уголовные суды и суды по гражданским делам.

В рамках уголовно-правовой ветви суды подразделяются на суды первого звена и суды второго, или апелляционного, звена. К судам последнего, низшего звена, относятся магистратские или мировые суды. Они являются самыми массовыми органами судебной системы Англии, рассматривающими до 95% уголовных дел. Именно магистратские суды разбирают дела на уровне муниципальных образований Англии, в соответствии с их административно-территориальным делением, через которые и можно проследить и выявить актуальные на сегодняшний день проблемы уголовного права муниципальных образований Великобритании. Всего в Англии и Уэльсе насчитывается более 30 тыс. судей-магистратов, которые располагаются в каждом графстве и округе [532].

По данным официального сайта государственных услуг и информации Великобритании все уголовные дела начинаются в магистратском суде. Суд магистрата обычно рассматривает дела, известные как «суммарные преступления», например: большинство автомобильных правонарушений. Он также может иметь дело с некоторыми из наиболее серьезных правонарушений, например: кража со взломом или преступления, связанные с наркотическими веществами [533].

Одним из основных направлений совершенствования уголовно-процессуального права является упрощение и повышение эффективности уголовного процесса, в том числе упрощение порядка досудебного производства. В уголовном процессе основной формой досудебной подготовки материалов уголовного дела является предварительное расследование.

Предварительное расследование преступлений в Российской Федерации и в Великобритании построено на принципиально разных началах. Так как в этой стране отсутствует кодифицированное законодательство, регулирующее процедуру расследования, существуют множественность (несколько десятков) правовых актов различной юридической силы, в той или иной степени регулирующих рассматриваемую деятельность [534].

Наиболее важный закон в сфере досудебного расследования является Закон о полиции и доказательствах по уголовным делам 1984 года, дополненный Законом об уголовном правосудии и публичном порядке 1994 года.

Стадия предварительного расследования в Великобритании имеет название «внесудебное расследование». Осуществление расследования может производиться как уполномоченными должностными лицами, так и гражданами, чаще всего, потерпевшими. Граждане могут производить расследование лично или же с помощью детектива. Кроме того, частные лица могут обратиться в полицию [535].

В некоторых случаях рассмотрение уголовного дела может прекратиться еще на стадии предварительного расследования. Предварительное расследование уголовных дел относится к ведению полиции, которые могут вовсе отказаться от передачи дел в суд и вынести официальный приговор самостоятельно.

В Великобритании, в отличие от большинства современных государств не существует общенациональной полиции. Территории Англии, Уэльса и Шотландии разбиты на зоны, и на этой основе строится управление местными полицейскими отрядами. Полицейские районы созданы на территории действия нескольких местных полицейских отрядов главными констеблями для обсуждения проблем полиции и координации выполнения служебных функций полицейских. Примечательно, что границы полицейских районов не совпадают с границами муниципальных районов и, таким образом, местный орган управления полицией графства, города-графства, а также объединенных отрядов несет ответственность за обеспечение эффективного поддержания законности и порядка в своем районе [536].

Таким образом, полицейские силы Великобритании можно подразделить на четыре независимых друг от друга полицейских формирования:

1) территориальные полицейские подразделения (по административному делению);

2) специальные полицейские подразделения;

3) подразделения, не выполняющие функции полиции, однако защищающие закон (Ассоциация старших офицеров полиции Англии, Северной Ирландии и Уэльса);

4) подразделения смешанной полиции, основанные на старом законодательстве, или обычном праве (полиция парка, полиция порта, рыночная полиция)[537].

Деятельность специальных полицейских подразделений организуется в связи с осуществлением ими особого вида деятельности. Так существуют такие специальные полицейские подразделения как Британская транспортная полиция (British Transport Police), Полиция на объектах ядерной энергетики (Civil Nuclear Constabulary), Полиция Министерства обороны (The Ministry of Defence Police), Королевская военная полиция (Royal Military Police),Национальное агентство по противодействию преступности (The National Crime Agency). Центральными органами управления полицейскими формированиями Великобритании являются Министерство внутренних дел, Министерство обороны, Министерство энергетики и изменения климата, Министерство транспорта [538].

Думается, что, разделяя полномочия и компетенцию сотрудников полиции в Великобритании, гораздо проще бороться с преступностью, предвидеть, не допускать и своевременно реагировать на правонарушения. Именно поэтому характерной особенностью полиции Великобритании является высокая степень доверия населения к полиции и непререкаемый авторитет полицейских в стране.

Социальное положение полицейских в Великобритании находится на высоком уровне, а вот с финансовым обеспечением есть проблемы. Недостаток финансирования, как правило, приводит к снижению уровня безопасности населения. Так, к 2016 году, почти половина всех совершенных преступлений в Великобритании была не раскрыта полицией. Это позволило почти двум миллионам преступников избежать наказания [539]. Расследования ряда преступлений (таких как причинение ущерба, поджоги и воровство) в семи случаях из десяти были закрыты без установления подозреваемого. Во многих других случаях были проблемы с доказательствами или дело было урегулировано вне суда.

Российский международный многоязычный информационный телеканал «RT» в своем репортаже от 22 октября 2017 года сообщает, что полиция Лондона в целях экономии ресурсов приняла решение направить все силы на борьбу с серьёзными преступлениями и терроризмом. Данное решение повлечет за собой то, что в перспективе магазинные и автомобильные кражи, причинение материального ущерба будут вычеркнуты из списка дел, которые расследуют правоохранительные органы. По данным опроса, проведенного корреспондентами, некоторые жители британской столицы выразили своё недовольство, ссылаясь на то, что это приведёт к росту числа мелких преступлений, к тому же увеличивается число преступлений с применением холодного и огнестрельного оружия, а также правонарушений сексуального характера. Полиция Лондона объясняет это тем, что на фоне существующих террористических угроз количество вызовов граждан по номеру «999» выросло на 10%, поэтому приходится «сводить баланс с учетом меньшего количества сотрудников и меньшего объема средств»[540].

Таким образом, недостаточное финансирование полиции в Великобритании на сегодняшний день является важнейшей проблемой. По нашему мнению, такое разграничение преступлений ставит под реальную угрозу общественный порядок и общественную безопасность населения страны.

Имеет смысл выделить первопричины недостаточного финансирования государственных структур в Великобритании.

23 июня 2016 г. граждане Великобритании проголосовали за выход из Европейского Союза (ЕС). 29 марта 2017 года Великобритания официально уведомила Европейский Совет о своем намерении покинуть ЕС, инициировав статью 50 Лиссабонского договора [541].

По мнению большинства аналитиков, существует множество причин выхода Великобритании из Европейского Союза, однойиз которых является экономическая причина. Большинство граждан Великобритании считают нецелесообразными постоянные финансовые вливания в экономику ЕС и поддержку стран-новичков союза. Сторонники Brexit (Выход Великобритании из Европейского союза) уверены, что без ЕС их страна сможет использовать эти деньги для достойного обеспечения внутригосударственной деятельности, в том числе финансирование государственных органов, обеспечивающих безопасность страны.

В данном случае, представляется действительным, что сокращение вложений Великобритании в экономику Европейского Союза могло бы стать полезным в отношении государственной и муниципальной полиции. Перераспределение бюджета на внутригосударственную деятельность, в частности на деятельность полиции Великобритании, обеспечило бы своевременное реагирование не только на крупные преступления, такие как терроризм, но и на такие преступления, как магазинные и автомобильные кражи, причинение материального ущерба.

Однако, на данный момент Соединенное Королевство остается полноправным членом Европейского Союза, поэтому права и обязанности государства в составе ЕС по-прежнему применяются в полной мере. Поэтому, считаем актуальным проследить влияние международного права и глобализации в целом на правовую систему Великобритании.

Судебная практика в целом, и судебный прецедент в частности, служат связующим звеном между законодательством и общественными отношениями, которое призвано адекватно и эффективно регулировать эти общественные отношения. Так как Великобритания является одной из 28 государств, входящих в Европейский союз, не стоит исключать огромное влияние международной практики на законодательство Великобритании в целом. Глобализация мирового экономического пространства определила процесс унификации права, которому государства придавали гораздо меньше значения, чем естественным наукам. В результате это привело к неадекватному подходу государств в решении одних и тех же проблем. В свое время аналогичную мысль высказал и Генеральный Секретарь ООНК. Анан: «…международные механизмы, которые приобретают особое значение в решении планетарных проблем, не отвечают требованиям, выдвинутых глобализацией»[542].

Таким образом, в современной Великобритании остро стоят проблемы оптимального сочетания компетенции государственной власти и общественного обеспечения интересов населения. Сокращая финансирование полиции, государство рискует безопасностью жизни своего народа. Как известно, полиция финансируется из местного бюджета, на который приходится 30% расходов государственной финансовой системы Великобритании. Исходя из этого, нужно полагать, что, решая проблемы финансирования муниципальной полиции, будут затронуты интересы простого населения, так как основным источником местных бюджетов является имущественный налог.

Обобщая все вышесказанное можно сделать вывод. Английская правовая система оставалась практически неизменной до второй половины двадцатого столетия. Но с этого момента начались стремительные изменения - вместе с не менее значительными изменениями в конституционном строе. Во многом они стали реакцией на новые проблемы, возникшие в результате утраты Великобританией своей колониальной империи после Второй мировой войны, и отношения, часто непростые, с континентальной Европой. Одной из причин таких реакций является факт того, что Великобритания является членом Европейского Союза. Важнейшим событием в рамках данных взаимоотношений стал 1992 г., когда по делу Factortame [543] внутренний законодательный акт Великобритании был впервые отменен в результате решения Европейского суда, чего нив коем случае не может сделать ни один британский суд в силу доктрины высшей силы парламентских актов.

Еще одна причина - прежде всего, результат неоднократной критики судебной системы Великобритании Европейским судом по правам человека, в первую очередь в части процессуальных аспектов рассмотрения уголовных дел в отношении несовершеннолетних обвиняемых, особенно в свете того, что возраст, с которого наступает уголовная ответственность, в Великобритании намного ниже, чем в России, - 11 в отличие от 14 лет. Кроме того - и это уже повлекло за собой далеко идущие последствия - необходимо учитывать запоздалую частичную инкорпорацию Европейской конвенции о защите прав человека во внутреннее право Великобритании в форме Акта о правах человека (HumanRightsAct) 1998 г., который вступил в силу в октябре 2000 г.[544]

Разрешение уголовных дел в Великобритании существенно отличается от рассмотрения и разрешения уголовных дел в России. В первую очередь, это обусловлено различием англо-саксонской и романо-германской правовых семей, различием в судебной системе и системе органов исполнительной власти. До сих пор в Англии не существует единого Уголовного кодекса и основным источником уголовного права является судебный прецедент. Дела расследуются, как правило, полицейскими, которые обладают достаточно высокими полномочиями. Они могут вовсе отказаться от передачи дел в суд и вынести официальный приговор самостоятельно. Кроме того, развитие уголовного процесса Великобритании порождает все новые и новые прецеденты, его структура изменчива в силу различных факторов, поэтому изучение правовых аспектов разрешения уголовных дел в Соединенном Королевстве Великобритании представляет собой очень непростой и трудоемкий процесс.

Видякина Т.А., Крюкова Л.В.,

студенты 3 курса Волго-Вятского института (филиала)

Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА),

г. Киров, Россия

ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ АНГЛО-САКСОНСКОЙ И РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ: ОБЩЕЕ И ОСОБЕННОЕ

Правовая картина мира складывается из взаимодействующих между собой и влияющих друг на друга национальных правовых систем. В каждом государстве господствует своя собственная правовая система. Поэтому, можно утверждать, что, если существует около двухсот общепризнанных государств, соответственно существует как минимум около двухсот национальных правовых систем ^[545].

Огромное количество российских и зарубежных ученых внесли неоспоримый вклад в изучение правовых систем современного мира, отмечая их значимость. Например, французский компаративист Рене Давид выделил три позиции, раскрывающие ценность сравнительного правоведения. Он утверждал, что сравнительное правоведение полезно для изучения истории права, для национального права в целом и «для взаимопонимания народов и создания лучших правовых форм отношений, складывающихся в международном общении»^[546]. Современный мир характеризуется взаимосвязями народов и солидарностью, объединяющей человечество. Рене Давид также утверждал, что определенное государство не может отгородиться от других, поскольку мир стал един. Необходимость международного взаимодействия требует, чтобы «мы открыли наши окна и посмотрели на зарубежное право»^[547].

Исследования правовых систем не исчерпали своей актуальности и продолжаются в настоящее время. Такие ученые, как М.В. Мажорина, А.В. Коновалов, А.Б. Степин, посвящают свои научные работы данному вопросу [548].

Сравнительное правоведение действительно имеет большое значение для юридической науки, так как, изучая и анализируя правовые системы зарубежных стран, можно проследить и выявить недостатки в отечественной правовой системе, внести поправки и сделать правовую систему конкретного государства более совершенной.

Множество правовых систем можно объединить в различные группы по тому или иному признаку, который определяется характером источника классификации. Одним из важных вопросов в классификации правовых систем является выбор ее критериев. По поводу этого мнение ученых разделилось на две позиции. Одни поддерживают точку зрения о том, что критерий должен быть единственный, например, совокупность экономических систем, исторические традиции или общая историческая природа сравниваемых правовых систем. Другие же напротив, подчеркивают важность классификации на основании нескольких признаков, таких как идеологические, религиозные, этнические, экономические, этногеографические и другие. Однако, среди научных деятелей, которые поддерживают такую точку зрения, некоторые авторы не исключают и того, что возможен единственный главенствующий фактор, который раскрывает всю суть определенной классификации.

Так, немецкие ученые К. Цвайгерт и Г. Кетц главным критерием определяют правовой стиль или стиль права, охватывая данным понятием пять определяющих факторов:

1) историческое происхождение и развитие правовой системы;

2) господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика;

3) выделяющиеся своим своеобразием правовые институты;

4) правовые источники и методы их толкования;

5) идеологические факторы.

Опираясь на них, ученые выделили восемь правовых систем: романскую, германскую, англо-американскую, северную, правовую систему социалистических стран, а также исламское право, индуистское право и дальневосточную правовую семью ^[549].

С.С. Алексеев называет четыре основные семьи национальных систем права: «романо-германское право, англо-саксонское общее право, религиозно-общинные (неотдифференцированные) юридические системы ряда стран Азии и Африки, заидеологизированные правовые системы при авторитарных политических режимах»^[550].

Наиболее оптимальную классификацию правовых систем обозначил Рене Давид. Сделав вывод о том, что общего мнения по поводу определения конкретных видов критериев классификации не существует, он отмечает, что при их определении зачастую учитывают лишь общность и различие в теории источников права и методах работы юристов. Поэтому Р. Давид прагматически подошел к данной проблеме и за счет краткого описания существенных признаков выделил три основные группы правовых систем: романо-германскую правовую семью, семью общего права и семью социалистического права. Также автор выделяет несколько неосновных правовых систем, базирующихся на религиозных догматах, древних обычаях, и нормах. К таковым Рене Давид относит: мусульманское право, право Индии, правовые системы Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара, подчеркивая, что право этих регионов не составляет единой правовой семьи. Автор обозначил данную классификацию на основании двух главных критериев: юридическая техника, которой пользуются юристы той или иной страны, «изучая и практикуя право» и опора правовых систем на одинаковые философские, политические и экономические принципы для создания сходных между собой типов общества ^[551]. Основываясь именно на этой классификации, далее будет дан более развернутый анализ основных правовых систем современного мира.

Англо-саксонская правовая семья в настоящее время существует в Англии, США, Канаде, Новой Зеландии, Австралии, Северной Ирландии и ряде других стран. Понятие англо-саксонской семьи весьма различно. Множество научных деятелей считают абсурдным именовать данную семью «англо-саксонской» и предпочитают, объединив английское и американское право, дать более обширное понятие данной правовой семье, обозначив ее как «семья общего права». Такое противоречие вызвано различными взглядами на итоги норманнского завоевания Англии (1066 год), которое стало рубежным событием в истории английской правовой системы и означало установление в стране системы сильной централизованной власти. Своеобразие развития английской правовой системы состоит в том, что она не испытала рецепции римского права, не подверглась кодификации, развивалась автономным путем, во многом изолируясь от континентального европейского права ^[552].

Историю англо-саксонского или общего права в целом можно рассматривать как историю английского права, так как после распространения права Великобритании на другие страны, английское право оставалось доминирующим и являлось историческим образцом для них. Существует мнение, что общее право развивалось тремя путями: путем его формирования, дополнения общего права правом справедливости и толкования статутов ^[553].

Юристы-правоведы выделяют четыре периода развития англо-саксонской правовой семьи. Первый период - период раннего Средневековья, который продолжался вплоть до норманнского завоевания 1066 года. В это время в Англии отсутствовала централизованная система управления государством, так как вся страна была объединена под властью англо-саксонских королей и представляла аморфное образование. Поэтому для этого периода было характерно наличие многочисленных законов и патриархальных обычаев варварских племен, которые имели локальный характер и существенно различались между собой ^[554].

Второй период развития английского права датируется с XI - по XV век (до воцарения династии Тюдоров). После норманнского завоевания началось развитие общего права, которое создавалось королевскими судами. В ходе их деятельности сложилась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Именно тогда начало складываться правило прецедента, которое в дальнейшем стало главным звеном, раскрывающим все особенности английской правовой системы.

Третий период хронологически определяется со становления в стране династии Тюдоров - 1485 г. по 1832 год (до принятия Нового избирательного закона) и считается рассветом английского права. Наряду с нормами общего права, сложившимися в ходе деятельности Вестминстерских королевских судов, английское право включает и нормы права справедливости, вносящие дополнения или поправки в нормы общего права. Для этого этапа характерно также возвышение роли законов парламента как источника права и признание принципа его верховенства ^[555].

Четвертый период, начиная с XIX века, продолжается и в настоящее время. В начале этого периода были проведены довольно радикальные правовые и судебные реформы, которые позволили перенести акцент с процессуального права на материальное. Была проведена также огромная работа по расчистке законодательства, освобождению его от архаичных, давно не действующих актов. Подверглись систематизации целые массивы нормативных актов, существующие в ряде областей английского права.

Так, в 70-е годы XIX в. в Англии прошла комплексная судебная реформа, затронувшая все сферы деятельности судов. Верховному Суду были вручены полномочия прежних трех высших королевских судов, а также суда канцлера. С этого момента объединяется общее право и право справедливости и возникает смешанная правовая система, по сей день известная под именем Общего права (common law). Впоследствии, в 1880 году, количество отделений сократилось. Подобная система существовала вплоть до принятия в 2005 г. Акта о конституционной реформе, которым был введен новый суд - Верховный суд Великобритании полномочный рассматривать апелляции на решения всех судов Англии, Уэльса и Северной Ирландии [556].

В настоящее время в качестве главных источников английского права продолжают оставаться судебные прецеденты, то есть судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение. В этом проявляется их особенная норма права, а акты правотворчества здесь отличаются сложной структурой и тщательной регламентацией деталей.

Структура права в англо-саксонской правовой семье совершенно различна с концепцией права в романо-германской семье. В английском праве прецедентом является только правоположение, которое имеет обязательный характер. Англия до сих пор не имеет писаной конституции, ее заменяют акты парламента. Законодательство как источник права находится в менее выгодном положении, так как акт парламента требует судебных толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Характерные черты правопонимания в этой правовой семье выражаются формулой: «Средство судебной защиты важнее права». Формы исков, процедурные правила, доказательства, кратность мотивации, строгий ритуал вынесения решений, преимущественно устное и непрерывное судопроизводство - такова специфика английского права ^[557].

Романо-германская правовая семья в настоящее время имеет достаточно широкое распространение. К ней относятся страны континентальной Европы, Латинской Америки, многих государств Азии и большинства стран Африки. Здесь на первый план выдвинуты нормы права, которые основываются главным образом на нормах поведения, отвечающих требованиям справедливости и морали.

Свое историческое развитие романо-германская система получила в XIII веке. Она возникла в Европе в результате усилий европейских университетов, которые выработали юридическую науку, приспособленную к современному миру, основываясь на кодификации императора Юстиниана. Однако зарождалась романо-германская правовая система ещё в Древнем Риме.

Ученые выделяют три периода её эволюции. Первым периодом развития романо-германской семьи можно считать то время, которое предшествовало XIII веку, когда существовали элементы обычного права, с помощью которых создавалась система. Данные элементы нашли свое отражение в варварских правдах, то есть разнообразных обычаях и законах германских, славянских, нордических и иных племен, которые не имели единого свода ^[558].

Второй период развития романо-германской правовой семьи датируется с XIII по XVIII век. Возрождение, господствующее в Италии на рубеже XIII-XIV веков, проявляло себя во многих планах, в том числе и юридическом. Идея самой правовой системы Древнего Рима способствовала развитию правовой культуры общества в новых условиях и осознанию необходимости обращения к великому прошлому, в частности, к правовым традициям и к существованию права ^[559]. Именно в период с XIII по XVIII век европейские университеты стали повсеместно преподавать римское право, послужившее основой преподавания права в целом, и каноническое право, которое определялось как совокупность постановлений и других церковных актов. С течением времени европейское общество стало модернизировать римское право, исключаяиз него исчезнувшие отношения (например, рабство) и адаптируя его к более современным правоотношениям.

Третий период развития романо-германской правовой системы, в соответствии с принятой периодизацией, продолжается и в настоящее время. Развитие законодательства, появление различных кодификаций и приобщение к позитивному праву являются базовыми характеристиками данного периода. Такое оформление правовых установлений через их упорядочивание и подчинение определенным принципам связывается с изданием кодифицированных актов в Австрии (1811 г), Пруссии (1794 г) и в особенности Французского гражданского кодекса (1804 г). Эти нормативные акты стали образцом кодифицированного права для формирования современного законодательства стран романо-германской правовой семьи.

Таким образом, можно выделить некоторые характеристики, отражающие сущность романо-германской правовой семьи. Деление права во всех странах правовой системы представляет собой особую классификацию: право подразделяется на публичное и частное. Все страны романо-германской правовой семьи имеют «писаное право»: правовые акты принимаются уполномоченным органом в пределах своих правотворческих полномочий и фиксируются в определенных редакциях. Именно правовые акты выступают основным, а не редко и единственным источником права. Высшая юридическая сила признается за конституцией или основными законами страны ^[560]. В сравнении с другими правовыми семьями широкое распространение здесь получила юридическая доктрина. Ученые и профессора часто помогают государственным органам принимать решения в сложных делах, поэтому иногда романо-германскую правовую семью именуют профессорским правом. Понятия, правовые институты, а также понимание правовой нормы в целом однородны. Хотя в рамках одной правовой семьи встречаются и параллельное развитие одних и тех же правовых категорий, и явлений, и деформация общеизвестных институтов и понятий. Так в Германии разделение права на частное и публичное выражено несколько слабее, чем во Франции. Вместе с тем роль кодексов здесь также значительно мала, а административное и трудовое право вовсе не кодифицированы.

Несмотря на то, что основой появления и развития романо-германской правовой семьи послужило римское право, современное право данной системы полностью отлично от него. В частности, это связано с возрастанием значения судебного акта в числе источников права - наравне с законом.

Обратимся к примеру законотворчества в Российской Федерации. В настоящее время кроме общепринятого главного источника российского права - нормативного правового акта - в систему источников права стали входить общепризнанные принципы и нормы международного права, акты судебного конституционного контроля и другие. Все большее значение приобретают правовые позиции Конституционного Суда РФ, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (по данным на период существования последнего).

Как известно, судебный прецедент не закреплен в российском законодательстве, он является основным источником права англо-саксонской правовой семьи. Однако, во многих странах Европы (например, в Германии, Греции, Италии, Норвегии, Финляндии, Швеции) судебный прецедент законодательно не признан, но неофициально существует. Можно также отметить, что деятельность высших судебных органов приобретает в Российской Федерации все большее значение, оказывая влияние на работу законодательных органов. В последние годы на основе судебной практики были внесены изменения в некоторые законодательные акты и приняты новые федеральные законы, что дает определенные правовые основания для рассмотрения тех или иных судебных актов в качестве источников права [561].

Отражение фактической роли судебного прецедента как источника права в России можно проследить в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (далее -АПК РФ)[562]. Так, п. 1 ст. 304 АПК РФ закрепляет, что основанием для отмены решения суда является нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права. Это означает, что судья должен соотносить свое решение с решениями других, в том числе вышестоящих судов, хотя не может официально ссылаться на них, разрешая дело. Данная позиция отражена в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 года № 17 [563]. Аналогичные положениясуществуют также в административном и гражданском процессе. Так, при пересмотре в порядке надзора основанием для отмены судебных актов прямо указано нарушение единообразия толкования и применения норм права (ст. 341 КАС РФ, ст. 391.9 ГПК РФ).

К административным прецедентам в России можно отнести также решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС), вынесенные по ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О естественных монополиях», решения органов, уполномоченных выносить постановления по административным делам согласно Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях [564]. Неоднократно письма и рекомендации ФАС обжаловались в судах как акты, содержащие в себе нормативные свойства. Принимая решения по данным делам, суды считают, что акты ФАС подготовлены на основании анализа административной и судебной практики применения законодательства Российской Федерации, что не нарушает действующее законодательство [565]. Кроме того, суды в своих решениях нередко ссылаются на письма и разъяснения ФАС. Например, Арбитражный суд Ростовской области в обоснование своей позиции использует среди других актов письмо ФАС в ответ на обращение Федеральной налоговой службы по вопросу о понятии «неопределенный круг лиц». Кроме того, суд основывается на правовой позиции, изложенной в постановлении Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа, а также на административную практику [566]. При этом каждый орган, рассматривающий административные дела, обязан поддерживать единообразие своей практики по однотипным делам, а, следовательно, учитывает свою собственную практику и свои прецеденты.

Таким образом, изучение судебного прецедента в России достаточно актуально, поскольку закон по-прежнему недостаточно эффективно регулирует наиболее важные общественные отношения и судебное нормотворчество служит средством, позволяющим совершенствовать правовую систему.

Правовые семьи на современном этапе продолжают развиваться. Каждое государство, имея свою собственную правовую систему, в совокупности создают международное право. Согласование систем внутригосударственного и международного права обладает определенной спецификой: нормы последнего имеют приоритет над нормами национального права. С этим соглашается большинство стран мира, заключая между собой международные союзы. Таким образом, международное право может быть фактором совершенствования внутреннего законодательства государств. Особенно это проявляется на примере регулирования прав человека при анализе положений об основных правах человека большинства конституций, соответствующих международным стандартам ^[567].

Огромное влияние на развитие правовых систем оказывают процессы экономической, социальной и иной интеграции, которая воздействует не только на развитие национальных правовых систем, но и на эволюцию соответствующих источников права.

Усиление интеграционных процессов выражается в объединении стран в международные группировки (СНГ, НАФТА, ЕвразЭС, АСЕАН и т.д.). Наивысшего результата в иерархии международных объединений добился Европейский Союз [568].

Если анализировать процессы, протекающие в настоящий момент на Европейском континенте можно проследить европеизацию правовой сферы, связанную с постепенным вытеснением из правового поля Европейского союза национального права и заменой их общеевропейскими правовыми институтами. Такой процесс можно назвать гармонизацией, то есть процесс целенаправленного сближения правовых систем с целью устранения противоречий и установления общих правовых институтов и норм. Гармонизация также прослеживается в установлении таможенного режима несколькими государствами.

Например, участие Федеральной таможенной службы Российской Федерации (далее - ФТС России) в международных организациях и межгосударственных объединениях приводит к изменению некоторых аспектов национального законодательства России. Так, на полях 129/130 сессии Совета Всемирной таможенной организации в г. Брюсселе (Бельгия) 5 июля 2017 года состоялось первое заседание Комитета по таможенному сотрудничеству БРИКС. В ходе указанного мероприятия утвержден проект стратегической программы БРИКС по таможенному сотрудничеству. Кроме того, в рамках заседания Комитета состоялось обсуждение проекта Межправительственного соглашения стран БРИКС о сотрудничестве и взаимной помощи по таможенным вопросам. ФТС России обеспечило включение предложений и дополнений в проект документа в целях приведения его редакции в соответствие с положениями Таможенного кодекса Таможенного союза. Руководящим принципом такого стратегического сотрудничества станет концепция «3В» - взаимный обмен информацией, взаимное признание результатов таможенного контроля и взаимопомощь в правоохранительной сфере [569].

Развитие правовых систем в современном мире неразрывно связано со структурными сдвигами в экономике развитых стран, изменениями в их общественном строе и политической системе. В значительной мере влияние данных факторов определило главные тенденции эволюции права.

На всем пространстве взаимодействия прослеживается весьма многочисленные формы проявления конвергенции англо-саксонской и романо-германской правовых систем. В процессе такого взаимодействия можно проследить как наряду с главным источником семьи общего права (судебный прецедент) возвышается роль позитивного права.

Так, в начале ХХ в. в Англии стала наблюдаться тенденция расширения роли парламентских статутов (парламентских законов, принимаемых по отдельным сферам общественных отношений). Согласно официальным данным, в 1991, как и 1997 гг. количество принятых законодательных актов достигло своей самой высокой отметки - 69 принятых статутов (в 17 раз больше, чем в 1801 г.). В настоящий момент на 2018 год Парламентом Великобритании принято 24 законодательных актах, в том числе: «Закон о регистрации транспортных средств 2018», «Закон об отпуске и оплате труда 2018», «Закон о защите данных 2018», «Закон о космической промышленности 2018» и другие. В сравнении с прошлым и позапрошлым годами, количество принятых статутов незначительно снизилось (на 2016 г - 25 принятых Парламентом законов, на 2017 г. - 35).Однако принятые за последний год статуты регулируют более широкие и значимые правовые сферы жизнедеятельности человека по сравнению с прошлыми годами [570].

На приведенном примере можно убедиться, что с течением времени законодательным органом Англии, в целях урегулирования определенного круга общественных отношений, принимается достаточно много статутов. Тут же возникает очевидный вопрос: что произойдет с источниками права в этих правовых семьях? Большинство ученых не исключают вероятность того, что на первый план будут постепенно выдвигаться закон и судебный прецедент как основные источники права. Тем самым получается, что в сфере конвергенции источников процесс будет успешным, и те правовые системы, в которых отсутствуют судебные прецеденты, будут дополнены и этим источником права. Процесс конвергенции будет продолжаться в зависимости от того, какой путь выберет современный европейский законодатель.

Английский юрист П. Брохмед иллюстрирует конечный результат взаимодействия прецедентного и статутного права путем сравнения общего права «со стеной, в которую постоянно добавляются кирпичи» (в виде новых решений судов, содержащих прецеденты) «и на которой появляются новые надписи» (в виде названий принимаемых законов). Но сейчас большая часть стены покрыта «надписями» - растет она скорее за счет новых законов, чем за счет новых прецедентов [571].

По этому вопросу научные деятели и политики все чаще высказываются по поводу того, что Европейский Союз, который создан на принципах Европейских сообществ и нацелен на региональную интеграцию и подталкивает на создание новой интегрированной правовой системы с элементами, взятыми из разных правовых семей. Суть этой теории заключается в том, что в мире нет совершенных политических и правовых систем, а соответственно и правовых семей, что подталкивает задуматься о данном объединительном процессе. Но, в силу ограниченности ресурсов, Европейский Союз еще не в силах решить данную проблему ни с практической, ни с теоретической стороны ^[572].

Рассматривая вопрос о тенденции развития правовых систем под влиянием такого фактора, как глобализации с неизбежностью старые правовые теории будут «видоизменяться» и возникать новые «правовые модели», в основу которых будет «заложена» новая правовая культура, идеология, а также новая методология познания окружающей человека правовой среды ^[573].

Таким образом, обобщая все вышеизложенное, можно сделать вывод. Для качественного понимания правовой системы необходимыми, ключевыми, являются категории «правопонимание», «правотворчество и «правоприменение». Поэтому исследование правовой системы должно охватывать, во-первых, систему взглядов, идей, представлений, теорий, то есть понимание права в данный исторический период; во-вторых, анализ нормативной базы, её структуры, а также систему осуществления права.

Такие факторы, влияющие на развитие правовых систем как консолидация, унификация и гармонизация позволяют правовым системам тесно взаимодействовать друг с другом, приобретая для себя наиболее удачные достижения других правовых систем. Это наиболее прослеживается в таких странах как Великобритания или, например, Соединенные Штаты Америки, где наряду с прецедентным правом (отличительная черта англо-саксонской правовой семьи) присутствует и федеральное законодательство, писаная Конституция (что свойственно романо-германской правовой системе). Если обратиться к некоторым странам романо-германской правовой семье, то можно отметить, что такие страны, как, например, Бразилия в целом всегда сохраняли свою приверженность к романо-германской правовой семье, хотя в конституционном праве очевидно сильное влияние англо-саксонской правовой семьи в американском ее варианте, причем такое влияние наблюдается лишь с конца XIX столетия ^[574].

В заключение хотелось бы отметить, что единственной правовой модели для всех стран существовать не может, так как на сложившиеся правовые системы повлияло множество факторов (например, такие как исторический и географический), отражающих их уникальность. И даже в странах одной правовой семьи можно заметить существенные различия, которые в совокупности отражаются на международном праве в целом. Но для создания более справедливой правовой концепции права в широком смысле необходимо тесное сотрудничество и взаимодействие всех стран, которое, как правило, обеспечивается глобализационными процессами.

Крикушенко А.А.,

студент 1 курса юридического факультета

«Южно-Российского Гуманитарного Института» (ЮРГИ),

г. Ростов-на-Дону, Россия

СРАВНЕНИЕ НЕКОТОРЫХ АСПЕКТОВ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ,
АНГЛО-САКСОНСКОЙ И РОССИЙСКОЙ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

Актуальность темы исследования. Развитие в Российской Федерации новых отношений в обществе, правовая реформа, проводимая в стране, которая направленна на изменение в лучшую сторону правовой системы и правовых институтов в целом, безсмысленно если не учитывать передовую мировую практику. Система права Российской Федерации приняла доктрины правового государства, современного парламентаризма, разделения властей, преобладания прав человека и общих человеческих ценностей, играющих важную роль в формировании новой правовой идеологии.

Под обычаем в ст. 5 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) признается сложившееся и широко применимое в какой либо области предпринимательской или другой деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Таким образом, в суде заинтересованная сторона вправе обосновывать наличие обычая, используя общие правила гражданского процесса и способы доказывания. Однако обычай не может противоречить нормам законодательства и условиям заключенного между сторонами договора.[575]

Правовой обычайэто исторически сформировшееся в конкретном обществе (или на определенной территории) правило поведения, взятое под охрану государством и обеспеченое силой его принуждения. В Европе обычай был главным источником права вплоть до XVI в. На сегодняшний день его роль в различных правовых мировых системах (и отдельных государствах) неодинакова. В законодательстве Российской Федерации (далее - РФ) обычай признается как дополнительный источник права; законодатель в РФ иногда прямо отсылает к обычаю или допускает его применение.

В англо-саксонской системе права юридическое определение обычая как одного из источников нормативных установлений впервые было сформулировано судом в решении по делу о танистри (Tanistry Case (1698) 80 ER 516) «Танистри» назывался ирландский обычай наследования земельной собственности. В деле о танистри истец требовал признать, что данный обычай имеет правовую силу. Суд в удовлетворении иска отказал на основании данного обычая, не удовлетворяющего критериев: разумности, определенности и непрерывности. Это дело появилось окончательного Ирландии англичанами. образом, в деле о говорилось о признании права, существовало в Ирландии до, частью английского права, то есть английского права.. Согласно, которое дал суд, обычай - это, которое имеет же силу, что и (закон). Не исключается, что могут противоречить источникам права (). В таких обычай не признается, поскольку не соответствует к обычаю требованиям.

В от других государств Великобритания не кодифицированной системы. Это означает, что все законы случайно. В условиях складывается, где одни области оказываются слишком охваченными и нормами законодательства ( право, право обеспечения, акционерное и т.д.), другие права - в меньшей (обязательственное право, право и др.).[576]

Вплоть до XIX судьи не строго связанными, хотя и руководствовались ими, и не ись в своей правотворческой. Своеоб положение суда в феодального государства было обусловлено тем, что даже указы, а с конца ХШ века и законодательства, не ограничивая судей. С XIV века, слишком трактуют указы, этим особый вид прецедентов. Это считается, и большинство подвергают данную критике. Следствием правила прецедента в случае то, что положения Британского а тонут, в большом решений судебной, авторитет заменяет закон.[577]

, как источник права,, пока во время английской бурж революции не доктрина господства. С тех самых пор парламен законодательство признается источ права. Когда роль исполнительной по отношению к законам как источникам стали приравнивать и законодательство, и акты.[578]

Главной онностью правовой системы то, что она не имеет строгой ции отраслей права, для континентальной. Здесь разделяют не отраслей права, а институтов либо: договор, собственность,, залог, ущерб,, процедуры гражданские, уго, магистратских и т.д. На сегодняшний день отрасли права всё большее развитие. Англо-саксонская система разделена на 4 отрасли по два в: право уголовное и; право публичное и; право и процессуальное; право и публичное международное право имеет преимущество над правом. Главенствование обусловило повышенное процедурно-процессуальных правил.

В ии под публичным признается система, распространяющихся на всех жителей, под частным - на отдельных лиц и ые территории. Это понимание не совпадает с онной континентальной. Вместо романо-германского публичного и права, правовые англо-американского основываются на собственном делении на общее право и справедливости. Есть небольшое понимание и понятий права. Это разделение на два главных типа права (романо-германской и) не является случайным. Данное связано с разными становления культурного стран. Ром система образовалась путём, англо-американская -.

Главными категориями системы являются:

• контракты - ашения, заключенные населением (компаниями);

• - преступления, физическим лицом человека, чужой или репутации;

• кредиты -, по которым человек управляет во благо другого;

• завещание - соглашение на собственностью смерти собственника;

• право.

Основными публичного права:

- преступления -, которые даже в совершения против, могут нанести нормальной общества;

- конституционное служит регулятором основного закона и взаимоотношений личностью и государством;

- право выступает отношений между го и между различных стран.

По англо-саксонскую правовую отличал принцип и следование даже тогда, они формально не имели силы. Уверенность и должностных лиц в правовом порядке на прежней прецедентной, которая была пока не какое-нибудь в пользу её изменения постоянно ориентировались на оди рассмотрение случаев. До нынешних пор не прецеденты, но и их определение оставаться неизменными.[579]

сделать, что дальнейшее зарождение сузило санкционирующую роль, либо вообще её. Это связано с тем, что государства, во-первых, не такой источник как правовой обычай,, в высших по силе нормативно-правовых признают его полноправным права, либо,, допускают на обычное право в законодательстве. Следовательно,, применяемый судом, уже санкционированным.

Федеративное устройство является главной зарождения правовых субъектов.[580] Н.И. Матузов пишет, что « российская правовая организована на федеральной. В каждой есть своя права. Следует и с И.Р. Метшиным, в том что региональная система это и быстро набирающий ход феномен, харак для современной России [581], правовая субъекта Российской достаточно новая и категория в современной юридической. Следует сделать что основы конституции и фактически явились к разработке п концепции, основывающейся на построении системы в едином прост России и предполагает вместе с федеральной системой правовых субъектов, формирующихся с учетом их, экономических, национальных и особенностей. В время часто используются термины как «правовая субъекта Российской » или «региональная система», но само понятия «правовая субъекта Российской Ф» служит для обсуждения в современной науке. В нынешнем законодательстве отсутствует определение «правовая система Российской Федерации».

изучение категории « система» в юриспруденции связано с таких ученых, как С.С., A.M. Васильев, В.Н. Кудрявцев, М.М., Ю.А. Тихомиров, Н.И. Матузов. Возникновение в науке понятия «пр система» было с осознанием общественностью необходимости широкого подхода к явлениям во всем их и связи собой, а также учета их функциональных по отношению к человеку, и обществу. термин охватил круг правовых, включая нормативные, социально-культурные и стороны правового. В законодательной системе Федерации термин «правовая » впервые в Конституции Российской Фи (ст. 15).[582] На сегодняшний день в права данный используется в, очень часто значениях. Под правовой понимают и собственно в широком, и совокупность элементов действительности, находящихся во между собой, и тип права, и правовых норм, в различных источниках в конкретном государстве, но всего - сравнительного правоведения, анализировать правовые различных стран. В теории и права категория «система» рассматривается в аспектах: в широком - как исторический тип (А.Х. Саидов, М.Н. Марченко), в смысле - как национальная система (С.С. Алексеев, В.Н. ).[583]

Понятие, как и любого другого права, и прежде нормативного правового, весьма и многогранное, в значительной зависящее и в то же самое отражающее исторические, политические и традиции и специфические существования той правовой, в рамках которой пре возникает и.

В природе не существует«» явления под названием «нт», также нет и подобного ему и а отражающего его, одинаково «приложимого» к национальной правовой, включая правовую России. В национальной системе и семье существуют особенности судейского и, соответственно, прецедента, а нередко - собственное представление о том, что судебный прецедент.

В время, в отечественной юриспруденции не единого подхода к сущности преце и существует количество различных, относительно понятия прецедента.

Раскрывая вопрос, упомянуть то, что в научных, такие ученые как Л.П. ов, В.Н. Хропанюк выделяют, как правовой или прецедент рассматриваются как понятия, поскольку они словами - синонимами прецедент собой решение государственной власти, за образец при последующем аналогичных дел.[584]

В.Н. пишет: «Под прецедентом понимается или административное решение по юридическому, которому государство общеобязательное значение. юридического прецедента в том, что состоявшееся государственного органа ( или административного) по конкретному имеет силу правовой и при дальнейшем аналогичных дел».[585]

прецедент - это решение, высшим судебным по конкретному, которое считается для иных судов при рассмотрении дел. Подробнее, нашему подлежит «судебный прецедент».

В.С. утверждает, что прецедент - это решение по определенному, которое имеет общеобязательного правила для решения подобных дел. принимать решения имеют высшие судебные (в соответствии с установ правилами ).[586]

Не совсем полно данный термин С.С.. Здесь он под судебным понимает « решение по конкретному делу, которому общеобязательное юридическое ».[587]

В том случае, решение суда «пройдет» все инстанции и останется без под контролем судебного органа, можно будет, что суд выработал прецедент, и тогда созданы новые правила, регулирующие отношения.

В данной следует ряд особых признаков прецедента, отличающие его от источников права. К ним отнести:

1) судебного прецедента органом судебной, а именно высшими органами;

2) прецеденту требуется юридическая;

3) Судебный прецедент обязательность;

4) Судебный прецедент как принадлежит официальному в сборниках

Судебный и судебная: соотношение понятий

, большинство российских рассматривают «судебный » и «судебную » как равнозначные термины. Но, на наш, эти два термина, следует, так как у них разные смысловые и поэтому они не быть одинаковыми. дело касается прецедента, то под этим понимать с новой нормы. практика изучает, разъясняет вопросы законодательства. При со данных понятий в права, судебная шире по объему, чем прецедент. Под прецедентом, как источником, подразумевается не процесс деятельности, а его результат, а конкретно решение.

Судебная тика выступая ом права, указывает на судами «правовые положения» в правил, принципов, и определений, в которых определенная общепризнанности и обязательности.[588]

этого, судебная делиться на:

1) правоприменительную судов;

2) деятельность судов, с выработкой в процессе конкретных дел общеобязательных поведения;

3) выработанные в процессе деятельности общеобязательные и материалы дел, то есть документы.

Еще отличие заключается в том, что практика - это деятельность судов, а судебный - деятельность высших судов. Так, С.В. Боботов утверждает: «, в отличие от судебной, то есть результата рассмотрения дел, создается отдельно судебным решением, вправе лишь высшие инстанции».[589] С этим полностью согласны.

, с точки терминологии судебный и судебная практика разные, не однозначные. нужно отличать судебный от судебной практики. практика является широким, чем судебный прецедент.

прецедент в странах общего права

прецедент древнейшим источником. Исторически прецедентное сформировалось в Англии, заняв место в англосакс правовой семье, входят такие, как Австралия,, Канада (кроме), США, Новая Зеландия и. Тут законы хотя и не отдельные общественных отношений, но не в одну систему., где нет регуляций законом, и использование определены в общем.

Однако нужно, что в разных странах одной семьи судебный используется по-разному. И в работе мы хотели бы анализ положения судебного в Англии.

Так, одной из отличительных черт модели, правил его примен, или доктрины, как выделяют, служит не только прецедента « везде» и почти «в той или иной степени» «ающей силой», так как из его структурных под названием «stare decisis» (так, как было решено ) - это «правило фактически использования», но и «собственно принудительного английской доктрины ».[590]

Существование данной особенности доктрины прецедента, ически сочетающего в вместе с убеждением, обусловлено условиями развития системы Великобритании, а - сложившимися в судебной страны «правилами применения », целью которых, по наб ученых, служит весьма положения о том, что «английское в широкой степени на прецеденте».

Последнее, как и одновременно не убеждающий, но и «сугубо » характер английского - весьма важного (формы), порожденного судами, не означает «безграничности» правотворчества.

Как отмечают теоретики, английский судья как права находится в по сравнению с законодателем, поскольку он не отменить норму, введена указом, или - указ отсутствует - от обязательного для прецедента. Еще более он тем, что может создавать только в пределах, поставленного ним тяжбой.[591]

Наряду с ограниченной юридической и влиянием английского, «» прецедента, а с его органически сочетающим в элементы убеждения и принуждения характером прецедент, «классическим», обладает такими чертами и, как четкая иерархичность, обязательность,, однако, в отдельных отступления, и нормативность.[592]

В правовой системе, как и в системе (общего) права в, никогда не возникало споров и сомнений того, ли прецедент источником или не является, содержит ли он в новые нормы или («зачатки» принципов) или не содержит., подготовленный судебной Великобритании, всегда был.

В настоящее прецедентное право законом (статутом)., выработанные прецедентами, все включаются в, тем самым расширяется общественных отношений, законом.

Английская система развиваться во взаимодействии прецедентов и статутов. В исторически сформировавшихся и не особенностей системы права все принятые правовые неизбежно обрастают количеством прецедентов, без которых они не могут функционировать, так как истолковывают, уточняют и законодательные.

Судебный прецедент как права в странах правовой семьи.

правовая не восприняла принципы странам общего. Страны континентальной такие, как, Германия, Италия, и другие выстроили правовые системы на римского.

Чтобы понять как практика (прецедент) и действует в романно - правовой, на наш взгляд, необходимо показать страны, правовой семьи, где источник.

Так, в правовой системе Германии «прецедент» () обычно означает предыдущее решение, имеющее отношение к рассматриваемому.[593] При этом хотя и, что в данном заложен «определенный его обязательности» для других, рассматривающих аналогичные дела, но с тем в процессе его в качестве источника и применения его понятия в исследованиях нет ничего ни относительно, ни относительно характера и силы.

В Испании обычно понимается как судебное, которое обязывает следовать ему при рассмотрении дел и принятии всех решений. понимание прецедента близко стоит к представлению о прецеденте, сло в системе права.[594]

В Италии же, используется, с одной (в широком смысле), в «любого ствующего судебного, имеющего с опреде долей вероятности отношение к, в последующем рассматриваемому », а с другой стороны (в смысле), в виде « судебного, имеющего отношение к аналогичному ему, в после рассматриваемому делу». В системе Италии исторически так, что первоначально прецедент, а с ним и все судейское право стали в сферу регулирования отношений, относящихся к гражданского права. В время уже не существует сколько-нибудь различия между и отраслями правовой страны с зрения периодичности и использования в них прецедентов. играют примерно роль в отрасли права и в судебной инстанции системы.[595]

В правовой Франции «» прецеденту отдается в административном праве, по свидетельству специалистов отрасли, в основном базируется на. Это не означает, разумеется, что в отрасли права нет статутов, регулируют различные деятельности публичной.

Данную отрасль формирует множество императивных, содержащихся в огромном существующих статутов. заключается, однако, в том, что они не образуют системы, наподобие той, которая место в кодифицированных, а также не каких-либо принципов. доктрина современной исходит из того, что как таковой - это не что, как ранее принятое по случаю или в сходных с рассматриваемым делом решение. В уточненном и «развернутом» прецедент рассматривается в случаях («в строгом ») как «решение высокой судебной по отношению к нижестоящим », которое, не имея характера и не обязывая их следовать решению, выступает, тем не, в виде весьма и трудно по своей значимости, с которым не могут не счи и не учитывать в своей деятельности все суды. В других прецедент (в «менее смысле») представляется в решения судебного органа, нижестоящие суды, в сходных обстоятельствах и по делу, может служить в положительной или, наоборот, модели при рассмотрении дел.

Таким, проанализировав положение прецедента в различных романно-германской правовой можно вывод, что среди черт и особенностей в системе романо-германского следует его «дифференцированный», своего «избирательный» характер к различным отраслям. В каждой семье как в целом, так и на отдельных составных (отдельных отраслей ) прецедент далеко не одинаковую.

Заключение

В этой, мы сделали попытку некоторые аспекты понимания прецедента в странах и романо-германской правовых, правового, правовой системы то сделали наиболее понятие судебного, обычая и системы охарактеризовали их ос признаки, рассмотрели ихкак источников права в х правовых, и в РФ в частности.

Мы выяснили, что под прецедентом необходимо решение высшего органа по делу, постановленное в конкретной юридической, содержащее правоположение, было о в официальных сборниках и обязательным правилом для аналогичных дел в будущем.

особенностями прецедента, отличающего его от остальных источников выделяют: создание прецедента органом судебной, а точнее высшими органами; судебный требует юридической процедуры; прецедент имеетсти применения; судебный подлежит опубликованию в сборниках.

разграничены термины« прецедент» и «судебная ». Мы установили, что понятия являются н, как об этом говорят теоретики права.

того, место судебного в англо-саксонской правовой семье, в в Англии, мы выяснили, что эта страна к одной правовой, но прецедент применяется по, так, мы определили, что правило в Англии,, связано следующими: 1) решения, вынесенные лордов, обязательны для судов; 2), принятые апелляционным, обязательны для всех судов, так и для самого суда ( уголовного права).

О с положением судебного в различных странах (лия, Франция), мы пришли к выводу, что специфических черт и прецедента в системе права назвать его «дифференцированный», рода «избирательный» применительно к различным права и что в правовой семье практика (прецедент) и занимает вторичное после, не смотря на это, выполняет только ей функции как источника права.

В исследования рассмотрены и проанализированы положительные стороны «де-юре» судебного источником в РФ и отрицательные стороны, тем сделали вывод, что, необходимо признать прецедент Российского права, признание в Российской явления судебного как источника позволит более восполнять пробелы в, совершенствовать и укреплять защиту и свобод, что способствует правовой государственности. вательно, в современной сложились все для появления нового права.

Медведева Е. С.,

студент 3 курса юридического факультета

«Южно-Российского Гуманитарного Института» (ЮРГИ),

г. Ростов-на-Дону, Россия

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В НАЦИОНАЛЬНОМ ПРАВЕ
РОССИИ И В АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ

В законодательстве Российской Федерации (Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ)) судебный прецедент не является источником права в отличии от Англии. В настоящее время эту тему стали рассматривать не только зарубежные, но и отечественные авторы.

Что же такое прецедент? Данное слово происходит от латинского praecedens, которое переводится, как предшествующий. В словаре О.И. Ожегова говорится о том, что прецедент «случай, служащий примером или оправданием для последующих случаев этого же рода». [596]

В словаре иностранных слов русского языка прецедент означает «решение суда или иного органа государственной власти, ставшее образцом для разрешения подобных вопросов на последующее время».[597]

В большом юридическом словаре под редакцией А.Я. Сухарева можно найти следующее понятие судебного прецедента это «вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела».[598]

Профессор В.П. Мозолин, считает, что судебный прецедент означает решения по отдельной категории дел, которые выносятся высшими судебными инстанциями.[599]

По мнению В.А. Туманова, судебный прецедент это судебный акт по определенному делу, обязательный при рассмотрении аналогичных дел.[600]

Т.А. Васильева понимает судебный прецедент, как судебное решение по определенному делу, приобретающее при его оформлении, как правовой нормы, обязательный характер в отношении нижестоящих судов и судов той же инстанции.[601]

И.Н. Дивин указывает, что судебный прецедент - решение суда по определенному делу, которое имеет силу источника права.[602]

Исследуемой проблематике посвящены работы М.А. Гицу, В.П. Сидорова, Ю.Н. Грицкевич,[603] М.Н. Марченко, А. Желдыбиной, М.А. Газимагомедова, Окриашвили Т.Г., Якупова А.Г. и др. В тоже время, на наш взгляд, не до конца рассмотрен вопрос судебного прецедента в России.

В связи с этим предметом нашего исследования является судебный прецедент в законодательстве РФ: рассмотрение его особенностей, видов, характерных черт, а также его роли и значения в английском праве.

Семья романо-германского права берет свое начало в Древнем Риме. Рассматриваемая правовая система развивалась на основе римского права, совершенствуя и актуализируя его.

В романо-германском праве норма права является в большей степени общим правилом, в ней нет казуистических деталей, что является ее особенностью. Это помогает затронуть в регулировании большую сферу отношений в обществе. Количество казуистических норм очень маленькое. Пробелов в праве хоть и мало, но они встречаются. При этом такую проблему могут разрешить суды, кроме случаев, затрагивающих момент о штрафной ответственности. В романо-германском праве существует принцип, заключающийся в отсутствии преступности, если нет на это указания в законе.

В данной правовой семье нормативно-правовой акт является основным источником права. Конституции имеют высшую юридическую силу. Также источником права являются нормативные договоры, а иногда правовые обычаи. Право разделяется на частное и публичное, также выделяются отрасли и институты, что является продолжением традиций римского права.

Романо-германская правовая система кроме стран континентальной Европы, используется в Латинской Америке, большей части Африки и в нескольких странах Азии.[604]

К специфическим чертам судебного прецедента в романо-германской правовой семье относятся:

1. Многозначность данного явления. Это заключается в расхождении его названий, то есть в том, что в отдельных государствах оно именуется прецедентом, в других называется судебной практикой, которая сформировалась при повторении данного прецедента, а в иных - судебными установлениями или судебными решениями. А также в разном восприятии судебного прецедента в различных правовых системах романо-германской правовой семьи. Например, в Германии прецедент понимается как всякое предыдущее решение, которое имеет какое-нибудь отношение к решаемому делу. А в Испании под ним понимается предыдущее судебное решение, обязательное для судов при рассмотрении и вынесении решений по аналогичным делам.

2. Вторичный характер судебного прецедента по отношению к иным источникам права. Так, в ряде государств романо-германского права к первичным источникам права относятся нормативно-правовые акты, правовые обычаи и нечасто - общие правовые принципы. А вторичные источники права формируют правовые доктрины и соответственно судебные прецеденты. Необходимо заметить, что для данной классификации нет единого мнения ученых.

3. Двойственное положение судебного прецедента в источниках права. Это состоит в том, что он, с одной стороны, официально непризнан, а, с иной стороны, признается его фактическое существование. В современный период в юридической литературе указывается важность судебного прецедента как такового. Дискуссионным остается вопрос о его признании или отрицании в качестве источника права.

4. Дифференцированный характер судебного прецедента в отдельных отраслях права. Так, ученые выделяют его важную роль в конституционном праве романо-германской правовой семьи. Также выделяется коммерческое и обязательственное право, и относительно новое компьютерное право. Намного меньшее значение он имеет в уголовном и налоговом праве. Вопрос о включении судебного прецедента в определенную отрасль права решается индивидуально в различных странах рассматриваемой правовой семьи.

5. Разнородность правовой основы и различные мнения о присвоении судебному прецеденту юридической силы в различных странах романо-германского права. Необходимо отметить, что ни в одном правовом акте государств, входящих в данную правовую семью, нет указания, официально бы закрепляющего судебный прецедент в качестве источника права и придающего бы ему юридическую силу.[605]

Вопрос о признании судебного прецедента в Российской Федерации в качестве источника права остается в настоящее время дискуссионным. Так, ряд ученых поддерживают и положительно относятся к такому явлению. К ним относятся А.Б.Венгеров [606], А.Г. Гаджиев [607], В.Д. Зорькин [608], М.Н. Марченко [609], А.А. Иванов [610], М.В. Баглай [611], В.П. Малахов [612], В.Е. Усанов [613] и др.

Так, В. Е. Усанов, считает целесообразным закрепить на официальном законодательном уровне судебное правотворчество за высшими органами суда, а в особенности Конституционного Суда РФ, в роли одного из способов создания норм права, опираясь, на которые будут разрешаться другие аналогичные дела. Он отмечает, что очевидно в будущем присвоение прецедентного статуса и нижестоящим судам.

Мнение ученых поддерживающих признание судебного прецедента источником права можно подтвердить двумя положениями:

1. на современном этапе происходит увеличение области использования судебной практики в РФ;

2. изменяются отношения ученых к данному явлению. Так, Н.А. Богданова, считает, что постановления Конституционного суда Российской Федерации необходимо рассматривать в качестве юридического источника науки.[614]

В законодательстве РФ прослеживается метод признания судебного прецедента в качестве источника права. Примером можно назвать п. 3 ч. 1 ст. 8 ГК РФ [615], закрепляющая решение суда, которое устанавливает гражданские права и обязанности, в качестве основания их возникновения.[616]

Другие ученые наоборот являются противниками признания судебного прецедента источником права. О.Е.Кутафин [617], И.Л. Петрухин [618], В.В. Лазарев [619] и др.

В 1864 году в России в результате судебной реформы появилось разрешение на толкование законов, возникла предпосылка для правотворческой деятельности судов. Судебная практика в дореволюционный период являлась способом, с помощью которого рассматривались судебные дела, но преимущественно единообразно. И.А. Покровский [620], Е.Н. Трубецкой [621], М.Н. Коркунов [622] поддерживали её использование.[623]

В период СССР в большинстве источников отрицалось существование судебного прецедента в качестве источника права. Так как, по их мнению, это может привести к отступлению от основ законности, к значительному снижению роли органов государственной власти в сфере законодательства. В связи с этим утверждалось, что суды в СССР осуществляют правосудие, но без правотворческих полномочий.

Однако, в действительности судебное правотворчество, а также судебный прецедент имел место быть. Например, пленум Верховного Суда СССР, а также Верховных судов союзных республик имели право предоставлять в пределах своей компетенции разъяснения в отношении единообразного, правильного использования законодательства, которые являлись обязательными для нижестоящих судов. Это означало, что указанные пленумы имели только право законодательной инициативы либо возможность обращаться в соответствующие государственные органы с целью толкования закона.

В роли судебного прецедента, который использовался на практике, в СССР были решения пленумов, судебных коллегий Верховного Суда СССР, Верховных судов союзных республик. Их опубликование помогало принимать сходные решения в отношении аналогичной категории дел, которые находились в рассмотрении нижестоящих судов.[624]

Понимание сути судебного прецедента значительно отличается в романо-германском праве, в том числе в Российской Федерации. Так, для неё характерно восприятие этого явления, как судебной практики. Но главное отличие в этом случае состоит в необязательности норм, которые формулируется судами, поэтому нижестоящие суды могут не использовать их при решении аналогичного дела либо применять, но в роли подкрепления своей позиции.

В Российской Федерации норма права не создается в качестве обязательности какого-либо вынесенного отдельного решения вышестоящего суда, а формулируется в результате одинакового большого количества применения и признания всеми либо большей частью судов.

Спецификой английского судебного прецедента, отличающей его от российского понимания, включает принципы:

1. общеобязательности;

2. нормативности;

3. конкретности.

Судебный прецедент в России понимается со стороны его содержания и структуры. А в Англии норма прецедентного права включает юридическое заключение по индивидуальному делу и аргументы данного решения.[625]

Т.А. Желдыбина приводит мнения многих ученых по поводу особенностей понимания судебного прецедента в России.[626]

Так, С.В. Бошно считает, что отсутствует четкое соотношение определений судебного прецедента, прецедента толкования, а также судебной практики. Он видит решение возникшего вопроса в увеличении значения постановлений Пленума в связи с тем, что в них находится сложная работа по формулированию дефиниций.[627]

По мнению А.Э. Баласанян нужно уметь разграничивать понятия судебного прецедента и судебной практики от обычаев делового оборота. Он указывает, что это заключается в том, что обычай в качестве источника права происходит из практики правоотношений, а остальные источники появляются по государственной воле.[628]

Судебный прецедент отличается от судебной практики тем, что он является единственным решением, которое было вынесено судом по индивидуальному делу, формируя новые правовые нормы, использующиеся всеми судами в процессе решения аналогичных дел.[629]

На современном этапе развития судебной системы Конституционный Суд Российской Федерации в границах своих полномочий формирует прецеденты толкования законодательных актов, восполняя в них пробелы. Данный государственный орган изменяет противоречащие Конституции РФ [630] нормативно-правовые акты. Если же они признаны неконституционными, то утрачивают юридическую силу.

Л.В. Лазарев считает, что прецедентный характер постановлений Конституционного Суда РФ заключается в содержании в них положений по поводу соответствия Конституции РФ определенного нормативно-правового акта, которые должны использовать в своей деятельности государственные органы.[631]

Пленум Верховного Суда Российской Федерации также формирует судебную практику. Но следует отметить, что такие решения имеют больше характер рекомендаций для использования нижестоящими судами. В связи с этим не могут являться прецедентом.

По мнению Л.В. Яковлевой, роль судебного прецедента меняется и возрастает. Развивается сближение двух систем права.[632]

Роль судебного прецедента увеличивается из-за следующих факторов:

1. развитие экономики, резкий рост экономических реформ последнего столетия привел к тому, что законодатель не сразу успевает регулировать сферу преобразований;

2. резко возросло значение права во всех областях жизнедеятельности.

Несмотря на проблемы признания судебного прецедента источником права, можно увидеть повышение его роли.[633]

В. Зорькин утверждает, что использование судебного прецедента в качестве источника права поможет модернизировать правовую систему России.[634]

В законодательстве России закреплен только прецедент судебного толкования, который создают решения высших судов. Судебный прецедент в качестве источника права официально не закреплен в РФ. Причинами этого также является отсутствие правового обеспечения его использования. Помимо этого, до сих пор в правовой основе России нет однозначного подхода к пониманию судебного прецедента.[635]

Семья англосаксонского права своё начало берет в Англии. Необходимо отметить, что данная правовая система обладает исторической самобытностью и проходила свое развитие практически автономно.

Появилось английское право много сотен лет назад. Так, в 1066 году в Англии в период ее нормандского завоевания осуществляли правосудие в больше части лондонские королевские суды. В результате их работы были сформированы судебные решения, которые использовались потом в качестве основы остальными судами, то есть так называемое общее право. Возник судебный прецедент, то есть вынесенное некогда решения суда стало необходимо использовать для остальных судов. Затем возникло право справедливости, которое помогло изменить и в последующем развить систему прецедентов. А уже благодаря судебной реформе, проводившейся в период с 1873 по 1875 год, появилось прецедентное право, которое сочетало в себе, как право справедливости, так и общее право.

На современном этапе развития английское право до сих пор является преимущественно судебным. Поэтому в сравнении с романо-германской правовой системой нормы англосаксонского права более казуистичные, гибкие и обладают меньшей абстрактностью, но в тоже время и относительно низкой определенностью. Отличия также заключаются в том, что в английском праве нет кодексов по европейскому типу, не существует разделения права на такие основные части, как частное и публичное. Также необходимо отметить, что категории, определения римского права рассматриваются в данной правовой системе на более низком уровне.[636]

Судебный прецедент является источником права в англо-саксонской правовой системе. При этом необходимо отметить, что прецедентное право появилось в Англии.

Основные принципы судебного прецедента определил Руперт Кросс:

1) прецедент может формулироваться лишь высшими судами;

2) он имеет принудительный характер. Суд должен решать дела, используя решения, вынесенные высшими судами;

3) судебный прецедент означает суть решения;

4) при решении дела суды должны рассматривать дела аналогичным образом.

В Англии судебный прецедент обладает тремя принципами:

· обязательное использование (stare decisis);

· суд принимает решение, основываясь на части уже вынесенного решения высшим судебным органом (ratio decidendi);

· «попутно сказанное», то есть доводы, которые не обязательны для решения суда по рассматриваемому делу (obiterdicta).[637]

В Англии в XIX веке была сформулирована доктрина «решить дело так, как было решено ранее» (stare decisis). В соответствии с ней судебный прецедент может формироваться лишь высшими судебными инстанциями.[638]

Таким образом, судебный прецедент в странах англосаксонской правовой семьи является официальным источником права в отличие от романо-германского права. Вопрос же о его признании в России до сих пор остается дискуссионным. Ученые приводят различные точки зрения на этот счет, подкрепляя сказанное фактами из истории, сравнением и анализом законодательства различных стран.

По нашему мнению, судебный прецедент не может быть источником права. Так как это приведет к снижению роли нижестоящих судов в рассмотрении дел и привести к ошибкам судебных решений. Судебный прецедент может иметь место, но только в качестве рекомендации. Судьи должны решать дела в соответствии с законом. В тоже время необходимо заметить, что применение судебного прецедента поможет развить судебную практику. Но для его применения необходимо тщательно изучить, проанализировать и понять сущность прецедентного права, рассмотреть его особенности и использовать анализ зарубежного опыта с учетом специфики российской правовой системы. При рассмотрении возможности использования судебного прецедента необходимо помнить, что судебное правотворчество должно быть в границах Закона и ни в коем случае ему не противоречить.

Шестаков Д.В.,

студент 3 курса,

Юридический Институт

Сибирского Федерального Университета,

г. Красноярск, Россия

ПРИНЦИП ЭСТОППЕЛЬ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ:
ОПЫТ РЕЦЕПЦИИ И ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ НА ПРАКТИКЕ

На фоне эксперимента Республики Казахстан с имплементацией английского права в пределах территории выставочного центра ЭКСПО-2017 представляется актуальным поделиться опытом рецепции английского права правовой системой Российской Федерации на примере одного из правовых институтов - института лишения права на возражение ранее сделанных заявлений, или «эстоппель». Этот институт появился в Гражданском Кодексе Российской Федерации [639] (далее - ГК РФ) в ходе реформы гражданского законодательства, точкой отсчета которой явился Указ Президента РФ №1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации». Появление института эстоппель явилось логическим следствием внедрения принципа добросовестности в качестве базового принципа гражданского права, который в свою очередь является базовым и для принципа эстоппель, связан с ним как общее с частным. Прежде чем перейти к характеристике рецепции принципа эстоппель с точки зрения теории, законодателя и судебной практики, нужно обратиться к краткой истории самого института лишения стороны права на возражение.

Слово «эстоппель» происходит от Средневекового Английского слова estoppen, которое, в свою очередь, было перенято из Старого Французского estoupail, что буквально означает «пробка, затычка». В современном английском языке существительное estoppel приобрело значение «отвод» или «лишение права возражения». Юридический словарь Блэка дает следующее достаточно широкое определение термина «эстоппель»: «линия защиты, не дающая одной стороне иметь несправедливое преимущество над другой, когда посредством ложных (обманных) сведений или поведения человек, который должен быть лишен права, побудил другого человека вести себя определенным образом, что повлекло за собой причинение ему вреда»[640]. В общем, эстоппель понимается как инструмент защиты субъективного гражданского права.

Праву этот принцип известен ещё со времен римского права и основывается на максиме «allegans contraria non est audiendus» (противоречивые не должны быть услышаны). А.С. Коблов особое внимание обращает на «очевидную связь» правовой конструкции эстоппель с эксцепциями - процессуальными возражениями, появившимися еще в Древнем Риме. И эстоппель, и эксцепция обладают, прежде всего, процессуальным характером, конкретно эстоппель направлен на запрет ссылаться в суде на определенные обстоятельства [641]. Правило эстоппель более всего похоже на римское exceptio doli generalis, не имевшее строго определенных случаев применения, которое давалось при притязании стороны в споре на нечто несправедливое по самой своей сути, несмотря на соответствие этого требования нормам ius civile[642]. Как и эстоппель, эксепция не может дать стороне спора, которая воспользуется этой правовой конструкцией, новые права, но позволит защититься от несправедливых требований. Исходя из этого, А.С. Коблов приходит к выводу, что применение института процессуального возражения не является исконно англосаксонским правовым инструментом, а имеет свои корни в римском праве.

Как указывает англоязычный этимологический словарь, слово «эстоппель» возникло в 1530-х годах нашего века на территории Франции [643], как раз в то время, когда постглоссаторы приходили на смену глоссаторам и продолжали работать над дигестами Юстиниана, которые стали основой для рецепции римского права в Европе. Возможно, тогда латинское exceptio было переведено как estoupail, а затем и как estoppen, но уже в Англии.

Категория «эстоппель» генетически связана с категорией «добросовестность». В рамках реформирования гражданского законодательства также произошло включение принципа добросовестности как фундаментального принципа гражданского права. Доводы в пользу принятия этого важного решения были отражены в Концепции Развития Гражданского Законодательства (далее - КРГЗ). В ней содержалось следующее положение: «В ГК отсутствует указание на такой общий принцип гражданского права, как добросовестность. Встречающиеся в ГК указания на добросовестность поведения субъектов отдельных правоотношений недостаточны для эффективного правового регулирования»[644]. Законодатель также особо отметил, что в условиях современности для эффективного правового регулирования приобретают особое значение принципы, на которых основана система гражданского права. Так была осознана необходимость приведения отечественного гражданского права в соответствие с требованиями современного гражданского оборота. А.В. Коновалов считает, что наличие в действующем гражданском законодательстве России прямого упоминания о добросовестности, стоящей в одном ряду с его основополагающими принципами - равенством участников гражданских правоотношений, неприкосновенности собственности, свободы договора и другими - следует оценивать в высшей степени положительно, поскольку его наличие выступает в качестве важной гарантии стабильности и социальной ориентированности закона [645].

В литературе было высказано мнение, что основа принципа эстоппель есть двуединство принципов справедливости и добросовестности при приоритете последнего [646]. На этих фундаментальных принципах права также строится правовая природа явления эстоппель, поскольку таковые представляют собой специфические сущностные признаки, которые наполняют понятие «эстоппель». Некоторые исследователи полагают, что правило эстоппель суть продолжение принципа добросовестности, его конкретизация [647]. Принцип справедливости, безусловно, имеет не последнее значение в базисе эстоппеля, поскольку восстановление баланса между сторонами и есть восстановление справедливости, такова задача у права. Сам базисный принцип равенства сторон, закрепленный в гражданском законодательстве, подразумевает недопустимость нарушения баланса в их правах и обязанностях. Тем не менее, в центр фундамента принципа эстоппель ставится принцип добросовестности, который охраняется и защищается эстоппелем.

Что касается реакции отечественных теоретиков, в целом закрепление эстоппеля было встречено российской цивилистической наукой положительно. К примеру, была высказана такая точка зрения, согласно которой закрепление эстоппеля в части конвалидации сделок (абз.4, п.2 ст.166 ГК РФ) позволит в значительной мере снизить количество случаев недобросовестного использования институтов признания сделок недействительными [648]. Тем самым, как считает А.В. Николаев, новелла окажет благоприятный эффект на формирование стабильности в гражданском обороте [649]. Однако, есть и противоположные позиции, негативно оценивающие появление данного института англо-саксонской системы в российском гражданском праве. Ярким примером тому является позиция Д.Е. Богданова, который отметил в своей работе на опасение «стремительного усиления англофильских настроений» в российской цивилистической науке. Также он считает, что «в российской цивилистике отсутствует объективная потребность во внедрении в научный оборот чужеродной категории эстоппеля»[650]. Это он связывает с фактом неразработанности и противоречивости доктрины на «родине» её появления, а также наличия в России своих концепций добросовестности и запрета злоупотребления правом, имеющих аналоги в родственных правовых системах стран континентальной Европы.

Так же, как и в нашей правовой системе, в англо-саксонских юрисдикциях можно выделить процессуальный эстоппель (judicial estoppel) и ряд материальных (estoppels by representation of fact (эстоппель по представлению факта), equitable estoppel (эстоппель по праву справедливости) и другие). Как можно заметить, сложность рецепции проявилась еще и в том, что доктрина принципа эстоппель весьма обширна. Для ясного понимания этого обстоятельства следует привести высказывание Лорда Деннинга, в решении по делу McIlkenny v Chief Constable of the West Midlands [1980], в котором он образно отмечает, что на основе данного термина [эстоппель] был построен большой дом с множеством комнат. Некоторые комнаты имеют между собой много общего, но каждая из них используется отдельно. Поэтому будет ошибочным считать, что обнаруженное в одной из комнат, вы найдете и в другой [651]. Это как раз то, что Д.Е. Богданов назвал неразработанностью и противоречивостью доктрины.

Обширность доктрины и её различное проявления в различных странах англо-саксонского права повлекла за собой появление в ГК РФ так называемого в литературе «каталога эстоппелей»[652]. Вернее говорить, что законодатель так пошел по наиболее простому пути - закрепление частных случаев, где принцип может быть применен. Так закрепление эстоппеля в российском гражданском законодательстве произошло именно путем внедрения его в отдельные нормы о сделках и договорах. Думается, что такой способ рецепции менее затратный по времени, поскольку для становления данного принципа базовым в ГК РФ нужна более тщательная переработка системы гражданского законодательства, обобщение судебной практики, а затем определение всех случаев, когда возможно применение данного правила, и далее выбор формулировки нормы, которая будет содержаться в статье ГК РФ, как это было сделано ст. 1.8 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. Согласно этой статье «сторона не может поступать несовместимо с определенным пониманием, которое возникло по зависящим от нее причинам у другой стороны и имея в виду которое эта другая сторона, разумно на него полагаясь, совершила действие в ущерб себе»[653]. Есть общее правило, которое может применяться к частным случаям, и нет необходимости описывать его в каждой соответствующей статье, что, несомненно, ведет к «разбуханию» кодекса, а значит и к неповоротливому механизму правового регулирования. Однако, стоит вернуться к примерам тех ситуаций, которые закреплены в нынешней редакции ГК РФ. Положение п. 5 ст.166 ГК РФ - одна из первых норм, закрепившая эстоппель в ГК РФ - гласит, что если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки, то сделанное им заявление о недействительности сделки не имеет правового значения. В этой статье можно неоднозначно усмотреть эстоппель по представлению факта, что следует из указанного в гипотезе нормы поведения лица после заключения сделки. Смысл такой разновидности эстоппеля сводится к тому, что основанием для применения данного принципа является представление лицом фактов для другой стороны, что может выражаться в словесной форме или молчании при наличии у лица обязанности совершить то или иное значимое заявление в рамках правоотношения, которое должно выразиться в действии либо бездействии. Все эти формы проявления принципа эстоппель охватываются понятием «представление факта», поскольку на основании того или иного поведения добросовестная сторона делает определенные выводы, а именно относительно того, связывает ли себя лицо с совершенной между ними сделкой, признает ли ее и прочие. Положения статей 431.1 и 432 ГК РФ также содержат принцип эстоппеля по представлению. Доктрина эстоппеля по праву справедливости (equitable) с его делением на обязательственный (promissory) и вещный (proprietary) на сегодняшний день не включены в гражданское законодательство.

Очевидна сложность такой рецепции: противоположность правовых семей - для общего права характерна казуистичность, в то время как для континентального права характерны абстрактные категории, и правоприменительный акт - результат строгого применения таких категорий, а также различие правовых культур и абсолютно разный процесс формирования норм и их применения. Стоит тут заметить, что категория эстоппель была применена российским судом впервые за несколько лет до закрепления самого принципа в ГК РФ. Безусловно, в рамках романо-германской правовой семьи нельзя говорить, что судебный прецедент породил норму права или даже стал ею, но стал предпосылкой к её появлению. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее - ВАС РФ) выявил своим решением проблему - незащищенность стороны от недобросовестного поведения другой, с которой первая вступает в правоотношение. Судами первой и апелляционной инстанции требования истца по взысканию суммы неосновательного обогащения были удовлетворены, между сторонами было заключено мировое соглашение и ответчик обязался возвратить сумму в определенный срок, обязательства из мирового соглашения были исполнены в срок и надлежащим образом. В свою очередь сторона ответчика по первому делу подала на взыскание процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами, в то время как гражданско-правовой конфликт был уже исчерпан. Суд разъяснил, что «невключение в текст мирового соглашения условий о необходимости выполнения каких-либо дополнительных обязательств означает соглашение сторон о полном прекращении гражданско-правового конфликта и влечет за собой потерю права сторон на выдвижение новых требований (эстоппель), вытекающих как из основного обязательства, так и из дополнительных по отношению к основному обязательств»[654].

Трудность рецепции принципа эстоппель дополняется «множеством комнат в одном доме» и несовершенством законодательной техники, а также неготовностью правоприменителя к таким переменам. Также нельзя не упомянуть расхождение в понимании самой доктрины эстоппель в разных общеправовых юрисдикциях. К примеру, в Англии имеет место быть вышеуказанное деление на вещный и обязательственный эстоппель, в США - такое деление отсутствует, и нет ответа на вопрос о том, какая из доктрин более адаптивна к нашей правовой системе и адаптивна ли любая из них вообще. Нужна ли была в самом деле такого рода рецепция? На фоне всех «за» и «против» вопрос является дискуссионным.

Дискуссию рациональности принятия англосаксонской доктрины следует рассмотреть через призму её применения на практике. На данный момент в картотеке судебных дел Интернет-ресурса «СудАкт» термин «эстоппель» был употреблен мировыми судьями лишь в одном деле, судами общей юрисдикции в 133 делах, арбитражными судами в 1318 делах, в высших судах - в 8 делах [655]. Как следует из статистики, за 5 лет существования этого принципа в ГК РФ наиболее обширная судебная практика сложилась в арбитражных судах. Новизна норм, содержащих эстоппель, влечет за собой неразработанность механизма правового регулирования, а значит и расхождение в судебной практике судов общей юрисдикции, арбитражных судов и Верховного Суда РФ. На основе анализа судебной практики, можно прийти к выводу, что суды общей юрисдикции пренебрегают применением конструкции эстоппель. В пример можно привести Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 июля 2017 г. № 18-КГ17-81 [656]. В этом деле истец заявил о признании недействительными договора брокерского обслуживания и договора об оказании услуг по продаже кредитных нот. Кредитные ноты являются сложным финансовым инструментом и законодательно установлен прямой запрет на заключение сделок с ними лицами, не признанными квалифицированными инвесторами. Однако, суд первой инстанции попросту не принял во внимание то, что истец на основании собственного заявления приобрел статус квалифицированного инвестора, соответственно в отношении него суд должен был применить положение п.5 ст.166 ГК РФ, руководствуясь разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда РФот 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела І части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Налицо ситуация, описанная и в гипотезе п.5 ст.166 ГК РФ, и в п.70 Постановления, когда лицо утрачивает право на заявление о недействительности ввиду ранее занятой позиции, согласно которой лицо связывало себя с этой сделкой и признавало её юридическую силу, а также совершало активные действия, свидетельствующие о воле лица сохранить сделку.

Законодательно установлено, что суд общей юрисдикции в пределах своей компетенции рассматривает и разрешает по существу любые гражданские, административные и уголовные дела. В свою очередь, арбитражные суды специализируются на экономических спорах. В этой связи нужно отметить позицию М.З. Шварца, который связывает правовую природу материального эстоппеля с экономической выгодой, которую ищет субъект гражданского оборота [657]. Следовательно, недобросовестное поведение контрагента возникает именно в ходе гражданского оборота, то есть в процессе деятельности по созданию материальных благ и предоставлению услуг, споры в части недействительности/ничтожности сделок и договоров возникают из экономических отношений, соответственно суд, узко специализирующийся в подобных делах, более успешно сможет разрешить подобные споры. Оттуда и более обширная практика арбитражных судов.

С одной стороны, рецепция эстоппеля позволяет более эффективно нормализовать правоотношение, не дать стороне оказаться в ситуации ущемления в праве, не дать её контрагенту не соблюсти прямой запрет п.1 ст.4 ГК РФ. С другой, применение норм, закрепляющих принцип эстоппель, вызывает немало вопросов. Такие вопросы возникли, например, при применении п.5 ст.166 ГК РФ в случаях, когда сторона намеренно навязывает контрагенту в свою выгоду незаконное условие договора, которое он добросовестно исполняет, но в последствии лишается права на возражения. Д.О. Тузов приводит пример, в котором клиенту банка было навязано незаконное условие о банковской комиссии, а потребитель в силу незнания своих прав исполнял такое условие. Этот факт не должен исключать право потребителя потребовать признания подобного условия недействительным и в порядке реституции осуществить возврат уплаченных сумм [658]. В противном случае эстоппель бы не только не защитил принцип добросовестности, но и пошел бы вразрез со своей сущностью, с тем, для защиты чего он был внедрен. В этой связи следует указать постановление Арбитражного Суда Уральского округа № Ф09-3876/17 [659]. Кассационный суд указал, что в судах первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о том, что условие о комиссии за обслуживание кредита не может быть признано недействительным, поскольку обязанность по ее уплате является периодической, а сумма определяется как процент от остатка задолженности заемщика перед банком на дату платежа. Следовательно, поскольку воля сторон кредитного договора была направлена на то, чтобы заключить договор с такой формулировкой условия о плате за предоставленный кредит, а закон, запрещающий включение подобных условий в кредитный договор, отсутствует, поэтому данное (прикрываемое) условие договора не может быть признано недействительным. Однако, суды не учли то, что такого рода действия ущемляют права кредитуемого как потребителя. П.2 ст.16 ФЗ «О защите прав потребителей» прямо запретил обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг)[660]. То есть лицо обращается в банк с целью получить кредит и осуществлять выплаты процентов по нему, но банк навязывает условие о комиссии за обслуживание кредита и лицо, в силу незнания закона, на него соглашается. Фактически обслуживание кредита даже не всегда осуществляется. И, как считает Д.О. Тузов, такое поведение суда лишает законодательные запреты подобного рода какого-либо смысла [661].

На практике применение п.5 ст.166 ГК РФ в части конвалидации сделок представляется возможным только в тех случаях, когда ничтожная сделка не наносит ущерб третьим лицам, основам нравственности или публичным интересам. Выделяются несколько конкретных случаев применения: а) когда ничтожность является следствием несоблюдения установленной законом формы сделки; б) когда ничтожность сделки явилась следствием совершения её без согласия третьего лица, которое предписано законом; в) когда ничтожность установлена в защиту стороны, причем ссылается на ничтожность не сама сторона, а её контрагент. Все эти случаи нашли отражение в судебной практике, примеры которых содержатся в названном комментарии к статье 166 ГК РФ под авторством Д.О. Тузова [662].

Подытоживая комментарий к статье 166 ГК РФ, автор приходит к выводу о том, что чаще всего применение механизма конвалидации сделки неоправданно и на данный момент эта норма применяется бессистемно. Из этой проблемы можно выйти с помощью выработки механизма действия принципа и критериев, позволяющих точно детерминировать те случаи, когда такое применение будет уместным. За неимением таких критериев и однозначности в понимании логики функционирования данной нормы ГК РФ возникают расхождение судебной практики и правовая неопределенность. Возможно, поэтому суды общей юрисдикции и мировые судьи неохотно применяют нормы, содержащие принцип эстоппель. Постольку, поскольку не ясен механизм работы нормы в реалиях нашей правовой системы, пока не учтены все те случаи, в которых, казалось бы, эстоппель может быть применен, но в то же время его применение только нарушит нормальный ход правоотношения и гражданского оборота в целом, новелла не будет иметь широкого применения.

В заключение следовало бы отметить, что несмотря на противоречивость теоретического восприятия, несовершенную деятельность законодателя, трудности применения, представляется, что заимствование принципа эстоппель в наше законодательство положительно сказалось и будет сказываться в дальнейшем на укреплении стабильности гражданского оборота и повышении значимости такого руководящего принципа для участников оборота, как принципа добросовестности. Нужно лишь более рационально подойти к способу его закрепления в законодательстве.

Женисханов И.Т.,

студент 3 курса

ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета

ПРЕЦЕДЕНТ КАК ОДИН ИЗ ИСТОЧНИКОВ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА

В правовой системе Великобритании, равно как других стран общего права, одним из наиболее значимых источников права является судебный прецедент. Будучи порождением судебной власти, он выступает как результат непосредственной формально-юридической деятельности высших судебных инстанций. В юридическом энциклопедическом словаре прецедент определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы [663]. Судебный прецедент является одним из основных источников права в Великобритании, США, Австралии, Канаде и других странах, воспроизводящих так называемое общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источником права признается судебный прецедент.

Прежде всего, существует правило, согласно которому суд, рассматривая дело, выясняет, не было ли аналогичное дело предметом рассмотрения раньше, и в случае положительного ответа руководствуется уже имеющимся решением. Другими словами, однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих аналогичных дел. Это общее правило нуждается в детализации, поскольку степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом.

В системе источников английского права прецедент занимает важное место. Система источников права Англии представляет собой совокупность материальных и формальных источников. Известный английский юрист Джон Самонд к первым относил «демонстрируемые судами волю и власть государства». Ко вторым - юридическую доктрину, законы, обычаи и прецеденты [664].

Судебный прецедент прошел в своем развитии 3 этапа. Он возникал на основе существовавшего тогда обычного права в результате деятельности королевских (Вестминстерских) судов. После становления централизованной власти возникшая доктрина прецедента стала вытеснять обычное право и заняла доминирующее место в системе источников права Англии. Впоследствии в результате признания статутов в качестве источников права роль прецедента уменьшилась, но не прекратилась.

Говоря о судебном прецеденте, нужно иметь в виду не процесс судебной деятельности, в ходе которого формируются «правовые положения», а результат этой деятельности, то есть сами «правовые положения». Это означает, что источником права является не решение суда, а норма, заключенная в этом решении - так называемая racio decidendi. Racio decidendi представляет собой часть решения суда, которое было когда-то принято, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении дел с аналогичными обстоятельствами. Из этого следует, что не все «правоположения», как отмечает С.К. Зайганова, сформулированные судьей в ходе обсуждения, будут racio decidendi, а только те, которые он считает непосредственно необходимые для своего решения [665]. Остальные в правовой доктрине Англии называются obiter dictum, или попутно связанными. В отличие от racio decidendi, судья не обязан следовать dictum, хотя это право у него есть.

В Англии есть три суда, которые исполняют роль не только правоприменительного органа, но и правотворческого - Суд короны, Высокий суд и Апелляционный суд. Это значит, что только эти суды могут творить право, создавая новые прецеденты. Палата Лордов, точнее ее Апелляционный Комитет, и Судебный комитет тайного совета также имеют статус правотворческих органов. Racio decidendi, содержащиеся в решениях этих судебных инстанций, являются обязательными для них самих и судов низших инстанций, хотя и здесь есть свои исключения. Своими прежними решениями, во-первых, не связана Палата Лордов. Это исключение из принципа stare decisis (принципа следования прецеденту) не применяется ею беспорядочно. В период с 1966 по 1976 годы Палата Лордов отвергла лишь два своих решения, принятых ранее.

В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов, и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву.

Упорядочению такого количества обязательных судебных решений способствует доктрина прецедента. Ее смысл сводится к созданию иерархически стройной системы судебных прецедентов, степень обязательности которых зависит от места суда, рассматривающего конкретное дело, в судебной системе:

1) решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов;

2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов;

3) решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда.

Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как жесткое. В отличие от США судебная инстанция не могла отказаться от ею же созданного ранее прецедента, который мог быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже высшая судебная инстанция - палата лордов - до середины 60-х годов считалась связанной своими собственными прежними решениями, что в конечном итоге создавало тупиковую ситуацию. В 1966 г. палата лордов отказалась от этого принципа.

С течением времени прецедент не утрачивает своей силы, а переходит из поколения в поколение. Объясняется это тем, что английская норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, проверенных временем.

Положение суда в иерархии имеет огромное значение, так как именно от этого зависит сила прецедента, который составляет решение этого суда. Любой суд обязан следовать прецеденту вышестоящего суда, а также связан своими собственными решениями и решениями судов равной юрисдикции. Прецеденты нижестоящих судов являются убеждающими. В этом состоит суть принципа stare decisis. Исключение составляет только Палата лордов - высшая судебная инстанция. Согласно ее заявлению 1966 г. по вопросам практики, она более не считает себя связанной собственными предыдущими решениями и «допускает возможность отступления от них в случае необходимости». Причем это заявление не затрагивает исполнения прецедентов другими судами.

Как уже отмечалось, авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они не явно ошибочны. Причина этого в стремлении обеспечить «определенность» права», а также в том, что отмена может привести к нарушению уже заключенных финансовых соглашений, права собственности и т.п.

Прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала. В этом состоит сущность так называемой деклараторной теории: общее право никогда не меняется, оно просто заново правильно излагается.

Формально считается, что суд в своих решениях всегда применяет уже существующую норму права, которая извлекается им из того или иного источника. Судьи считаются не создателями права, а провозгласителями ранее существовавших правовых норм. На самом же деле общее право в значительной мере есть продукт подлинного судебного правотворчества. Не боясь преувеличения, можно сказать, что в деле создания и преобразования права английские суды играют роль, сравнимую с ролью парламента.

С другой стороны, даже в настоящее время встречаются дела, для которых не находится прецедента. Это дела, разрешаемые «по первому впечатлению» (of first impression). Судья в данном случае действует в соответствии с общими принципами и создает тем самым новый прецедент, т.е. творит право, а не просто применяет его.

Иногда происходит и так, что судьи решают дело на основании норм, не совпадающих с ratio decidendi прецедента. Так, прецедент Donoghue использовался по аналогии в деле Haseldin (1941). По вине ремонтников произошла авария в лифте. Истец получил увечья. Используя прецедент Donoghue суд решил дело в пользу истца, несмотря на то, что дело могло бы считаться отличающимся по фактам, так как ответчиками являлись ремонтники, а не изготовители и по окончании работы ее качество могло быть проверено.

Источники английского права имеют в своей основе два принципа: принцип парламентского верховенства в законодательной области, обосновавший положение «статус может все», и принцип «жесткого прецедента», ограничивающий создание новых прецедентов.

В настоящее время английская доктрина прецедента находится в состоянии почти непрерывного изменения, но неизменными остаются три черты:

1) уважение к отдельно взятому решению одного из высших судов;

2) признание того, что решение данного суда является убеждающим для судов, стоящих выше его по иерархии;

3) отдельное решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящих судов.

В системе источников английского права прецедент играет важную, но отнюдь не доминирующую роль. Это объясняется тем, что 9 из 10 дел в Англии, рассматриваемых в Апелляционном суде и Палате лордов, решаются на основании статутного права, а не прецедентного [666]. Но этот факт роль прецедента нисколько не умаляет. Прецедент гораздо старше закона, который стал источником права только в XVII-XIX вв. «Статуты во многом восприняли понятийный аппарат, разработанный судьями, развивали принципы, заложенные прецедентным правом». В современной правовой доктрине Англии сложилось мнение, что статут начнет действовать только тогда, когда реально будет применен на практике. Судебное прочтение статута, т.е. его фактическое применение, становится так называемым «прецедентом толкования». Прецеденты толкования отличаются от остальных тем, что основаны на законе. «Таким образом, современное прецедентное право в основном развивается посредством прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов».

В совокупности законодательство и прецедент являются основными источниками права Англии. Они представляют собой относительно самостоятельные источники, с тем лишь замечанием, что прецедент подчинен закону. При наличии противоречия между законом и прецедентом бесспорное предпочтение отдается первому. В современной системе источников права Англии прецедент и закон тесно переплетены, что выражается в их взаимном сотрудничестве.

Также тесную связь можно заметить между прецедентом и обычаем. Местный обычай, будучи самостоятельным источником права, подчинен прецеденту. Но этот вид подчинения отличается от подчинения прецедента законодательству. Обычай вступает в действие, только если суд сослался на него в своем решении.

Судебный прецедент, как источник права обладает следующими признаками:

1) выносится при решении конкретного дела;

2) содержит в себе правовую норму, вследствие чего нижестоящие суды ссылаются на него в своих решениях;

3) обязателен для применения всеми судебными инстанциями, с помощью чего гарантируется его исполнение.

Именно эти признаки судебного прецедента обеспечивают его востребованность: многие страны добровольно реципировали его в качестве источника национального права. Действенность прецедента в качестве источника права демонстрируется и тем фактом, что Европейский суд по правам человека признал его таковым. В частности, сам Европейский суд по делу Косси (от 27 сентября 1990 г.) сформулировал причину следования прецеденту, которая заключается в достижении «правовой определенности и регулярного развития прецедентного права» согласно Конвенции [667].

Прецедентное право действует во многих странах. В одних правовых системах оно отходит на второй план, в других, наоборот, получает новое развитие. Гибкий характер прецедентного права позволяет ему приспосабливаться к самым различным культурно-историческим, политическим и другим условиям. Такая универсальность позволяет разным правовым системам реципировать судебный прецедент в качестве источника права.

Романов А.К. выделяет такие преимущества прецедента как: определенность, способность к развитию, учет конкретных обстоятельств, практичность [668]. В качестве недостатка он выделяет: строгость, опасность непоследовательности, громоздкость и сложность, медленность и сложность, изолированность ratio desidenti.

С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся к нему прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле зрения.

В книге Р. Кросса содержится высказывание о том, что «английская доктрина прецедента составляет «золотую середину» между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жесткостью, дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, и гибкость, дабы приспосабливаться к меняющимся нуждам общества»'. Но преимуществами этой «гибкости» пользуются только высшие судебные инстанции: Палата лордов и в определенной мере Апелляционный суд. Для всех остальных судов доктрина прецедента является безусловно жесткой. Обычный судья никогда не отвергнет прецедента высшего суда, если даже он ему представляется неразумным [669].

Подводя итоги, можно выделить следующие тенденции происходящих в английской правовой системе изменений: принцип верховенства парламента сохраняется формально и наделяется новым содержанием; принцип «жесткого прецедента» пошатнулся. Палата лордов как высшая судебная инстанция от него отошла, Апелляционный суд стремится отойти; возникает новый «целевой» подход к толкованию законов, сфера применения прецедента сместилась в сторону толкования законодательных актов. Прецедентное и статутное право настолько переплелись, что количественный рост законов во второй половине XX в. привел лишь к активизации прецедентного права, которое буквально поглощает законы. Судебная практика определяет их реальное действие, а по существу и содержание посредством прецедентов толкования, что позволяет вносить в право изменения, минуя широкое обсуждение, сложную законодательную процедуру.

Поэтому еще долго статутные и прецедентные нормы будут существовать в праве Англии параллельно, а доктрины прецедента играть значительную роль.

Сабит Ж.К.,

студент 3 курса ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета

ИМПЛЕМЕНТАЦИЯ ЭЛЕМЕНТОВ АНГЛОСАКСОНСКОГО ПРАВА
В ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РК

В современном мире каждое государство имеет свое территориальное пространство, экономический и политический строй, и, разумеется, свое право. Также стоит учитывать то, что и негосударственные общности имеют свое право: индусское право, каноническое право. Право является основным институтом правовой системы. В свою очередь, правовая система это комплекс взаимосвязанных и согласованных юридических средств, предназначенных для регулирования общественных отношений, а также юридических явлений, возникающих вследствие такого регулирования (правовые нормы, правовые принципы, правосознание, законодательство, правовые отношения, юридические учреждения, юридическая техника, правовая культура, состояние законности и ее деформация, правопорядок и др.)[670].

Существует множество теорий классификаций правовых систем. Одной из самых распространенных является классификация, предложенная французским ученым Рене Давидом. Он выделяет 3 основные правовые системы: семью общего права (англосаксонскую), романо-германскую правовую семью и семью социалистических систем права, а все остальные относил к «философским и религиозным системам» [671].

В докладе будет освещен вопрос, касающийся семьи англосаксонского права и романо-германской правовой системы. Тема не теряет своей актуальности со времен обретения Казахстаном независимости. Значимость имплементации объясняется тем, что проблема взаимодействия международного и национального права, всегда была и остается одними из сложных и неоднозначно решаемых.

Переходя к основному вопросу моего доклада, хотелось бы для начала раскрыть значение термина «имплементация». Имплементация (от латинского impleo - исполняю, наполняю) осуществление, исполнение государством международных правовых норм, то есть фактическая реализация международных обязательств на внутригосударственном уровне, а также конкретный способ включения международно-правовых норм в национальную правовую систему. Термин был разработан в международном праве и получил распространение в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН. Главное требование имплементации - строгое следование целям и содержанию международного установления. Э.М. Аметистов считал, что присоединяясь к тем или иным международным договорам, соглашениям, конвенциям, государства - участники берут тем самым обязательства принять меры по имплементации сформулированных в них норм во внутреннее законодательство [672]. В.Я. Суворова отмечает, что «термин «имплементация» имеет право на существование как синоним термина «реализация», то есть воплощение норм в практической деятельности государства и других субъектов» [673].

Существуют следующие способы имплементации: трансформация, адаптация, инкорпорация, рецепция, отсылка, но нет единого понятия для каждого отдельного способа имплементации.

Под рецепцией понимается точное воспроизведение во внутригосударственных актах формулировок международно-правовых актов.

Термин «трансформация» не так однозначен. Само слово «трансформация» произошло от латинского «transformatio», что означает «превращение». При этом ряд ученых спорят по поводу правильного толкования термина трансформация. Так, Л.П. Ануфриева указывает, что «сущность явления, именуемого трансформацией, состоит в обеспечении государством посредством своих властных полномочий выполнения международных обязательств»[674], а И.Н. Барциц считает, что «трансформация представляет собой механизм защиты национальной правовой системы от проникновения правовых положений, являющихся чужеродными для данной правовой системы»[675], в то же время В.В. Гаврилов полагает, что «теория трансформации и теория имплементации качественно отличаются друг от друга как с точки зрения определения основного содержания этого процесса, так и с точки зрения характеристики основных способов его осуществления»[676].

Следующим способом имплементации является отсылка. Под отсылкой подразумевается применение норм международного права посредством использования через отсылочную норму. Тем самым, при таком способе имплементации применение национальной правовой нормы становится невозможным без непосредственного обращения к соответствующему международно-правовому акту.

Инкорпорация (от латинского incorporatio - присоединение, поглощение. Дословно «воплощение»), данный способ осуществляется следующим образом: международно-правовые нормы без каких-либо изменений дословно воспроизводятся в законах имплементирующего государства [677].

Некоторые же ученые признают ратификацию, как основным способом имплементации, так как в ряде государств ратифицированные международные договоры автоматически становятся частью национального законодательства. Однако стоит учитывать тот факт, что имплементация осуществляется и без ратификации международного договора. Отдельное место, пожалуй, даже важная роль в имплементации отведена правоприменительной практике, так как именно практика решает вопросы по адаптации международно-правовых норм к часто меняющимся условиям современного мира. Именно она позволяет выбрать норму, подлежащей применению, и разрешить те или иные ситуации.

Многие казахстанские правоведы отмечают, что в частном праве Казахстана есть немало примеров заимствования юридических институтов, появившиеся в правовых системах зарубежных стран. Так, не ставится под сомнение целесообразность внедрения в 1999 в Особенную часть Гражданского кодекса РК ранее неизвестных казахстанскому праву договорных конструкций, как франчайзинг, факторинг, лизинг, доверительное управление имуществом и т.п. В качестве аналогичного примера можно привести Законы «О проектном финансировании и секьюритизации», «О концессиях». Закон РК «О государственно-частном партнерстве», изначально основан на британской модели взаимодействия государства с частными структурами, которая в конце 90-х гг. XX века представляла собой модернизированную английскую концепцию управления государственной собственностью.

Новейшим примером рецепции зарубежных юридических институтов, и в частности элементов английского права, в национальную правовую систему является создание в Казахстане Международного финансового центра «Астана», который призван обеспечить благоприятные и привлекательные условия для деятельности ее участников. Акты органов МФЦА будут основываться на принципах и нормах права Англии и Уэльса и стандартах ведущих мировых финансовых центров, в частности, на нормативных документах Дубайского международного финансового центра.

Не имеет место быть утверждениям, о самодостаточности и самобытности национальной правовой системы. Напротив, процесс имплементации порождает интернационализацию, сближение, унификацию права. Ведь благодаря взаимообогащению и обмену опытом с другими странами, право развивается гораздо успешней. Стоит учитывать опыт зарубежных стран, например, российские ученые отмечают, что в процессе совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации, появились такие институты как guaranty, warranty, indemnity и др.

Выбор именно английского права не случаен, так как сложившаяся практика объясняет данное явление целым рядом причин, основными из которых является высокий уровень разработанности английского права, а также гибкость и диспозитивность его основных институтов.

Любые поправки, вносимые в гражданское законодательство, должны приниматься с некой осторожностью, соответствовать требованиям и нуждам правоприменительной практики и восполнять пробелы казахстанского права. Соответственно, перед имплементацией норм английского права, следует тщательно проанализировать, оценить и переработать с учетом условий сложившихся в Казахстане. Иначе же это может повлечь к неблагоприятным последствиям, вплоть до разрушения национальной правовой системы.

Cерикканов Д.М.,

студент 3 курса ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета

ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРА В АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ

Английское право не смогло выработать общепринятого и единого определения понятия договора. Для того, чтобы определить понятие договора, большинство юристов обращается к его существенным элементам. Английская судебная практика и литература почти одинаково устанавливают эти основные элементы договора [678]. К числу таких элементов относятся: 1. Соглашение сторон, выразившееся оферте (предложение) и в акцепте (принятии предложения); 2. Намерение сторон породить правовые последствия; 3. Встречное удовлетворение.

Многие авторы к элементам договора относят правосубъектность, т.е. правоспособность и дееспособность сторон, и некоторые другие требования общего характера. Но правосубъектность не является элементом договора, а всего лишь прочим предъявляемым к договору требованием, которое представляет собой необходимое условия для действительности договора. Когда речь идет о соглашении сторон, которое порождает определенные правовые последствия, предполагается, что это соглашение заключено дееспособным лицом.

Волеизъявление сторон как основание соглашения

Соглашение сторон, являющееся одним из основных элементов понятия договора, в английском праве, как и в праве других буржуазных государств, имеет формальный характер.

Положение английского договорного права о соглашении как одном из основных элементов договора содержит множество таких принципов - фикций. Прежде всего, необходимо отметить, что английское договорное право в вопросе о волеизъявлении как основании соглашения придерживается так называемой объективной теории, т. е. признает существенным не действительное намерение сторон, а их внешнее волеизъявление [679]. При этом английское право считается часто даже не с внешней формой волеизъявления, а с тем, какое впечатление могут произвести на окружающих те или иные слова или действия лица. Если окружающие, или вообще «разумный, человек», могли воспринять те или иные слова или действия лица как волеизъявление, суд может признать наличие такого волеизъявления и связать с ним правовые последствия, хотя действительные намерения лица были совершенно иными. Английские юристы при этом ссылаются на то, что суд не может иметь дела с внутренними намерениями или побуждениями человека, не выраженными в определенных актах. В современных курсах договорного права и монографиях часто приводятся слова средневекового судьи Брайана из судебного решения, вынесенного им в 1478 г.: «намерение лица не может быть предметом судебного разбирательства, так как сам дьявол не знает намерений человека».

Это наиболее распространенная в английской теории и практике точка зрения наиболее полно и четко сформулирована в курсе договорного права Поллока: «Общее намерение сторон в договоре - это факт (или предположение о факте), который, как и любой другой факт, должен быть доказан в соответствии с общими правилами о доказательствах. Поэтому, когда говорят, что при разрешении всех вопросов, связанных с договором, следует руководствоваться действительным намерением сторон, это означает, что речь идет о намерении, которое может быть установлено судом. Закон не позволяет стороне ссылаться на то, что ее действительное намерение не было таким, каким она его выказывала или позволяла считать.

При заключении договора в формировании соглашения сторон следует различать два основных момента: предложение (оферту) и согласие (акцепт). «Общее право» выработало ряд положений, регулирующих заключение соглашения посредством оферты и акцепта.

Английское право, как и право ряда других буржуазных стран, устанавливает, что предложение может быть направлено не только к определенному лицу, но и к публике. Объявление в газете, расписание поездов, циркуляры и объявления фирм, если они содержат предложение вступить в договор на определенных условиях, рассматриваются как оферта; это так называемая публичная оферта (general offer). «Лицо, согласившееся на условия, содержащиеся в публичной оферте, выражает свое согласие в той форме, в какой это требуется офертой; это согласие рассматривается как акцепт, и договор считается заключенным [680].

Предложение вступить в договор связывает предложившего до тех пор, пока оферта не утратит свою силу. Оферта утрачивает свою силу при наступлении следующих обстоятельств: отзыве оферты, истечении срока, установленного для акцепта, смерти оферента. До тех пор, пока оферта не принята другой стороной, она может быть отозвана (аннулирована) оферентом. Это отличает английское право от права других буржуазных стран, например, от французского, которое признает оферента связанным сделанной им офертой в течение времени, необходимого для принятия акцептантом решения. Английское право в этом отношении более гибко и вместе с тем более неопределенно. Оно предоставляет суду в каждом отдельном случае решать, была ли отозвана оферта до акцепта и своевременно ли был уведомлен акцептант об отзыве оферты [681].

Возможность отозвать оферту в любой момент до ее принятия является правом лица, предложившего заключить договор. Оно, правда, может связать себя особым обязательством не отзывать оферту в течение определенного времени. Но это обязательство может возникнуть только в силу особого договора, для которого, как и для всякого неформального договора, необходимо взаимное согласие и встречное удовлетворение. Если же такого особого договора нет, то оферент ничем не связан в своем праве отозвать оферту. Если в оферте указан срок, в течение которого оферта действует, то при отсутствии такого специального договора это означает лишь, что акцепт должен последовать не позднее этого срока; оферта же может быть отозвана в любой момент и до истечения срока.

Если лицо, к которому обращено предложение (оферта), дает свое согласие на это предложение (акцепт), то договор между сторонами заключен. Моментом заключения договора считается момент акцепта. Если договор заключен между отсутствующими и оферент не оговорил специально способ, которым должен быть послан ответ (по телеграфу, через представителя и т. п.), договор считается заключенным с того момента, когда акцептант сдал ответ на почту. Если по вине почты письмо, содержащее акцепт, запоздало или затерялось, договор все равно считается заключенным. Он считается заключенным и в тех случаях, когда оферент, не зная об акцепте, послал отказ от оферты до получения им акцепта, но после того как акцепт был сдан на почту.

Возлагая, таким образом, весь риск несвоевременной доставки акцепта почтой на оферента, «общее право» требует, чтобы акцепт был сдан в почтовое учреждение. Передача письма почтальону, в обязанности которого не входит отправка писем, не признается сдачей письма на почту. Если оферент указал определенный способ акцепта, акцепт должен быть совершен именно в той форме, которая указана в оферте. Если акцептант не соблюдает эти указания, либо, при отсутствии таких указаний, сдает ответ не на почту, а отправляет его иным способом, договор считается заключенным только с момента получения акцепта. Риск возможного отзыва оферты лежит при этом на акцептанте.

Намерение сторон породить правовые последствия.

Существенным элементом договора, как это почти единогласно признается английской правовой доктриной и практикой, является намерение сторон породить правовые последствия. Этот элемент должен отличить договор как правовое отношение от всевозможных бытовых, дружеских обещаний и обязательств (social engagements), лежащих вне сферы права [682].

Введение этого дополнительного критерия для отграничения договора как правового отношения от соглашений неправового характера связано со спецификой английского договорного права как права, в основном, прецедентного. Ввиду отсутствия фиксированной в законе нормы, которая выделяла бы правоотношение из более широкой области общественных отношений, английское право предоставляет участникам соглашения решать, придают ли они своим действиям правовые последствия или не придают. Такое решение вопроса соответствует и общей тенденции английского права - оставлять как можно больше простора для усмотрения суда. Это последнее обстоятельство подтверждается тем, что, устанавливая намерения сторон, суд должен руководствоваться не внутренним содержанием воли сторон, т. e. действительными их намерениями, а тем, как могло быть истолковано внешнее поведение сторон «разумным человеком». Образцом такого «разумного человека» предполагается судья.

Встречное удовлетворение.

Третий существенный элемент договора по английскому гражданскому праву - встречное удовлетворение (consideration). Особое значение, которое имеет этот институт буржуазного договорного права, а также сложность многочисленных проблем, связанных с ним, требуют более подробного его рассмотрения.

Встречное удовлетворение для квалификации в качестве элемента договора должно отвечать нескольким условиям.

1. Оно всегда означает определенную утрату (ущерб, изъятие, ограничение и т. п.) для одной стороны и выгоду (приобретение, доход и т. п.) для другой. При встречных обещаниях сторон возмездное удовлетворение должно быть взаимным.

2. Выгода предоставляется тем, в отношении кого сделано обещание. Английское договорное право исходит, по общему правилу, из того, что носителями прав и обязанностей из договора являются только лица, непосредственно участвующие в достижении соглашения.

3. Встречное удовлетворение должно иметь хоть какую-то ценность, которая необязательно эквивалента стоимости встречной выгоды, полученной в результате исполнения обещания.

4. Не считается встречным удовлетворением выгода, получение которой обусловлено событиями, действиями, обязанностями, прямо не связанными с конкретным обещанием, существовавшими или существующими независимо от обещания.

5. Оплата части долга взамен освобождения от оставшейся по общему правилу не является встречным удовлетворением, если только, в частности, по просьбе кредитора частичная плата будет произведена ранее согласованного срока или в другом месте (в таких случаях образуется новое встречное предоставление); должник заключил договор с несколькими кредиторами, с согласия которых платежи производятся в определенных долях требований (например, при банкротстве должника). Новая выгода кредитора состоит в том, что он приобрел хоть какие-то средства, тем самым удовлетворив свои требования, хотя мог ничего и не получить от должника.

Форма договора.

В отличие от раннего периода развития договорного права Англии, в котором договоры заключались преимущественно в письменной форме, в настоящее время подавляющее большинство договоров имеют либо простую письменную форму, либо заключаются устно, либо из обстановки и поведения стороны, либо в смешанной форме. При этом, например, в Законе о продаже товаров 1979 г. уточняется, что под устной формой необходимо понимать произнесение соответствующих обстановке слов (ст. 4). Между тем в коммерческих отношениях по известным причинам предпочтение все же отдается письменной форме.

Такая форма необходима для договоров с определенными видами имущества (земля, акции, доли в уставном капитале и др.), а также для некоторых видов договоров (дарения, иные допускаемые правом безвозмездные договоры и односторонние обязательства, договоры страхования и т. д.)[683].

Условия договора классифицируются по различным основаниям. По значению для соглашения в целом и последствиям несоблюдения выделяются три группы условий.

1. «Условия» - определяют предмет соглашения, основные права и обязанности сторон. Нарушение таких условий предоставляет потерпевшей стороне право требовать компенсации убытков, а также право отказаться от выполнения своих обязанностей по договору.

2. «Гарантии» (заверения) - менее значимые (несущественные) положения договора, определяющие второстепенные (не основные) права и обязанности сторон. При нарушении этих положений потерпевшая сторона вправе требовать только компенсации убытков.

3. «Неопределенные условия» - положения, значение (важность) которых для договора на момент его заключения недостаточно ясно, и оно может быть установлено в последующем, исходя из последствий нарушения этих условий. В зависимости от фактических последствий нарушения, потерпевшая сторона вправе воспользоваться средствами защиты, установленными либо для «условий», либо для «гарантий».

По тому, как стороны определили и закрепили отдельные договоренности, выделяют следующие группы условий.

1. «Явно выраженные (прямые) условия» - положения, сформулированные и подтвержденные непосредственно сторонами, например, в договоре, имеющем письменную форму.

2. «Подразумеваемые условия» - положения, которые применяются независимо от того, согласовали их сами стороны в качестве условий договора или нет. Такого рода условия могут быть почерпнуты как из торговой (деловой) практики, так и из законодательных норм.

Что касается деловых обыкновений, то применение тех или иных положений во многом зависит от того, являются ли они одновременно разумными, очевидными и необходимыми в каждом конкретном случае для придания договору коммерческого смысла.

Вторая группа подразумеваемых условий состоит из норм, содержащихся в многочисленных законодательных актах, основными из которых являются Закон о продаже товаров 1979 г., Закон о поставке товаров и оказании услуг 1982 г. Например, подразумевается, если из условий договора прямо не вытекает иное, что реализуемый товар является качественным, отвечает соответствующим стандартам и может быть использован по назначению. Условия об ограничении либо исключении ответственности за нарушение договора имеют особое значение для английской договорной практики. Существующие по данному вопросу правила формулировались в целях дополнительной защиты стороны более слабой в переговорах и прежде всего для договоров, заключаемых путем заполнения и подписания стандартных (типовых) бланков «договоров присоединения»). Судами выработаны следующие основные правила толкования ограничительных условий. Во-первых, таковые должны быть непосредственно согласованы сторонами, и каждая из них должна ясно осознавать содержание правил об ограничении и (или) исключении ответственности, а также возможность их применения. Во-вторых, ограничительное условие должно быть сформулировано таким образом, чтобы оно могло быть без сомнений применено к конкретной ситуации. При возникновении каких-либо сомнений суды будут руководствоваться специфическими правилами толкования такого рода условий.

Так, в случае неясности формулировки ограничительного условия оно будет истолковано в ущерб той стороне, которая на него ссылается. Иными словами, все сомнения в пользу потерпевшего. В соответствии с еще одним правилом толкования презюмируется, что никакое условие не может ставить под угрозу достижение основной цели договора посредством исключения ответственности за поведение стороны, препятствующей этому. Стороны, однако, могут договориться о неприменении этой презумпции к своим отношениям, но только согласовав такие формулировки, которые не оставляли бы места каким бы то ни было сомнениям в этом.

[1] См., например: Томсинов А.В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России. М.: Зерцало - М., 2010. С. 1; Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. 14-е изд. М.: Изд-во Юрайт, 2015. С. 41.

[2] См.: Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения. 1996. С. 208.

[3] См., например: Пятин С.Ю. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие. 2-е изд. М.: Издательско-торговая корпорация Дашков И К ^о, 2011. С. 24-27.

[4] См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: учеб. пособие / Под ред. С.Н. Бабурина, Р.А. Курбанова. М.: ЮНИТИ - ДАНА, 2013. С. 17-18.

[5] См.: Рене Давид, Камилла Жоффре - Спинози, С. 226-227.

[6] См.: Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: Учебник. 2-е изд. М.: Проспект, 2016. С. 420-421.

[7] См.: Рене Давид. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 311; Марченко М.Н. Указ. соч. С. 424-428.

[8] Из выступления Л.М. Григорьева на заседании «круглого стола» «Обеспечение права собственности» (5 июня 2009г., Москва) (Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике. Международная коллективная монография. М., 2009. С. 444).

[9] См.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014. С. 5-7.

[10] См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран / Отв. ред. В.В. Залесский. М.: Норма. 2009. С.18; Полковников Г.В. Английское право о компаниях: закон и практика: Учебное пособие. М.: Изд-во НИМП, 1999. С.19-30.

[11] См.: Вильямс С. Основы договорного права. М., 1955. С. 386.

[12] См.: Полковников Г.В. Указ.соч., С. 30-31.

[13] См.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014. С. 183, 194.

[14] См.: Там же. С. 195.

[15] См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 163.

[16] См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран, С. 31.

[17] См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. Руков. авт.коллектива В.В. Залесский. М.: Изд. НОРМА, 1999. С. 29.

[18] См.: Ансон В. Договорное право. М.: Юрид.литература, 1984. С. 373.

[19] См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран. Изд. 4-е. Т. II.М.: Международные отношения, 2008. С. 172.

[20] См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Том I. Изд. 4-е /Под ред. Е.А. Васильева и А.С. Комарова. М.: Международные отношения, 2004. С. 495-497.

[21] Хотя справедливости ради, следует отметить, что в российской литературе появляются предложения использовать конструкцию договора-обещания в российском праве. (см.:Бекленищева И.В. Неклассический подход к понятию гражданско-правового договора: концепция договора как обещания). - Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 3. К 80- летию С.С. Алексеева. М.: Статут; Екатеринбург: Институт частного права, 2004. С. 364-389.

[22] См.: Диденко А.Г. Понятие «обещание» в гражданском праве. Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 13. Алматы: Раритет, 2002; его же. Вызовы времени: Теория юридических фактов и ее отражение в правовой действительности. Приложение к сборнику «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Вып.44. Алматы: Раритет, 2015. С. 48-53.

[23] См.: Дубинчин А.А. Английское контрактное право: практическое пособие для российского юриста: Заключение договора. М.: Инфо-тропик Медиа, 2012. С. 225-226.

[24] См.: Оробинский В.В. Указ. соч. С. 154-165.

[25] См.: Оробинский В.В. Указ. соч. С. 165-167.

[26] См.: Оробинский В.В. Указ.соч. С. 197-208.

[27] См.: Оробинский В.В. Указ.соч. С. 224-262.

[28] См. также: Чумаков А.А. Ведение переговоров по новым правилам: новеллы законы №42-ФЗ - Закон. Июнь 2015. С.80.

[29] См.: Оробинский В.В. Указ. соч. С. 260.

[30] См.: Оробинский В.В. Указ. соч. С. 318.

[31] См.: Оробинский В.В. Указ.соч. С. 314-317, 341-342.

[32] О возникновении и развитии доктрины тщетности (Frustration) см.: Ансон В.Д. Договорное право. Пер. с англ. М.: Юридическая литература, 1984. С. 306-326.

[33] См.: Рожкова М.А. Отдельные аспекты доказывания существенного изменения обстоятельств (по статье 451 ГК РФ). Вестник ВАС РФ. 2001. №4.

[34] См. об этом: Беляневич Е. Клаузуле rebus sic stantibus в гражданском законодательстве Украины. Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 28. Алматы: Юрист, 2007. С. 31-46.

[35] See: R.O. Halfin. Dogovor v angliiskom grazhdanskom prave [Contract in English Civil Law]. Moscow, 1959, pp. 11-12, and others.

[36] Citation based on the book: A.K. Romanov. Pravovaya sistema Anglii [English Legal System]: Textbook. Moscow, 2000, p. 58.

[37] See: David R. Joffre-Spinosi K. Principal Legal Systems of the Present: translated from French by V.A. Tumanov. Moscow, 1997, p. 209..

[38] Ames D. B. History of Assumpsit’s. Selected Reading on the Law of Contracts. New York, 1931, p.48.

[39] See: І.V. Reshetnikova. Dokazatel’stvennoye pravo Anglii і SShA [Evidence Law of England and the USA]. Yekaterinburg, 1997, p. 16..

[40] See: David R. Joffre-Spinosi K. Ibid, p. 241.

[41] See: https://swarb.co.uk/the-moorcock-ca-1889 (accessed 20/10/2018).

[42] For detailed information see: R. O. Halfin. Dogovor v angliiskom grazhdanskom prave [Contract in English Civil Law]. Moscow, 1959, pp. 112-121; V.S. Belykh. Dogovornoye pravo Anglii: sravnitel’no-pravovoye issledovaniye: monografiya [English Contract Law: Comparative-Legal Study: Monograpf], 2018, pp. 57-59.

[43] См.: Мi1lег С. J., Lovell Р. А. Product Liability. L., 1977. P. 132-134; Mickelburgh J. Consumer Protection, p. 326-329.

[44] See: V. Anson. Dogovornoye parvo [Contract Law]/ Ed. By O.N. Sadikov. Moscow, 1984, p. 122.

[45] See: V. Anson. Dogovornoye pravo [Contract Law]/ Ed. By O.N. Sadikov. Moscow, 1984, p. 68.

[46] The definition of consideration is given in different works (see: See: V. Anson. Dogovornoye pravo [Contract Law]/ Ed. By O.N. Sadikov. Moscow, 1984, p. 66; R. O. Halfin. Dogovor v angliiskom grazhdanskom prave [Contract in English Civil Law]. Moscow, 1959, p. 139; Cheshire, Fifoot and Furmston's. Law of Contract. 13th Ed., pp. 75-76).

[47] See: V. Anson. Dogovornoye pravo [Contract Law]/ Ed. By O.N. Sadikov. Moscow, 1984, p. 359.

[48] See: A.G. Karapetov. Neustoika kak sredstvo zaschity grazhdanskih prav kreditora v Rossiiskom і zarubezhnom prave [ Penalty as Means of Protecting Creditor’s Rights in Russian and Foreign Law]. Moscow, 2005, p. 94.

[49] See: V.S. Belykh. Kachestvo tovarov v Angliiskom dogovore kupli-prodazhi [Quality of Goods in English Sales Contract]. Moscow, 1991, p. 59.

[50] See: V. Anson. Dogovornoye pravo [Contract Law]/ Ed. By O.N. Sadikov. Moscow, 1984, p. 368.

[51] See: A. Mihailov. Sudebnyie prikazy-zaprety v Angliiskom prave [Court Prohibitary Injunctions in English Law]// http://blog.pravo.ru/ blog/5599.html

[52] См. об этом более подробно: Халфина Р. О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 11-12 и др.

[53] Цит. по книге: Романов А. К. Правовая система Англии: Учебное пособие. М., 2000. С. 58.

[54] См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Современные правовые системы современности: Пер. с фр. В. А. Туманова. М., 1997. С. 209.

[55] Ames D. B. History of Assumpsit’s. Selected Reading on the Law of Contracts. New York, 1931. P.48.

[56] См.: Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 16.

[57] См.: Давид Р., Жоффре - Спинози К. Указ. соч. С.241.

[58] См.: Ансон В. Договорное право/ под общ. ред. О.Н. Садикова. М., 1984. С. 103-104.

[59] Более подробно см.: Халфина Р.О. Указ соч. С. 112-121; Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование: монография. М., 2018. С.57-59.

[60] См.: Мi1lег С. J., Lovell Р. А. Product Liability. L., 1977. P. 132-134; Mickelburgh J. Consumer Protection, p. 326-329.

[61] См.: Ансон В. Указ. соч. С. 122.

[62] См.: Ансон В. Указ. соч. С. 68.

[63] Определение встречного удовлетворения приводится в разных работах (см.: Ансон В. Указ. соч. С. 66; Халфина Р. О. Указ. соч. С. 139; Cheshire, Fifoot and Furmston's. Law of Contract. 13th Ed. Р. 75-76).

[64] Ансон В. Указ. соч. С. 359.

[65] См.: Карапетов А. Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 94.

[66] См.: Белых В.С. Качество товаров в английском договоре купли-продажи. М., 1991. С.59.

[67] Ансон В. Указ. соч. С.368.

[68] См.: Михайлов А. Судебные приказы-запреты в английском праве// http://blog.pravo.ru/ blog/5599.html

[69]См. Рекомендации участников международной научно-практической конференции на тему: «Совершенствование гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права» (г. Астана, 25 ноября 2016 года). Интернет-ресурс zakon.kz: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=38577969#pos=6;-250 (дата обращения 18 октября 2018 г.).

[70] См. Black’s Law Dictionary. St. Paul, Minn.: West Publishing Co. 1990. P. 769.

[71] См. Cases, Materials and Text on National, Supranational and international Property Law. Sjef van Erp and Bram Akkerman (Eds.). Oxford and Portland, Oregon. 2012.Pp. 191 - 192.

[72] См. Cases, Materials and Text on National, Supranational and international Property Law. P. 891.

[73] См. Cases, Materials and Text on National, Supranational and international Property Law. Pp. 652 - 653.

[74] См. Cases, Materials and Text on National, Supranational and international Property Law. P. 654.

[75] См. Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict with Regulations for the Execution of the Convention (The Hague, 14 May 1954; First Protocol (The Hague, 14 May 1954)). Портал ЮНЕСКО <http://portal.unesco.org/en/ev.php-URL_ID=15391&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html>(обращение 18 октября 2018).

[76] См. Сулейменов М.К. Ответственность в гражданском праве. Информационные системы ПАРАГРАФ <https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30070848#pos=194;-26> (обращение 7 октября 2018).

[77] См. Black’s Law Dictionary. P. 769.

[78] См. Goode on Commercial Law. Ewan McKendrick (ed.). Fourth edition. Penguin Books. P. 893 - 894.

[79] См. Cases, Materials and Text on National, Supranational and international Property Law. Р. 655.

[80] См. Lawcard on Contract Law. UK: Cavendish Publishing Limited, 1997. P.44.

[81] Данная статья подготовлена в рамках реализации проекта ИРН №АР05133545 по теме «Модель совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан в условиях имплементации английского договорного права»)

[82] Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. - Минск: Наука и техника, 1967. С. 30-31.

[83] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. - М.: Статут, 2003. С. 399.

[84] Егоров Н.Д. Классификация обязательств по советскому гражданскому праву. // Советское государство и право. 1989. № 3. С. 40-41.

[85] Волошко С.Д. Гражданско-правовое регулирование отношений в народном хозяйстве. - Харьков: Вища школа, 1984. С. 118.

[86] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 31.

[87] Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Основы российского права: учебник для вузов. - М.: Издательская группа «НОРМА-ИНФРА», 2000. С. 434-435.

[88] Гражданское право. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 504-512.

[89] Гражданское право. / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Т. 1. С. 684-691.

[90] Гражданское право). / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Т. 1. С. 264-268.

[91] Ломакин Д.В. Крупные сделки в гражданском обороте. // Законодательство. 2001. № 3. С. 24-25.

[92] Зайцев И. Место консорциального соглашения в системе гражданско-правовых договоров. // Правовая реформа в Казахстане. 2003. № 1. С. 68.

[93] Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования. // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: сб. статей. - М.: Статут, 2001. С. 59.

[94] Анохин В.С. Предпринимательское право: учебник для студентов высших учебных заведений. - М.: Гуманитарный издательский центр «ВЛАДОС», 1999. С. 165.

[95] Краснокутский В.В. Виды хозяйственных договоров и их особенности. // Труды СГУ. Проблемы гуманитарных наук. - М.: Изд-во СГУ, 2001. Вып. 35. С. 122-123.

[96] Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 52-53.

[97] Правовое положение межхозяйственных предприятий. - Алма-Ата: Наука, 1987. С. 95.

[98] Предпринимательское право России: учебник / В.С. Белых, Г.Э. Берсункаев, С.И. Винниченко и др. / Отв. ред. В.С. Белых. - М.: Проспект, 2008. С. 591-592.

[99] Предпринимательское право России: учебник / В.С. Белых, Г.Э. Берсункаев, С.И. Винниченко и др. / Отв. ред. В.С. Белых. - М.: Проспект, 2008. С. 591-592.

[100] Покровский Б.В., Сулейменов М.К., Наменгенов К.Н. Правоотношения производственных объединений и предприятий в сфере хозяйственного оборота. - Алма-Ата: Наука, 1985. С. 100-101.

[101] Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. - М.: Юридическая литература, 1975. С. 132.

[102] Петрова Г.В. Международное частное право: вопросы и ответы. - М.: ИД «Юриспруденция», 2006. С. 69.

[103] Международное частное право: учебник. / Л.П. Ануфриева, К.А. Бякешев, Г.К. Дмитриева и др. / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: ТК Велби, Издательство Проспект, 2004. С. 365-366.

[104] Международное частное право: учебник. / Л.П. Ануфриева, К.А. Бякешев, Г.К. Дмитриева и др. / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: ТК Велби, Издательство Проспект, 2004. С. 366.

[105] Подробнее см. об этом: Белых В.С., Винниченко С.И. Биржевое право. - М.: Издательство Норма (Издательская группа Норма-Инфра.М), 2001. С. 131-132.

[106] Подробнее см. об этом: Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа. // Хозяйство и право. 1999. № 6. С. 31.

[107] Подробнее см. об этом: Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред.: Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина; Ин-т законодат. и сравнит. правоведения. - М.: Статут, 2008. С. 471-477.

[108] Подробнее см. об этом: Черников Г.П. Фондовая биржа: международный опыт. - М.: Международные отношения, 1991. С. 64-69.

[109] См., например: Черников Г.П. Фондовая биржа: международный опыт. - М.: Международные отношения, 1991. С. 64-69

[110] См., например: Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред.: Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина; Ин-т законодат. и сравнит. правоведения. - М.: Статут, 2008. С. 457-459.

[111] Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). - М.: Фирма «СПАРК», 1994. С. 235-237.

[112]Суханов Е.А. 0 судебной защите форвардных контрактов. // Законодательство. 1998. № 11. С. 13.

[113] Суханов Е.А. 0 судебной защите форвардных контрактов. // Законодательство. 1998. № 11. С. 13-14

[114] См., например, Авилина И.В., Козырь О.М. Биржа: правовые основы организации и деятельности. - М., 1991. С. 17.

[115] Абраменкова И.Г. Гражданско-правовая характеристика биржевых сделок с ценными бумагами. // Законодательство. 2001. № 9. С. 28-29.

[116] Подробнее см. об этом: Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Основы инвестирования: пер. с англ. - М.: Издательство «Дело», 1997. С. 67-68.

[117] Подробнее см. об этом: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. - М.: Статут, 2003. С. 940-945.

[118] Подробнее см. об этом: Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. В 2-х т.: учебник. / Отв. ред. Г.А. Тосунян. - М.: Юристъ, 2002. Т. 2. С. 282.

[119] Подробнее см. об этом: Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование: монография. - М.: Проспект, 2017. С. 46-62.

[120] Подробнее см. об этом: http://www.pravo.vuzlib.su.

[121] Подробнее см. об этом: http://www.pravo.vuzlib.su.

[122] Семякин М.Н. Идея свободы в частном праве // Российский юридический журнал. 2012. № 3. С. 7 - 18

[123] Гонгало Б.М. Идеи частного права: должное и сущее // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. М.; Екатеринбург, 2004. Вып. 3: К 80-летию С.С. Алексеева. С. 93

[124] Никитин А.В. О предмете договора аренды // Арбитражный и гражданский процесс. 2014. № 11. С. 59 - 63

[125] Осакве К. Экономико-философская интерпретация договора в англо-американском общем праве: либеральная теория договора // Журнал российского права. 2004. № 9. С. 93.

[126] Мосс Д.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996. С. 30

[127] Федорова Е.П. Публичный порядок в российском и французском праве: сравнительная характеристика. Публичный экономический порядок // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 5. С. 978

[128] Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 326

[129] Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. Oxford, 2008. P. 86 - 87

[130] Определение ВАС РФ от 11.10.2010 г. № ВАС-11861/10 по делу № А40-16431/10-25-137 о передаче дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ

[131] Асосков А.В. Право, применимое к договорным обязательствам: европейская реформа и российское международное частное право // Вестник гражданского права. 2009. № 2.

[132] Асосков А.В. Проблема свободы формулирования договорных условий в международных контрактах // Вестник гражданского права. 2007. Том 7. № 1. С. 61 - 63

[133] Алиев Т.Т. Механизмы прецедентного правового регулирования в Российской Федерации // Современное право. 2018. № 1. С. 75 - 80.

[134] Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / А.И. Абрамова, С.А. Боголюбов, А.В. Мицкевич и др.; под ред. А.С. Пиголкина. М.: Городец, 2003.

[135] Червоткин А.С. Апелляция и кассация: Пособие для судей. М: Проспект, 2010.

[136] Кудинов О.А. Обязательства вследствие причинения вреда и неосновательного обогащения: Юридический комментарий. М.: Городец, 2006.

[137] Шуберт Т.Э. Влияние судебной практики на законотворческий процесс // Журнал российского права. 2016. № 4. С. 160 - 170; Свирин Ю.А., Леус Е.В. К вопросу об источниках гражданского процессуального права // Современное право. 2015. № 3. С. 73 - 78; Слесарев В.Л. Прецедентность и прецедент, или О толковании судами норм права // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 12. С. 44 - 49; Будылин С.Л. Прецедент на распутье. Краткая история судебного правотворчества в России // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 11. С. 112 - 149.

[138] Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 366.

[139] Дорошков В.В. Мировой судья. Исторические, организационные и процессуальные аспекты деятельности. М.: НОРМА, 2004. 320 с.

[140] Кудрявцева Е.В. Реформа английского гражданского судопроизводства // Законодательство. 2000. № 1.С. 77 - 84; Blackstone's Civil Practice. 2001 / Editor-in-Chief Ch. Plant.London: BlackstonePressLimited, P. 10 etseq.

[141] Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 141.

[142] Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 года ( в ред. от 10.03.2017 г.) // URLL: //base.spinfrom.ru

[143] Постановление Европейского суда по правам человека от 15.01.2009 по делу «Бурдов против Российской Федерации» (№ 2) [Burdov v.Russia] (жалоба № 33509/04) // Российская хроника Европейского Суда. - 2009. - № 4.

[144] Хан А.Л., Биндюкова Т.С. «Разумный срок в уголовном процессе Республики Казахстан»//URLL:zakon.kz

[145] Белякова, А. В. Особенности защиты права на судопроизводство в разумный срок в практике ЕСПЧ и национальных судах России / А. В. Белякова // Международное право. - 2017. - № 4. - С. 65-71.

[146] International Migration Report 2017 // URL: http://www.un.org/en/development/desa/population/migration/publications/migrationreport/docs/MigrationReport2017.pdf (Датаобращения 23.10.18).

[147] Указ Президента РФ от 31 декабря 2015 г. № 683 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2016. № 1. Ст. 212.

[148]National Security Strategy and Strategic Defence and Security Review 2015 //

URL: https://www.gov.uk/government/publications/national-security-strategy-and-strategic-defence-and-security-review-2015 (Дата обращения 23.10.18).

[149]Borders, Citizenship and Immigration Act 2009 // URL:https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2009/11/contents

(Дата обращения 23.10.18).

[150]Immigration Act 2016 // URL:http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2014/22/section/3/enacted (Дата обращения 23.10.18).

[151] Immigration Act 2016 // URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2016/19/contents/enacted/data.htm (Дата обращения 23.10.18).

[152]Home Secretary announces plans for citizenship reforms // URL:https://www.gov.uk/government/news/home-secretary-announces-plans-for-citizenship-reforms (Дата обращения 23.10.18).

[153]URL: https://мвд.рф/Deljatelnost/statistics/migracionnaya (Дата обращения 23.10.18).

[154]URL: https://www.gov.uk/uk-family-visa/partner-spouse (Дата обращения 23.10.18).

[155]Gesetz überden Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (§ 16) // URL: https://www.gesetze-im-internet.de/aufenthg_2004/BJNR195010004.html (Дата обращения: 23 октября 2018 г.).

[156]URL: https://migri.fi/en/working-and-internships-during-studies (Дата обращения: 23 октября2018 г.).

[157]URL: https://www.canada.ca/en/immigration-refugees-citizenship/services/study-canada/work/work-off-campus.html (Дата обращения: 23 октября 2018 г.).

[158]Tier 4 of the Points Based System - Policy Guidance / Guidance to be used for all Tier 4 applications made on or after 19 July 2018 // URL: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/727420/T4_Migrant_Guidance_JULY_2018_FINAL.pdf (Дата обращения: 23 октября 2018 г.).

[159] Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.

[160] В этом аспекте нельзя, в частности, не упомянуть Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, гарантирования защиты договорных обязательств и ужесточения ответственности за их нарушение» от 17 июля 2015 года. В ходе его разработки и обсуждения предлагались и рассматривались многие прогрессивные новеллы, которые, к сожалению, в итоге не попали в финальную редакцию этого Закона.

[161]Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2014

[162]Модельные правила европейского частного права. М.: Статут, 2013. С. 119.

[163] См., например, Басин Ю.Г. Определение размера убытков, подлежащих взысканию за нарушение обязательства внешнеэкономической коммерческой поставки // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. - Избранное. Т.1 / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Раритет, Институт правовых исслед. и анализа, 2008. - С. 264.

[164] Принципы международных коммерческих договоров: Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 229.

[165]Sale of Goods Act 1979.

[166] международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. A.C. Комарова. - М., 2013. - С. 281-283.

[167]Рассказова Н.Ю. (ред.). Модельные правила европейского частного права. М.: Статут, 2013.

[168]Модельные правила европейского частного права. М.: Статут, 2013. С. 119, 120.

[169]См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд. М., 2003. С. 123.

[170]Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское государство и право. - 1955. - № 5. - С. 74.

[171]Модельные правила европейского частного права. М.: Статут, 2013. С. 122.

[172]Jhering, R. Culpa in contrahendooderSchadensersatzbeinichhtigenzurParfektiongalangtenVertragen, In: JheringsJahrbucher, Bd. 4. 1861.

[173]Будылин С. Преддоговорная ответственность в юрисдикциях общего права Ошибка! Недопустимый объект гиперссылки.

[174]На протяжении ряда последний лет во Франции велись работы по реформированию Гражданского кодекса в области договорного права, в рамках которых разными группами юристов были подготовлены три проекта соответствующих изменений. Новые правила вступили в силу с 1 октября 2016 года. Предпринятая реформа довольно радикальна. В частности, полностью переработаны общие положения договорного права, остававшиеся почти нетронутыми со времен Наполеона (1804 г.).Наиболее заметной чертой реформы является существенно возросшее значение соображений добросовестности в договорном праве.

[175] Ашера Д. Международный арбитражный суд МТП // Хозяйство и право. - 1996. - № 10. - С. 165.

[176] Yves Dezaley & Bryant G. Garth, Dealing in Virtue 182. - 1996. // http: // www.worldbank.org / от 22.07.09. - 129 с.

[177] Yves Dezaley & Bryant G. Garth, Dealing in Virtue 182. - 1996. // http: // www.worldbank.org / от 22.07.09. - 129 с.

[178] Yves Dezaley & Bryant G. Garth, Dealing in Virtue 182. - 1996. // http: // www.worldbank.org / от 22.07.09. - 130 с.

[179] Yves Dezaley & Bryant G. Garth, Dealing in Virtue 182. - 1996. // http: // www.worldbank.org / от 22.07.09. - 131 с.

[180] Yves Dezaley & Bryant G. Garth, Dealing in Virtue 182. - 1996. // http: // www.worldbank.org / от 22.07.09. - 131 с.

[181] Yves Dezaley & Bryant G. Garth, Dealing in Virtue 182. - 1996. // http: // www.worldbank.org / от 22.07.09.

[182] Регламент Лондонского международного арбитражного суда // http: // www.iccwbo.org/court/english/arbitration/introduction.asp.

[183] Регламент Лондонского международного арбитражного суда // http: // www.iccwbo.org/court/english/arbitration/introduction.asp.

[184] Регламент Лондонского международного арбитражного суда // http: // www.iccwbo.org/court/english/arbitration/introduction.asp.

[185] Регламент Лондонского международного арбитражного суда // http: // www.iccwbo.org/court/english/arbitration/introduction.asp.

[186] Практика Арбитражного суда МТП // http:// www. iccarbitration.org / от 11.09.18.

[187] Практика Арбитражного суда МТП // http:// www. iccarbitration.org / от 11.09.18.

[188] Практика Арбитражного суда МТП // http:// www. iccarbitration.org / от 11.09.18.

[189] Международный арбитражный суд // Публикация МТП. - 2000. - № 581. - 6-7 с.

[190] Международный арбитражный суд // Публикация МТП. - 2000. - № 581. - 12 с.

[191] Международный арбитражный суд // Публикация МТП. - 2000. - № 581. - 34, 51 с.

[192] Международный арбитражный суд // Публикация МТП. - 2000. - № 581. - 43 с.

[193] Практика Арбитражного суда МТП // http:// www. iccarbitration.org / от 11.09.03.

[194] Ашера Д. Международный арбитражный суд МТП // Хозяйство и право. - 1996. - № 10. - С. 164.

[195] Устав Американской Арбитражной Ассоциации // http: // www.arb.org / от 12.05.05.

[196] Pansius M. Selected documents of International Commercial Arbitration AAA // http: // www.arb.org / от 09.11.03.

[197] История развития Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма // http: // www.chamber.se/arbitration / от 22.06.03.

[198] История развития Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма // http: // www.chamber.se/arbitration / от 22.06.03.

[199] Годовой отчет за 2003 г. Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма // http: // www.chamber.se/arbitration / от 15.09.04.

[200] Yves Dezaley & Bryant G. Garth, Dealing in Virtue 182. - 1996. // http: // www.worldbank.org / от 22.07.09. - 182 с.

[201] История развития Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма // http: // www.chamber.se/arbitration / от 22.06.03.

[202] Кудряшов С.М. Институционный арбитраж в Стокгольме // Московский журнал международного права. - 1995. - №3. - 105 с.

[203] Регламент Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма // http: // www.chamber.se/arbitration / от 06.10.02.

[204] Регламент Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма // http: // www.chamber.se/arbitration / от 06.10.02.

[205]

[206] Регламент Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма // http: // www.chamber.se/arbitration / от 06.10.02.

[207] Регламент Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма // http: // www.chamber.se/arbitration / от 06.10.02.

[208] Регламент Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма // http: // www.chamber.se/arbitration / от 06.10.02.

[209] Регламент Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма // http: // www.chamber.se/arbitration / от 06.10.02.

[210] История развития Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма // http: // www.chamber.se/arbitration / от 22.06.03.

[211] Доклад подготовлен в рамках реализации проекта ИРН №АР05133545 по теме «Модель совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан в условиях имплементации английского договорного права».

[212] Конституционный закон Республики Казахстан от 7 декабря 2015 года «О международном финансовом центре «Астана» // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39635390.

[213] См.например: Сулейменов М.К. Английское право и правовая система Казахстана // http://www.zakon.kz/4760217-anglijjskoe-pravo-і-pravovaja-sistema.html?_utl_t=fb; Сулейменов М.К. Перспективы внедрения судебного прецедента в правовую систему Казахстана// http://zangerlf.com/ru/publications/268; Концепция совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права // http://www.iz.adilet.gov.kz/sites/default/files/upload-files/koncepciya_implementaciya_1.pdf.

[214] К этому вопросу в теории обращаются относительно часто, в том числе, в сравнительно-правовом аспекте. См.например: Сулейменов М.К. Английское право и правовая система Казахстана // https://www.zakon.kz/4760217-anglijjskoe-pravo-і-pravovaja-sistema.html; Сулейменов М.К. Принципы и тенденции применения норм частного права Европейского Союза и Казахстана // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=38077882; Трунк А. Clausula rebus sic stantibus - правовой институт для смягчения жесткости (жестких рамок) договорного права: сравнительные замечания по праву Германии, России и Казахстана - Добросовестность в гражданском праве: Мат-лы междунар. Науч.- прак. Конф в рамках ежегодных цивилистических чтений, посвящ. 20 - летию Гражданского кодекса РК (Алматы, 22-23 мая 2014г) / Отв. Ред. М.К. Сулейменов - Алматы, 2014. С. 271-277; Беляневич Е. Клаузула rebus sic stantibus в гражданском законодательстве Украины// Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика/под ред.Диденко А.Г. Том III (Выпуски 21-30). - Алматы, 2008 // http://online.zakon.kz/Document/?Doc_id=31518821.

[215] Трунк А. Clausula rebus sic stantibus - правовой институт для смягчения жесткости (жестких рамок) договорного права: сравнительные замечания по праву Германии, России и Казахстана - Добросовестность в гражданском праве: Мат-лы междунар. Науч.- прак. Конф в рамках ежегодных цивилистических чтений, посвящ. 20 - летию Гражданского кодекса РК (Алматы, 22-23 мая 2014г) / Отв. Ред. М.К. Сулейменов - Алматы, 2014. С. 271-277

[216] См.более подробно: Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование: монография. - Москва: Проспект, 2017. С.159-162; Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном / В.В.Оробинский. - Изд.2-е, перераб. и доп. - Ростов н/Д: Феникс, 2016, с.277-293; Чукреев А.А. Доктрина фрустрации в английском договорном праве // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. № 4. С. 188-201.

[217] Black’s Law Dictionary. 9 ed. 2009. С.285.

[218] G.Treitel. The law of contract. 11 ed. 2003. C.870.

[219] G.Slapper and D.Kelly. English Law. 3 ed. 2009. с.237.

[220] G.Treitel. The law of contract. 11 ed. 2003, с.872.

[221] G.Treitel. The law of contract. 11 ed. 2003, с.879.

[222] G.Slapper and D.Kelly. English Law. 3 ed. 2009. с. 238.

[223] G.Treitel. The law of contract. 11 ed. 2003. C.866-869. Также об истории становления данного института можно прочитать в соответствующих главах любого из источников, приведенных в сносках к настоящему анализу.

[224] G.Slapper and D.Kelly. English Law. 3 ed. 2009. с.239; G.Treitel. The law of contract. 11 ed. 2003, с.911.

[225] G.Treitel. The law of contract. 11 ed. 2003, с.909.

[226] Smith and Keenan’s English law. Text and cases. 15^th ed. 2007. с.401-402.

[227] См: R.Youngs. English, French and German Comparative Law. 3 ed. 2014.с.666-673.

[228] Более подробно см.: Ewan McKendrick. Contract law. 11 ed. 2015. с.254-257.

[229] Ранее нами были перечислены случаи, которые могут быть отнесены (или не могут быть отнесены) к случаям тщетности договора.

[230] Смотрите схему: Smith and Keenan’s English law. Text and cases. 15^th ed. 2007, с.331.

[231] Ewan McKendrick. Contract law. 11 ed. 2015, с.145.

[232] Black’s Law Dictionary. 9 ed. 2009. с.1415.

[233] Black’s Law Dictionary. 9 ed. 2009. с.333.

[234] Black’s Law Dictionary. 9 ed. 2009. с.1725.

[235] Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном / В.В.Оробинский. - Изд.2-е, перераб. и доп. - Ростов н/Д: Феникс, 2016. - с.198.

[236] G.Slapper and D.Kelly. English Law. 3 ed. 2009. с.211-212.

[237] Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование: монография. - Москва: Проспект, 2017, с.62-63.

[238] См.например: G.Slapper and D.Kelly. English Law. 3 ed. 2009. с.212-213; R.Youngs. English, French and German Comparative Law. 3 ed. 2014. 634-635.

[239] G.Monahan. Essential Contract Law. 2 ed. 2001. Стр,42.

[240] Black’s Law Dictionary. 9 ed. 2009. с.838.

[241] Black’s Law Dictionary. 9 ed. 2009. с.837.

[242] G.Monahan. Essential Contract Law. 2 ed. 2001. с.54; Сулейменов М.К. Английское право и правовая система Казахстана // https://www.zakon.kz/4760217-anglijjskoe-pravo-і-pravovaja-sistema.html.

[243] G.Monahan. Essential Contract Law. 2 ed. 2001. с.58.

[244] G.Slapper and D.Kelly. English Law. 3 ed. 2009. 216.

[245] G.Slapper and D.Kelly. English Law. 3 ed. 2009. с.216.

[246] Ewan McKendrick. Contract law. 11 ed. 2015. с.185.

[247] Ewan McKendrick. Contract law. 11 ed. 2015. с. 186.

[248] Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном / В.В.Оробинский. - Изд.2-е, перераб. и доп. - Ростов н/Д: Феникс, 2016. с.261-264.

[249] Сулейменов М.К. Английское право и правовая система Казахстана // http://www.zakon.kz/4760217-anglijjskoe-pravo-і-pravovaja-sistema.html?_utl_t=fb.

[250] Уголовное право зарубежных стран. Общая и Особенная части: учебникдля магистров / под ред.Н.Е. Крыловой. -4 -е изд., Юрайт, 2015. - С. 5.

[251]Уголовное право Англии: учебное пособие / под ред. Н.А. Головановой. - Юрайт. 2017. С. 14.

[252]Уголовное право зарубежных стран: учебное пособие / Л. С. Аистова, Д. Ю. Краев. - Санкт-Петербург:СанктПетербургский юридический институт (филиал) Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, 2013. - С.65.

[253]Уголовное право зарубежных стран: учебное пособие / Г.А. Есаков, Н.Е. Крылова, А.В. Серебрякова, М. 2010. - С. 121.

[254] Закон Украины «Об охране окружающей среды»: интернет ресурс / http://zakon.rada.gov.ua.

[255]Конституция Украины: интернет ресурс / http://zakon.rada.gov.ua.

[256]Уголовный кодекс Украины. Научно-практический комментарий. Общая часть: у 2 т./ под ред. В.Я. Тация, В.П. Пшонки, В.И. Борисова, В.И. Тютюрина. - Право. 2013 - С. 7.

[257] Уголовно-правовая охрана атмосферного воздуха: монография И.А. Харь. - Национальная академия управления, Киев. 2011. - С. 44.

[258]Экологическое правоУкраины: учебник / под ред. А.П. Гетьман., М.В. Шульги. - Харьков. Право. 2005. - С. 117.

[259]Уголовное право Англии: учебное пособие / под ред. Н.А. Головановой. - Юрайт. 2017. С. 78.

[260]Уголовное право зарубежных стран. Общая и Особенная части: учебник для магистров / под ред.Н.Е. Крыловой. - 4 -е изд., Юрайт, 2015. - С. 97.

[261]Деликтные обязательства в английском, немецком и французском праве: учебное пособие /М.А. Егорова. / интернет ресурс / https://books.google.com.ua.

[262]Уголовное законодательство Украины и других государств континентальной Европы: сравнительный анализ, проблемы гармонизации: Монография. Н.И. Хавронюк. - Юрисконсульт, 2006. С. 86-88.

[263]Европейская конвенция по правам человека: интернет ресурс / https://www.echr.coe.in

[264]Решение ЕСПЛ «ДиСарно и другие (DiSarnoandOthers) против Италии»:интернет ресурс /https://hudoc.echr.coe.int.

[265]Решение ЕСПЛ «Дубенецкая и другие против Украины»:интернет ресурс /https://hudoc.echr.coe.int.

^[266] Sycamore Bidco Ltd v Breslin & Anor. [2012] EWHC 3443 (Ch) (30 November 2012)

URL: https://www.casemine.com/judgement/uk/5a8ff7d760d03e7f57eb2682

^[267] Representations. Thompson Reuters Practical Law. URL: https://uk.practicallaw. thomsonreuters.com/4-5014472transitionType=Default&contextData =(sc.Def ault)&firstPage= true&comp= pluk&bhcp=1

^[268] Kleinwort Benson Ltd v Malaysia Mining Corp Berhad [1989] 1 WLR 379. URL: http://www.diprist.unimi.it/fonti/901.pdf

^[269] Hedley Byrne v Heller [1964] AC 465

URL: http://www.johnwiley.com.au/highered/blaw/content110/case_summaries/hedley_vs_heller.pdf

^[270] Misrepresentations Act of 1967 URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1967/7

^[271] Royal Bank of Scotland PLC v Chandra [2011] EWCA Civ 192 (02 March 2011) URL: https://www.casemine.com/judgement/uk/5a8ff7a860d03e7f57eb0e40

^[272] Smith New Court Securities Ltd v Scrimgeour Vickers (Asset Management) Ltd [1996] 3 WLR 1051 URL: https://www.casemine.com/judgement/uk/5b46f1f82c94e0775e7ef2e4

^[273] Long v Lloyd [1958] 1 WLR 753 URL: https://www.casemine.com/judgement/uk/5a8ff87860d03e7f57ec1081

^[274] Tort Liability For Breach Of Warranty URL: https://scholarlycommons.law.wlu.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.ru/&httpsredir=1&article=3463&context=wlulr

^[275] Warranty URL: https://www.merriam-webster.com/legal

^[276] Sale of Goods Act 1979 https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1979/54

^[277] Robinson v Harman URL: https://www.lawteacher.net/cases/robinson-v-harman.php

^[278] Sweigart R. «English Indemnity Law-Parsing the Promise: Words Are Important, But So Are Actions» URL: https://www.pillsburylaw.com/images/content/1/0/103034.pdf

^[279] Furmston M. «Law of Contract» - Oxford: OXFORD University Press - 2012-1006

^[280] Whittington v Seale-Hayne URL: https://www.lawteacher.net/cases/misrepresentation-cases.php

^[281] Misrepresentation Act 1967 URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1967/7

^[282] Byrne W.«Warranties and indemnities: what's the difference?»

[283] Dianova, Ya. Corporate Agreement: Shareholders’ Agreements Under Russian Law Reloaded. - M.: 2015. - P. 2 / URL: http://www.gratanet.com/uploads/user_7/files/Shareholders_agreement_eng.pdf [viewed: 15.10.2018].

[284] Chemla, G., Habib, M.A., Ljungqvist, A. An Analysis of Shareholder Agreements // Journal of the European Economic Association. - 2007. - 5(1):93-121. - Pp. 94, 116. Quoted: Gomtsyan, S. The enforcement of shareholder agreements under English and Russian law // Journal of Comparative Law. - 2013. - No 7 (1). - P. 115.

[285] Hughes, D. Shareholders Agreement. The 30 minute guide. - England: The Endless Bookcase Ltd, 2015. - P. iii.

[286] Balbekova, E. Shareholders’ Agreements: common law vs. Ukrainian law. - Kiev: 2010 / URL: http://uba.ua/documents/text/voropaev_2010.pdf [viewed: 15.10.2018].

[287] Aktiengesetz vom 1. Januar 1966 / URL: https://www.gesetze-im-internet.de/aktg/.

[288] Berger, D. Shareholder Rights Under the German Stock Corporation Law of 1965 // Fordham Law Review. - 1970. - Vol. 38. - P. 687; Hueck, A. Gedanken zur Reform des Aktienrechts und des GmbH-Rechts. - Berlin: de Gruyter, 1963. - S. 3-8.

[289] Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht / Christoph Weber. Tübingen: Mohr Siebeck, 2000. (Zugl.: Mainz, Univ., Habil.-Schr., 1998/99). - S. 7.

[290] Gesell, H. IBA Guide on Shareholders‘ Agreements: Germany / URL: file:///C:/Users/saida/Downloads/Germany%20SHA%20(2015).pdf [viewed: 15.10.2018].

[291] Roth, M. Shareholders’ Agreements in Listed Companies: Germany // RULES Research Unit Law and Economics Studies. - 2013. - No. 2013 9. - P. 3.

[292] Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х. Корпоративный договор: подходы российского и немецкого права к отдельным вопросам регулирования // Вестник ВАС РФ. - 2012. - № 10 (239) - С. 47.

[293] Aktiengesetz vom 1. Januar 1966 / URL: https://www.gesetze-im-internet.de/aktg/; Закон об акционерных обществах Германии. Параллельные русский и немецкий тексты (Aktiengesetz. Paralleler russischer und deutscher Text) / [предисл. В. Бергманн; науч. ред. и алф. - пр. ук. на рус. яз. Т.Ф. Яковлева; пер. с нем. и алф. - пр. ук. на нем. яз. Е.А. Дубовицкая]. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - С. 164.

[294] Latvijas Republikas Komerclikums 2000.gada 13.aprīlī / URL: https://likumi.lv/doc.php?id=5490 [viewed: 15.10.2018].

[295] Шрамм Х. Правовой обзор соглашений акционеров // Вестник корпоративного управления. - 2008. - № 7. - С. 27.

[296] Aktiengesetz vom 1. Januar 1966 / URL: https://www.gesetze-im-internet.de/aktg/.

[297] For example: BRD v. 15 March 2010, II ZR 4/09; BRD v. 24 November 2008, II ZR 116/08; BRD v.15 October 2007, II ZR 216/06.

[298] Latvijas Republikas Komerclikums 2000.gada 13.aprīlī / URL: https://likumi.lv/doc.php?id=5490 [viewed: 15.10.2018].

[299] Latvijas Republikas Komerclikums 2000.gada 13.aprīlī / URL: https://likumi.lv/doc.php?id=5490 [viewed: 15.10.2018].

[300] Закон Республики Казахстан от 13 мая 2003 года № 415-II «Об акционерных обществах» / URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1039594 [viewed: 15.10.2018].

[301] Архив Специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы. - 2015. - Дело № 2-715/15.

[302] Закон Республики Казахстан от 13 мая 2003 года № 415-II «Об акционерных обществах» / URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1039594 [viewed: 15.10.2018].

[303] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 года / URL: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1006061#pos=1;-307 [viewed: 15.10.2018].

[304] Радченко Т.А. Акционерные соглашения в институциональной структуре фирмы: Дисс. канд. эк. наук. - Москва, 2010. - С. 16.

[305] Dittert, Ch. Sittenwidrigkeit von Aktionärsvereinbarungen? / URL: https://www.yumpu.com/de/document/view/9452984/recht-aktuell-kaufmann-lutz-rechtsanwaltsgesellschaft-mbh/23 [viewed: 15.10.2018].

[306] Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х. Корпоративный договор: подходы российского и немецкого права к отдельным вопросам регулирования // Вестник ВАС РФ. - 2012. - № 10 (239) - С. 41.

[307] Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х. Корпоративный договор: подходы российского и немецкого права к отдельным вопросам регулирования // Вестник ВАС РФ. - 2012. - № 10 (239) - С. 41-42.

[308] Walter, D. Adopting English Law Shareholder Agreement Principles in the Kazakhstan Context. May 20, 2015 / URL: https://www.dechert.com/content/dam/dechert/uploads/documents/Events/Shareholder_Agreements_Seminar_English.pdf [viewed: 15.10.2018].

[309] Закон Республики Казахстан от 13 мая 2003 года № 415-II «Об акционерных обществах» / URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1039594 [viewed: 15.10.2018].

[310] Latvijas Republikas Komerclikums 2000.gada 13.aprīlī / URL: https://likumi.lv/doc.php?id=5490 [viewed: 15.10.2018].

[311] Stone, J. What Is the Difference Between Bylaws & Shareholder Agreements? / URL: http://smallbusiness.chron.com/difference-between-bylaws-shareholder-agreements-56158.html [viewed: 15.10.2018]; Battistella, B., Privopoulos, L. Shareholders’ agreement vs company constitution - can you rely on an inconsistency clause? June 26, 2014 / URL: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=19ea26b3-cb85-444f-913c-cd9a7faefaae [viewed: 15.10.2018].

[312]Bessen, J., Meurer, M., Boldrin, M., David K. Levine, Burk, D.L., Lemley, M.A., Jaffe, A.B. Lerner, J.,VanOverwalle, G. van Zimmeren, E., и другие

[313]Fair use - a workable concept in European patent law?Geertrui Van Overwalle *To be published in Compulsory Patent Licensing, Kung-Chung LIU &Reto HILTY (eds.), Springer,(2014)

«Toward a doctrine of fair use in patent law» LAWMAUREEN A. O’ROURKEMaureen A. O’Rourke, «Toward a Doctrine of Fair Use in Patent Law,»100 Columbia Law Review 1177-1250 (No. 5, June 2000)

Patent fair use 2.0 Katherine J. Strandburg, New York University School of Law

[314] Association for Molecular Pathology v. Myriad Genetics, Inc., 569 U.S. 576 (2013)

[315] Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС) 15 апреля 1994 года

[316]Статья 30, Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС) 15 апреля 1994 года

[317] U.S. Copyright Act of 1976, 17. U.S.C. §§ 101 et seq. (consolidated version of June 2009)

[318] Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society

[319] Fair use - a workable concept in European patent law? Geertrui Van Overwalle *To be published in Compulsory Patent Licensing, Kung-Chung LIU &Reto HILTY (eds.), Springer,(2014)

[320] Пункт 4, ст. 11, Закона Республики Казахстан «Патентный закон Республики Казахстанот» 16 июля 1999 года № 427.

[321] Аналитическая справка по изучению международного опыта применения прецедентного права и перспектив его внедрения в национальное законодательство. Режим доступа: http://sud.gov.kz/rus/content/zasedanie-mezhdunarodnogo-soveta-pri-verhovnom-sude-respubliki-kazahstan-ot-10-noyabrya-2017. С. 2. Дата обращения: 16.10.2018.

[322] Там же.

[323] Концепция совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права. Режим доступа: www.agka.kz/cms/wp-content/uploads/2017/04/проект-концепции-Гз.docx. С. 6. Дата обращения: 16.10.2018.

[324] Идрышева С. К. К вопросу об имплементации норм английского права в законодательство Республики Казахстан. Вестник Министерства юстиции РК №4(23)2018. С. 65.

[325] Концепция совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права. Режим доступа: www.agka.kz/cms/wp-content/uploads/2017/04/проект-концепции-Гз.docx. С. 6. Дата обращения: 16.10.2018.

[326] Там же.

[327] Диденко А. Г. Ульге - один из путей укрепления судебной власти. Режим доступа: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31280875#pos=3;-108. Дата обращения: 16.10.2018.

[328] Концепция совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права. Режим доступа: www.agka.kz/cms/wp-content/uploads/2017/04/проект-концепции-Гз.docx. С. 7. Дата обращения: 16.10.2018.

[329] Сулейменов М. К. Перспективы внедрения судебного прецедента в правовую систему Казахстана. Режим доступа: https://www.zakon.kz/4888852-perspektivy-vnedreniya-sudebnogo.html. Дата обращения: 16.10.2018.

[330] Там же.

[331] Идрышева С. К. К вопросу об имплементации норм английского права в законодательство Республики Казахстан. Вестник Министерства юстиции РК №4 (23) 2018. С. 67.

[332] Конституционный закон Республики Казахстан от 7 декабря 2015 года № 438-V «О Международном финансовом центре «Астана».

[333] Указ Президента Республики Казахстан от 31 декабря 2015 года № 160 «Об утверждении Положения о Совете по управлению Международным финансовым центром «Астана» и его состава».

[334] Дауленов М. М., Абилова М. Н. Английское право на страже прав инвесторов в международном финансовом центре «Астана» // Право и государство. № 3(72) 2016. С. 31.

[335] Там же.

[336] Указ. Соч. С. 32.

[337] Тукулов Б. Каков будет суд при Международном финансовом центре г. Астана? Grata international. Режим доступа: http://www.gratanet.com/ru/publications/details/article_tukulov. Дата обращения: 11.10.2018.

[338] Абзац 16 Раздела 2 Концепции проекта Конституционного закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Конституционный закон Республики Казахстан «О Международном финансовом центре «Астана». Режим доступа: https://legalacts.egov.kz/npa/view?id=1950365. Дата обращения: 23.10.2018.

[339] Пункт 3 статьи 1 проекта Конституционного закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Конституционный закон Республики Казахстан «О Международном финансовом центре «Астана». Режим доступа: https://legalacts.egov.kz/npa/view?id=1994839. Дата обращения: 23.10.2018.

[340] Статья 9 Закона о МФЦА.

[341] Дауленов М. М., Абилова М. Н. Английское право на страже прав инвесторов в международном финансовом центре «Астана» // Право и государство. № 3(72) 2016. С. 34.

[342] Международная конференция «Механизмы разрешения инвестиционных и коммерческих споров в Казахстане и странах ОЭСР». Доклад Управляющего МФЦА Кайрата Келимбетова. Режим доступа: https://www.zakon.kz/4941063-mezhdunarodnaya-konferentsiya-mehanizmy.html. Дата обращения: 11.10.2018.

[343] Статья 38 Статута Международного Суда ООН. Режим доступа: http://www.un.org/ru/icj/statut.shtml#chap3>. Дата обращения: 26.12.2017.

[344] Статья 59 Статута Международного Суда ООН. <http://www.un.org/ru/icj/statut.shtml#chap3>. Дата обращения: 21.09.2018.

[345] Бирюков П. Н. Международное право: Учеб. пособие. М.: Юристъ, 1998. С. 21.

[346] Shaw M.N. International Law. Cambridge: Cambridge Univ.Press, 2003. P. 966-967.

[347] Смбатян А.С. Об алгоритме определения прецедентной нормы в международном праве // Журнал российского права. 2012. №8 (188). С. 98. URL: http://cyberleninka.ru/article/n/ob-algoritme-opredeleniya-pretsedentnoy-normy-v-mezhdunarodnom-prave (датаобращения: 21.09.2018.).

[348] South West Africa, Second Phase. ICJ Reports, 1966. Р. 240-241.

[349] В предложениях и рекомендациях по вопросам введения института судебного прецедента Костанайского областного суда № 999-17-5-20/2523 от 04.07.2017 года пунктом 5 предлагается «…в качестве источников прецедентного права рассматривать решения ЕСПЧ и Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан. Так, эти нормативные акты позволят оперативно восполнять пробелы в нормативных правовых актах; совершенствовать и укреплять судебную защиту прав и свобод человека». Между тем, стоит учитывать тот факт, что Республика Казахстан не является участником «Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод». Следовательно, в настоящее время юрисдикция ЕСПЧ не распространятся на Казахстан.

[350] Предложения и рекомендации по вопросам введения института судебного прецедента Южно-Казахстанского областного суда №5199-17-5-20/3060 от 13.07.2017.

[351] Аналитическая справка по изучению международного опыта применения прецедентного права и перспектив его внедрения в национальное законодательство. Режим доступа: http://sud.gov.kz/rus/content/zasedanie-mezhdunarodnogo-soveta-pri-verhovnom-sude-respubliki-kazahstan-ot-10-noyabrya-2017. С. 39. Дата обращения: 16.10.2018.

[352] Там же.

[353] Сардарян К. Г. Судебный прецедент в правовых системах постсоветских государств (Проблемы теории и практики): автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук, Российско-Армянский Университет (2013) Режим доступа: http://science.rau.am/uploads/blocks/0/7/708/files/708_6_dissertkristina.pdf. Дата обращения: 16.10.2018.

^[354]The Law of Judicial Precedent. By Bryan A. Garner et al. St. Paul, Minn.: Thomson Reuters. 2016. Pp. Xxvi, 910. $49.95. Режим доступа: https://www.amazon.com/Law-Judicial-Precedent-Bryan-Garner/dp/0314634207. Дата обращения: 22.10.2018.

^[355] См.: Henry Campbell Black, Handbook on the Law of judicial precedents or the science of case law (1912).

^[356]Watford, Paul and Chen, Richard and Basile, Marco, Crafting Precedent (August 16, 2017). Harvard Law Review, Vol. 131, No. 2, 2017. P. 544. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3024163. Дата обращения: 22.10.2018.

^[357] Там же.

[358] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В. А. Туманова. - М.: Междунар. отношения, 1996. - С. 258.

[359] L. Karl Branting. A computational model of ratio decidendi. Artif. Intell. Law (1993) 2:1. https://doi.org/10.1007/BF00871744. Дата обращения: 22.10.2018.

[360] Chen, Richard, Precedent and Dialogue in Investment Treaty Arbitration (April 14, 2018). Harvard International Law Journal, Vol. 60, 2019 (Forthcoming). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3162884. Дата обращения: 22.10.2018.

[361] Alexander L., Sherwin E. Judges as Rulemakers. San Diego, 2004.

[362] Ibid. P. 5.

[363] Ibid. P. 6, 7.; См.: Alexander L., Sherwin E.; Op. cit. P. 22.; Ibid.; Ibid. P. 20.

[364] См.: Alexander L., Sherwin E. Op. cit. P. 10.; Ibid. P. 13.

[365] См.: Alexander L., Sherwin E. Op. cit. P. 15.; Ibid. P. 17.; Ibid. P. 18.

[366]Богатырев А.Х. Инвестиционное право. - М., 1992.- С. 168.

[367]Соглашение между Правительством Республики Казахстан и Правительством Финляндской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций. Астана, 09.01.07. // Ратифицировано 11.01.2008 г. N 16-4// http://adilet.zan.kz.

[368]Соглашение между Правительством Республики Казахстан Правительством Республики Корея о стимулировании и взаимной защите инвестиций. Алматы, 20.03.96. // Ратифицировано 22.11.1996 г. N 45-1 // http://adilet.zan.kz.

[369]Договор между Республикой Казахстан и Королевством Испания о поощрении и взаимной защите инвестиций. Мадрид, 23.03.94. // Ратифицировано 26.04. 1995 г. № 2240 // http://adilet.zan.kz.

[370]Соглашение между Правительством Республики Казахстан и Правительством Республики Армения о поощрении и взаимной защите инвестиций. Астана, 06.11.06.// Ратифицировано 22.05.2010 года № 278-IV// http://adilet.zan.kz.

[371]Соглашение между Правительством Республики Казахстан и Правительством І Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и защите инвестиций. Лондон, 23.11.95.// Ратифицировано 22.11. 1996 г. N 44-1// http://adilet.zan. kz.

[372]Соглашение между Правительством Республики Казахстан и Швейцарским Федеральным Советом о поощрении и взаимной защите инвестиций. Алматы, 12.05.94. // Ратифицировано 8.05.1998 года N 228 // http://adilet.zan.kz.

[373]И.3.Фархутдинов. Иностранные инвестиции в России и международное право - 2. Обеспечение правовых гарантий иностранных инвестиций.

[374]Соглашение между Правительством Республики Казахстан и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и защите инвестиций. Париж, 03.02.98 // Ратифицировано 5 июля 2000 года N 77.// http://adilet.zan.kz.

[375]Договор между Правительством Республики Казахстан и Правительством Федеративной Республики Германия о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Бонн, 22.09.92.// http://adilet.zan.kz

[376] Mckendrick, Ewan, Contract Law, Palgrave Law Masters, London, edn 12th,, 2017, p. 111

[377] Cheshire, Fifoot and Furmston's Law of Contract (16th edn), Oxford University Press, p.100

[378] Mckendrick, Ewan, Contract Law, Palgrave Macmillan, New York, 2007, edn 7th,, 2007, pp. 85-86.

[379] Currie v Misa (1875) LR 10 Ex 153 // URL: https://www.legalsecretaryjournal.com/The_Importance_of_Currie_v._Misa_in_Contract_Law (дата обращения: 22.10.2018).

[380] P.S.Atiyah, Consideration: A restatement, Essays on Contract, (Oxford: Clarendon Press, 1990) p.183

[381]Mckendrick, Ewan, Contract Law, Palgrave Macmillan, New York, 2007,edn 7th,, 2007, p. 86

[382] Frederick Pollock, Principles of Contract. (8th Ed) Stevens & Sons, 1911. p 175

[383] Cheshire, Fifoot and Furmston's Law of Contract (16th edn), Oxford University Press, p.102

[384] Cheshire, Fifoot and Furmston's Law of Contract (16th edn), Oxford University Press, p.11

[385]Римское частное право: Учебник/ Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. - М.: Юриспруденция, 2000. - С.210

[386] Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография. - Москва: Проспект, 2017. С.88.

[387] Mckendrick, Ewan, Contract Law, Palgrave Law Masters, London, edn 12th,, 2017, Р.120

[388] Ward v Byham (1956) 1 WLR 496 // URL: http://www.e-lawresources.co.uk/cases/Ward-v-Byham.php (дата обращения: 22.10.2018).

[389] Chappell & Co v. Nestle (1960) AC 87// URL: http://e-lawresources.co.uk/Chappel-v-Nestle.php (дата обращения: 22.10.2018).

[390] Roscorla Vs Thomas (1842) 3QBD234 // URL: https://www.liuk.co.uk/roscorla-v-thomas/ (дата обращения: 22.10.2018).

[391]Lampleigh Vs. Braithwaite (1615) 80 ER 255 // URL: http://e-lawresources.co.uk/Lampleigh-v-Braithwaite.php (дата обращения: 22.10.2018).

[392] Pao On Vs. Lau Yiu Long (1980) AC 614// URL: http://www.e-lawresources.co.uk/Pao-on-v-Lau-Yiu-Long.php (дата обращения: 22.10.2018).

[393]Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1999/31/contents

[394] Mckendrick, Ewan, Contract Law, Palgrave Law Masters, London, edn 12th,, 2017, Р. 138

[395] New Zealand Shipping v Satterthwaite (1975) AC 154 // URL: http://www.e-lawresources.co.uk/New-Zealand-Shipping-v-Satterthwaite.php (дата обращения: 22.10.2018).

[396]Scotson v Pegg (1861) EWHC Exch J2 // URL: http://www.e-lawresources.co.uk/Scotson-v-Pegg.php (дата обращения: 22.10.2018).

[397] Poole J. Casebook on Contract Law. 7th Ed. Oxford, 2005. P. 127.

[398] Ward v Byham (1956) 1 WLR 496 // URL: http://www.e-lawresources.co.uk/cases/Ward-v-Byham.php (дата обращения: 22.10.2018).

[399] Treitel G. The Law of Contract. 11th Ed. London: Sweet Maxwell, 2003. P. 93.

[400] Stilk v Myrick (1809) EWHC KB J58 // URL: http://www.e-lawresources.co.uk/Stilk-v-Myrick.php (дата обращения: 22.10.2018).

[401] Williams v Roffey Bros [1990] 2 WLR 1153 // URL: http://www.e-lawresources.co.uk/cases/Williams-v-

Roffey-Bros.php (дата обращения: 22.10.2018).

[402] Foakes v Beer (1883-84) LR 9 App Cas 605 House of Lords // URL: http://www.e-lawresources.co.uk/ Foakes-v-Beer.php (дата обращения: 22.10. 2018).

[403] Зорин Н.А. Встречное удовлетворение в английском договорном праве. // URL: https://wiselawyer.ru/poleznoe/22223-vstrechnoe-udovletvorenie-anglijskom-dogovornom-prave (дата обращения: 22.10. 2018).

[404] Kevin Teeven,»Mansfield's Reform of Consideration in Light of the Origins of the Doctrine» 21:4 (1991) Mem. St. U. L. Rev. 669. P.702

[405] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Москва, 1997. С.1.

[406] Рене Давид. Основные правовые системы современности. Москва: Прогресс, 1988 г.С.152.

[407] Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном. Изд.2-е, перераб. И доп. Ростов н/Д: Феникс, 2016. С.25.

[408] Самонд Д., Вильямс Д. Основы договорного права. М., 1955. С. 37-70.

[409] Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография. Проспект. С.39-40.

[410] Рене Давид. Основные правовые системы современности. Москва: Прогресс, 1988 г.С.145.

[411] Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Алматы.2006. С.671.

[412] Диденко А.Г. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Алматы.2006. С.679.

[413] Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография. Проспект. С.82.

[414] Ewan McKendrick, Contract Law, Text Cases and Materials (7th edn, Oxford University Press).P.149.

[415] Дубинчин А.А. Английское контрактное право: практическое пособие для российского юриста: заключение договора. С.97.

[416] Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном. Изд.2-е, перераб. И доп. Ростов н/Д: Феникс, 2016. С.80.

[417] Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография. Проспект. С.82.

[418] Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном. Изд.2-е, перераб. И доп. Ростов н/Д: Феникс, 2016. С.84.

[419] Пункт 3 ст. 395 Гражданского кодекса Республики Казахстан.

[420] Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография. Проспект. С.95.

[421] S.B. Marsh and J. Soulsby Buisiness Law.2002. P.117.

[422] Белых Д.Г. Заключение договора по английскому праву. https://finstran.wordpress.com.

[423] Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном. Изд.2-е, перераб. И доп. Ростов н/Д: Феникс, 2016. С.88.

[424] Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография. Проспект. С.85.

[425] Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном. Изд.2-е, перераб. И доп. Ростов н/Д: Феникс, 2016. С.99.

[426] Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография. Проспект. С.97.

[427] Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном. Изд.2-е, перераб. И доп. Ростов н/Д: Феникс, 2016. С.109.

[428] Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном. Изд.2-е, перераб. И доп. Ростов н/Д: Феникс, 2016. С.109-114.

[429] Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография. Проспект. С.99.

[430] Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном. Изд.2-е, перераб. И доп. Ростов н/Д: Феникс, 2016. С.126.

[431] https://www.lawteacher.net/cases/thomas-v-thomas.php

[432] Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография. Проспект. С.103.

[433] Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном. Изд.2-е, перераб. И доп. Ростов н/Д: Феникс, 2016. С.127.

[434] Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография. Проспект. С.107.

[435] Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография. Проспект. С.109.

[436] Белых Д.Г. Заключение договора по английскому праву. https://finstran.wordpress.com.

[437] Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном. Изд.2-е, перераб. И доп. Ростов н/Д: Феникс, 2016. С.137-138.

[438] Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография. Проспект. С.110.

[439] Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном. Изд.2-е, перераб. И доп. Ростов н/Д: Феникс, 2016. С.143.

[440] Белых Д.Г. Заключение договора по английскому праву. https://finstran.wordpress.com.

[441] Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном. Изд.2-е, перераб. И доп. Ростов н/Д: Феникс, 2016. С.154.

[442] Статья 369 Гражданского кодекса Республики Казахстан.

[443]Белых Д.Г. Заключение договора по английскому праву. https://finstran.wordpress.com.

[444] Белых В.С. Договорное право Англии: сравнительно-правовое исследование. Монография. Проспект. С.101.

[445] Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном. Изд.2-е, перераб. И доп. Ростов н/Д: Феникс, 2016. С.169.

[446] https://www.telegraph.co.uk/news/uknews/1316814/Contestant-fobbed-off-with-toy-wins-8000-for-real-car.html.

[447] Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь, 5-е изд., перераб. и доп. - М.: ИНФРА-М, 2013. - 458 с.

[448] Сейтқасымов Ғ.С. Ақша, несие, банктер. - Алматы: Экономика, 2012. - 154 б.

[449] Инфляцияны ырықтандыру мен экономиканы тұрақтандырудағы әлемдік тәжірибе және Қазақстан практикасы: Оқу құралы / Ә. Д. Шелекбай, І. Ж. Нарғозиев. - Алматы: Экономика, 2016. - 208 б.

[450] Мақыш С.Б Банк ісі Алматы: Қазақ Университеті, -2016ж.-241 б.

[451] Бекмұхаметова А.Б. Денежно кредитное и валютноерегулирование экономики Казахстана -2015.№ 3. Б. 37-39.

[452] Зубенко, В.В. Мировая экономика и международные экономические отношения: Учебник и практикум / В.В. Зубенко, О.В. Игнатова, Н.Л. Орлова. - Люберцы: Юрайт, 2016. - 409 c.

[453] Билялов М.И. Банктер операциялары: Оқу құралы Алматы: Қазақ университеті, 2002.-229 б.

[454] Закон Норвегии «О гражданском процессе» от 13.08.1915г.//www.wipo.int/wipolex

[455] Bar Ch. von. Internationales Privatrecht. MQnchen, - 1987. Bd. 1. - S. 324.

[456] Лунц Л.А. Курс международного частного права. - Общая часть. - М. 1973г. - С.369-370.

[457] Агарков М.М. Применение советским судом иностранного закона // Проблемы социалистического права. - 1938. - №3. - С. 65-72.

[458] Перетерский И.С, Крылов СБ. Международное частное право. - М., 1959. - С. 54-55

[459] Dicey and Morris. The Conflict of Laws. 8lh ed. London. Stevens & Sons Limited, 1967. - P. 1110-1112.

[460] Nishino К. The Use of Foreign Law by Courts in Japan. — In: The Use of Comparative Laws by Courts. - P. 225-227.

[461] Esplugues Mota Carlos. El derecho intemacionalprivado у la ley Espanola de enjuiciamento civil // Rivista di dirittointemazionale privato у processuale. - 2001. - P. 279-320.

[462] Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике //www.lawmix.ru/commlaw

[463] Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике //www.lawmix.ru/commlaw

[464] Esplugues Mota Carlos. El derecho intemacionalprivado у la ley Espanola de enjuiciamento civil // Rivista di dirittointemazionale privato у processuale. - 2001. - P. 279-320.

[465] Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике //www.lawmix.ru/commlaw

[466] Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. - М.: Юрид. лит. 1975. - 504 с.

[467] Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. - М.: Юрид. лит. 1975. - 504 с.

[468] Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. - М.: Юрид. лит. 1975. - 504 с.

[469] Венская Конвенция о договорах международной купли-продажи. Комментарий. - М.: Юрид.лит-ра, 1994. - 765 с.

[470] Венская Конвенция о договорах международной купли-продажи. Комментарий. - М.: Юрид.лит-ра, 1994. - 765 с.

[471] Зыкин И.С. Внешнеэкономические отношения: теория и практика правового регулирования: Автореф… докт. юрид. наук. - М., 1992. - 46 с.

[472] Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого арбитражного суда. - М.: Статут, 2000. - 654 с.

[473] Раапе Л. Международное частное право. Сокращенный перевод с четвертого немецкого издания А.М. Гурвича / Под редакцией и с предисловием д.ю.н. Л.А. Лунца. - М.: Издательство иностранной литературы, 1960. - 608 с.

[474] Sarsevic P. «Choice - of - Law Issues Related to International Financial Transaction with Special Emphasis on Party Autonomy and in Restriction Sarsevic. - London., 1991. - 119 р.

[475] North P.M. Private International Law problems in Commоn Law jurisdictions. - London, 1993. - 986 р.

[476] Комментарий к части третьей Гражданского кодекса РФ / Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова. - М.: ЮРИСТ, 2003. - 554 с.

[477] Комментарий к Гражданскому Кодексу РФ части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. - М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2004. - 578 с.

[478] Комментарий к Гражданскому Кодексу РФ части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. - М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2004. - 578 с.

[479] Раапе Л. Международное частное право. Сокращенный перевод с четвертого немецкого издания А.М. Гурвича / Под редакцией и с предисловием д.ю.н. Л.А. Лунца. - М.: Издательство иностранной литературы, 1960. - 608 с.

[480] Ly Filip De International Business Law and Lex Mercatoria. - L.,1992. - 1032 р.

[481] North P.M. Private International Law problems in Commоn Law jurisdictions. - London, 1993. - 986 р.

[482] Sarsevic P. «Choice - of - Law Issues Related to International Financial Transaction with Special Emphasis on Party Autonomy and in Restriction Sarsevic. - London., 1991. - 119 р.

[483] Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. - М.: Международные отношения, 2003. - 436 с.

[484] North P.M. Private International Law problems in Commоn Law jurisdictions. - London, 1993. - 986 р.

[485] Раапе Л. Международное частное право. Сокращенный перевод с четвертого немецкого издания А.М. Гурвича / Под редакцией и с предисловием д.ю.н. Л.А. Лунца. - М.: Издательство иностранной литературы, 1960. - 608 с

[486] Вилкова Н.Г. Международные коммерческие контракты: теория и практика унификации правового регулирования: Дисс… докт. юрид. наук. - М., 2001. - 443 с.

[487] Гаагская Конвенции 1955 г. «О законе, подлежащем применению к международной купле-продаже товаров» // zakon.kz (по состоянию на 20.04.2018 г.).

[488]Law Commission Report (Law Com. No. 110, Breach of Confidence, Cmnd. 8388, 1981 (http://www.lawcom.gov.uk/app/uploads/2016/08/LC.-110-BREACH-OF-CONFIDENCE-REPORT-ON-A-REFERENCE-UNDER-SECTION-3le-OF-THE-LAW-COMMISSIONS-ACT-1965.pdf (дата обращения: 15.10.2018)

[489]The Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law (https://www.ccbe.eu/fileadmin/speciality_distribution/public/documents/EUROPEAN_PRIVATE_LAW/EN_EPL_20100107_Principles__definitions_and_model_rules_of_European_private_law_-_Draft_Common_Frame_of_Reference__DCFR_.pdf (дата обращения: 15.10.2018)

[490] European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ENG.pdf)

[491] Copyright, Designs and Patents Act 1988 (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48/section/171 (датаобращения: 15.10.2018)

[492]Saltman Engineering Co v Campbell Engineering Co Ltd: CA 1948 (https://swarb.co.uk/saltman-engineering-co-v-campbell-engineering-co-ltd-ca-1948/ (датаобращения: 15.10.2018)

[493]Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (http://www.wipo.int/wipolex/ru/treaties/text.jsp?file_id=329636 (дата обращения: 18.10.2018)

[494]Coco v. AN Clark (Engineers) Ltd In the High Court of Justice (https://swarb.co.uk/coco-v-a-n-clark-engineers-ltd-chd-1968/ (датаобращения: 15.10.2018)

[495]Гражданский кодекс Республики Казахстан от 01.07.1999 г. № 409-I(Особенная часть), ст. 1017

[496]Гражданский кодекс Республики Казахстан от 27.12.1994 г., ст. 126

[497]https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/8-107-7155?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&comp=pluk&bhcp=1

[498]Будылин С.Л. Законная неустойка за рубежом, или Об искусстве поиска грибов» (https://zakon.ru/blog/2016/9/16/zakonnaya_neustojka_za_rubezhom_ili_ob_iskusstve_poiska_gribov)

[499]Seager v. Copydex Ltd 1969 (https://swarb.co.uk/seager-v-copydex-ltd-ca-1967/)

[500]Wrotham Park Estate Co Ltd v Parkside Homes Ltd 1974 (https://swarb.co.uk/wrotham-park-estate-ltd-v-parkside-homes-ltd-chd-1974/)

[501]Будылин С.Л. Убытки из нарушения конфиденциальности, или Крах операции «Песец»// Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 7. С. 33-39.

[502]Будылин С.Л. Реституционные убытки в договорном праве, или Дело о советском шпионе // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 2. С. 16-24.

[503] Кодекс Республики Казахстан от 29.10.2015 г. № 375-V «Предпринимательский кодекс Республики Казахстан», ст. 189

[504]Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113, 143 (1895).

[505]Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113, 170 (1895).

[506]Комарова Г. Решение иностранное - исполнение российское (признание и приведение в исполнение арбитражных решений в практике» Арбитражного суда г. Москвы). Бизнес адвокат. 2003. № 21, с. 9.

[507]Старженецкий В.В. Иностранное судебное решение как основание для внесения изменений в государственный публичный реестр РФ. Арбитражная практика. 2001. № 8, с. 91.

[508]Акимбекова С.А. Признание и приведение в исполнение решений иностранных судов в Республике Казахстан. Юрист. 2013. № 4.

[509]Дело Showlag v Mansour [1995] 1 AC 431.

[510]LEMENDA TRADING CO. LTD. v. AFRICAN MIDDLE EAST PETROLEUM CO. LTD.[1988] 1 Lloyd'sRep. 361.

[511] https://ru.wikipedia.org/ wiki/Налоговая_система_Великобритании

[512] Davies: Principles of Tax Law 7th by Professor Geoffrey Morse, David Williams, 2012, 529 p

[513] Здесь же, стр.5

[514] Davies: Principles of Tax Law 7th by Professor Geoffrey Morse, David Williams, 2012, p.7

[515] Здесь же, стр.8

[516] https://gigabaza.ru/doc/34995.html

[517] https://ru.wikipedia.org/wiki/Налоговая_система_Великобритании

[518] http://dhaccountslegal.com/ru/2018-19-nalogovyy-god-10-veshchey-kotoryye-vam-nuzhno-znat/

[519] https://offshorewealth.info/offshore-tax/tax-system-of-uk/

[520] http://worldtaxes.ru/nalogi-v-evrope/nalogovaya-sistema-velikobritanii/

[521] https://studwood.ru/1378079/finansy/edinyy_sotsialnyy_nalog

[522] http://britainrus.co.uk/stats/Tax_Free_vozvrat_naloga_pri_vyezde_iz_Velikobritanii/

[523] https://offshorewealth.info/offshore-tax/vat-in-uk/

[524] https://tranio.ru/united-kingdom/taxes/

[525] https://closeurope.com/nalogi-v-velikobritanii/

[526] https://vne-berega.ru/articles/biznes-za-graniczej/vse-o-nalogakh-v-anglii-ot-televizorov-do-nedvizhimosti-і-turizma.html

[527]https://tengrinews.kz/zakon/parlament_respubliki_kazahstan/mejdunapodnyie_otnosheniya_respubliki_kazahstan/id-Z960000012_/

[528] https://vne-berega.ru/articles/biznes-za-graniczej/vse-o-nalogakh-v-anglii-ot-televizorov-do-nedvizhimosti-і-turizma.html

[529]Основы уголовного права / К. Кенни; пер. с англ. канд. юридических наук В. И. Каминской; под ред. и с вступительной ст. канд. юридических наук Б. С. Никифорова. - Москва: Изд-во иностр. лит., 1949 (20-я тип. Союзполиграфпрома). - LVII, С. 25.

[530]Уголовное право зарубежных стран. Общая и Особенная части: учебник / под ред. И.Д. Козочкина. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: ВолтерсКлувер, 2010. - С. 15.

[531]Романов А.К. Правовая система Англии 2-е изд., испр. - Учебное пособие. - М.: Дело, 2002. - С. 34.

[532] Крашенинникова Н.А. и проф. Жидкова О.А История государства и права зарубежных стран: Часть 1 / Под ред. проф.. - М.: НОРМА - ИНФРА - М, 2001. - С. 524

[533]Criminal courts [Электронный ресурс]. - URL: https://www.gov.uk (дата обращения: 05.10.2018).

[534] Химичева О. В. Об особенностях расследования преступлений в Великобритании //Международное уголовное право и международная юстиция. -2015. - № 3. - С. 18 - 21.

[535] Уголовный процесс. Учебник для вузов. А. С. Кобликова. - М.: Издательская группа НОРМА - ИНФРА • М, 1999. - 384 с.

[536] Огнева И.А., Ежевский Д.О. Муниципальная полиция Великобритании в системе органов государства и регионального самоуправления // Современное право. - 2005. - №11. - С. 5-11.

[537] Клейменов И. М. Полицейские органы Великобритании // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2011. № 3 (28).

[538] Важенина И.В. Специальные полицейские силы в Великобритании: история и современность // Труды Академии управления МВД России. - 2017. № 3 (43). - С. 141-146.

[539] Статистика: половина всех преступлений в Великобритании не раскрывается [Электронный ресурс]. - URL: https://rusargument.ru (дата обращения: 05.10.2018).

[540] Полиция Лондона сэкономит - в британской столице не будут расследовать мелкие преступления [Электронный ресурс]. - URL: https://russian.rt.com/ (дата обращения: 05.10.2018).

[541] United Kingdom - European Union - European Commission. Brexit[Электронный ресурс]. - URL:https://europa.eu/european-unionдата обращения: 06.10.2018).

[542] Карташкин В.А. Права человека в глобализирующем мире // Глобализация, государство, право, 21 век (по материалам Московского юридического форума). - М., 2004. - С. 87.

[543] Judgment of the Court of 19 June 1990. The Queen v. Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd and others. Case C-213/89.

[544]Кузнецов В.Ф. Судебная система Англии и России: сравнительный анализ // Вестник Челябинского университета. 2004. № 1. С. 66-71.

[545]Страны мира [Электронный ресурс]. - URL: http://geo.koltyrin.ru/skolko_stran_v_mire.php (Дата обращения: 13.10.2018).

[546] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. - М.: Междунар. отношения, 1998. - С. 12.

[547] Цит. по: Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Отв. Ред. В. А. Туманов - 2-е изд., доп. иперераб. - М.: Юристъ, 2009. - С. 10.

[548]Обзор мнений по этому вопросу см., например: Мажорина М.В. Эволюция правопонимания и правоприменения: парадигмальные сдвиги в международном частном праве, или Когда международный коммерческий арбитраж покончит с правом? // Lexrussica. 2017. № 10. С. 88 - 102; Коновалов А.В. Принципы права в доктринах и законодательстве стран континентальной правовой семьи // Журнал российского права. 2018. № 8. С. 14 - 24; Степин А.Б. Индивидуальное судебное регулирование в правовой системе Российской Федерации // Российский судья. 2017. № 7. С. 10 - 14.

[549]Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. — Том І. Основы: Пер. с нем. — М.: Междунар. отношения, 2000.— С. 108.

[550] Алексеев С. С. Теория права. — М.: Издательство БЕК, 1995. — С. 277.

[551]Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. - М.: Междунар. отношения, 1998. - С.22, 308.

[552] Власов В.И. Сравнительное правоведение: учебное пособие / В. И. Власов, Г.Б. Власова, С.В. Денисенко. - М.: КНОРУС, 2014. - С. 57.

[553]Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Отв. Ред. В. А. Туманов - 2-е изд., доп. И перераб. - М.: Юристъ, 2009. - С. 241.

[554]Марченко М. Н. Правовые системы современного мира. Учебное пособие. - М.: ИКД «Зерцало-М», 2001. - С. 130.

[555]Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. - М.: Междунар. отношения, 1998. - С. 224.

[556] Мелконян А.А. К вопросу об истории английского судебного прецедента // Инновационная наука. 2016. №5-2 (17). - С. 250-254.

[557]Мелехин А. В. Теория государства и права: учеб. / А. В. Мелехин. - М.:Маркет ДС, 2007. - С. 234.

[558]Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. - М.: Междунар. отношения, 1998. - С. 30.

[559]Бережнов А.Г., Воротилин Е.А., Кененов А.А. и др. Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: «Зерцало», под ред. Марченко М.Н.. - 2004 г. - С. 261.

[560]Пиголкин А.С. Теория государства и права: Учебник. - М.: Городец, 2003. — С. 399.

[561]Желдыбина Татьяна Анатольевна Судебный прецедент: современный взгляд // Российское право: Образование. Практика. Наука. 2015. №3 (87). - С. 53-56.

[562]Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации [Электронный ресурс]: КонсультантПлюс. 1992-2018. URL: http://www.consultant.ru/ (Дата обращения: 20.10.2018).

[563]Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» от 12 марта 2007 г. № 17. [Электронный ресурс]: КонсультантПлюс. 1992-2018. URL: http://www.consultant.ru/ (Дата обращения: 21.10.2018).

[564] «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ[Электронный ресурс]: КонсультантПлюс. 1992-2018. URL: http://www.consultant.ru/ (Дата обращения: 20.10.2018).

[565]Решение Верховного Суда Российской Федерации от 09 февраля 2017 г. № АКПИ16-1287. [Электронный ресурс]:Законы, кодексы, нормативные и судебные акты. 2015-2018. URL: http://legalacts.ru/sud/reshenie-verkhovnogo-suda-rf-ot-09022017-po-delu-n-akpi16-1287/ (Дата обращения: 21.10.2018).

[566]Решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 июня 2016 г. по делу № А53-8220/2016. [Электронный ресурс]: Судебные и нормативные акты РФ. 2012-2018. URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/gR7ULZuducQ1/ (Дата обращения: 21.10.2018).

[567] Чиркин В.Е. Сравнительное правоведение: учебник для магистратуры / В.Е. Чиркин. - 2-е изд., пересмотр. - М.: Норма: ИНФРА-М, 2015. - С. 210.

[568]Голодова Ю.С. Налоговая гармонизация в странах ЕС и СНГ: общее и особенное // Финансы и кредит. 2010. №7 (391). - С. 68-72.

[569]Участие ФТС России в международных организациях и межгосударственных объединениях. - [Электронный ресурс]: Федеральная таможенная служба. URL: http://www.customs.ru/ (Дата обращения: 20.10.2018).

[570]UK Public General Acts from 2018. - [Электронный ресурс]: Legislation.gov.uk. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2018 (Дата обращения: 20.10.2018).

[571]Эволюция британской конституции. Перевод с английского / Бромхед П.; Отв. ред.: Баранчиков В.А.; Пер.: Карпова Д.П., Лисицын Е.Н. - М.: Юрид. лит., 1978. -С. 126.

[572]Иванов К. И. Конвергенция романо-германского и англосаксонского права в правовой системе европейского союза // Второй пермский конгресс ученых-юристов: материалы международной научно-практической конференции (г. Пермь, Пермский государственный национальный исследовательский университет, 28-29 октября 2011 г.) / отв. ред. О.А. Кузнецова; ПГНИУ - Пермь, 2011 - C. 108.

[573] Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации. - М.:Проспект, 2008. - C. 208.

[574]Автономов А.С.Международный доклад «Проблемы реализации Конституции». Глобализация и развитие права // Конституционный вестник. - 2008. - № 1(19).- С. 303-309.

[575]Гражданский кодекс Российской Федерации ч1,от 30.11.1994,№51-ФЗ(ред. от 03.08.2018,с изм. идоп; вступ. в силу с 01.09.2018)//СЗ РФ,05.12.1994,№32,ст.3301

^[576]Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. / Т.В. Апарова. - М.: Институт международного права и экономики. Издательство «Триада, Лтд», 1996, С.157

[577]Давид Р., Жоффре-Спинози, К. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. ЖоффреСпинози; пер. с фр. В.А. Туманова. - М.: Междунар. отношения, 1999, С.400

[578]Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб.пособие / А.К. Романов. - 2-е изд., испр. - М.:Дело, 2002, С.344

[579] Скакун О.Ф. Теория государства и права. Харьков: Консум; Университет Внутренних дел, 2000, С.704

[580]Фридмэн. Л. Введение в американское право. - М, 1992, С. 18.

[581]Метшин И.Р. Правовая система Республики в составе РФ.Дисс..канд.юрид.наук-М, 1999, С. 1.

[582] Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием12.12.1993) (с учетом поправок внесенных законом РФ о поправках к конституции РФот 30.12.2008 № 6 ФКЗ, от 30.12.2008 №7-ФКЗ,от 5.02 2014 № 2-ФКЗ,от 21.07.2014 № 11-ФКЗ)//СЗ РФ 04.08.2014, №31ст. 4398

[583] Догадайло Е.Ю. Правовая система-методологические проблемы категории теории права// Правовая реформа в России,теория и практика осуществления. - Ростов-на-Дону. СКАГС,2004, С.24.

[584] Алексеев С.С. Теория государства и права: учебник для вузов. М.: Норма,2008, С.657

[585]Венгеров. А.Б. Теория государства и права: учебник, М: О-мега, 2008, С.721

[586]МановГ.Н.Теория права и государства. М. БЕК, 1995, С.674

[587] Марченко М.Н. Теория государства и права. М.:Проспект, 2008, С.624

[588] Марченко. М. Н. Теория государства и права. Учебник, М. Проспект,2008,С.356

[589]Боботов С.В. Нормообразующая функция судебной практики//Судебная система России - 2000 - № 25 - С. 23

[590]Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления// Журнал российского права - 2006 - № 6 - С.97

[591]Кучин М.В. Судебный прецедент в системах общего и континентального права // Российский юридический журнал - 2006 - № 2

[592]Марченко М. Н. Судебное правотворчество судебное право// Государство и право - 2007 - № 10 - C. 80

[593]Марченко М.Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права // Государство и право - 2006 - № 8 - С. 22

[594]Ралько В.В. Особенности интеграционного процесса и общий вектор модернизации российской правовой системы // Нотариальный вестник - 2010 - № 18 - С.34

[595]Ралько В.В. Особенности интеграционного процесса и общий вектор модернизации российской правовой системы // Нотариальный вестник - 2010 - № 18 - С.35

[596]Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка [Электронный ресурс] Режим доступа: http://slovarozhegova.ru/(Дата обращения 14.10.2018)

[597] Егорова Т. В. Словарь иностранных слов современного русского языка - М.: Аделант, 2014, С. 800

[598]Сухарев А. Я. Большой юридический словарь [Электронный ресурс] Режим доступа: https://dic.academic.ru/contents.nsf/lower/ (Дата обращения: 14.10.2018)

[599]Мозолин В. П. О дальнейших путях развития гражданского права // Журнал российского права - 2007 - № 3 - С.15-25

[600] Туманов В. А. Роль судебной практики в развитии советского права // СССР-Франция: социологический и международно-правовой аспект сравнительного правоведения - М., 1987 - С. 35-43

[601]Васильева Т. А. Понятие и признаки судебного прецедента как источника права//Векторнауки ТГУ - 2010 - № 3 - С.294-296

[602]Дивин И. М. К вопросу о признании судебного прецедента источником права в отечественной правовой системе // Государство и право - 2013 - Сентябрь - С. 89-92

[603] Сидоров В. П., Грицкевич Ю. Н. К вопросу о признании судебного решения судебным прецедентом и источником права // Вестник Псковского государственного университета - 2015 - №2 - С.160-165

[604] Власов В. И., Власова Г. Б., Денисенко С. В. Теория государства и права: учебное пособие. - Изд. 4-е - Ростов н/Д.: Феникс, 2017, С.332

[605] Марченко М. Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения - 2016 - №1 - С.5-13

[606] Венгеров А.Б. О прецедентном толковании правовой нормы//Ученые записки ВНИИСЗ - 1966 - №3 - С.3

[607]Гаджиев Г. А. Феномен судебного прецедента в России // Судебная практика как источник права. М.: Юристъ, 2000, С.98-106

[608]Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного суда Российской Федерации // Журнал Российского права - 2004 - № 12 - С. 39

[609]Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права - 2006 - № 6 -С. 97

[610]Иванов А. А. Речь о прецеденте // Право - 2010 - № 2 - С. 3-11

[611] Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации М.: Инфра-М, 1999, С.326

[612] Малахов В.П. Мифы современной общеправовой теории: монография. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2013, С. 152

[613] Усанов В. Е. Судебный прецедент: проблемы конвергенции в российскую правовую систему // Актуальные проблемы российского права - 2008 - №2 - С.16-23

[614]Богданова Н.А. Конституционный Суд РФ в системе конституционного права // Вестник Конституционного Суда РФ - 1997 - № 3 - С. 64-65

[615]Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018)(с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2018) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, № 32, ст. 3301

[616] Окриашвили Т. Г., Якупов А. Г. Судебный прецедент как источник частного права России // Научный альманах - 2015 - №9 - С. 1203-1207

[617] Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М.: Юристъ, 2002, С.348

[618] Петрухин И.Л. Проблема судебной власти в современной России//Государство и право - 2000 - № 7 - С. 15-21.

[619] Лазарев В. В. Нормативная природа судебного прецедента // Журнал российского права - 2012 - №4 - С.92-99

[620]Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права, М.: Статут, 2013, С. 351

[621]Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права / Сост.: Альбов А.П., Ревнова М.Б.; Отв. ред.: Сальников В.П.; Отв. ред., сост.: Масленников Д.В. - С.-Пб.: Изд-во С.-Петербург. юрид. ин-та - 1998 - С. 183

[622] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права [Переизд. 1898г.] СПб. 2004. С.422

[623]Малько А.В. Теория государства и права: учебник / А.В. Малько [и др.]. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2016, С. 432

[624]Оруджова Р. Р. Развитие и становление судебного прецедента как источника права: сравнительно-правовой анализ // Марийский юридический вестник - 2015 - №3 - С.86-88

[625]Газимагомедов М. А. Особенности судебного прецедента в России и Великобритании: историко-культурная связь // Русское наследие в современном мире: Сборник статей по материалам Первой международной научно-практической конференции. Великобритания, г. Лондон - 19 декабря 2016 - С. 167-171

[626]Желдыбина Т. А. Судебный прецедент: современный взгляд//Российское право: Образование. Практика. Наука - 2015 - №3 - С. 53-56

[627]Бошно С. В.Судебная практика - источник правотворчества. Роль судебной практики в правовой системе // Российский судья - 2001 - № 3 - C. 3-6

[628]Баласанян А. Р. Соотношение обычая делового оборота с судебным прецедентом и судебной практикой // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России - 2006 - № 3 - C. 153-160

[629] Желдыбина Т. А. Судебный прецедент: современный взгляд//Российское право: Образование. Практика. Наука - 2015 - №3 - С. 53-56

[630]Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ, 04.08.2014, № 31, ст. 4398

[631]Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного суда России - М.: Формула права, 2011, С.432

[632]ЯковлеваЛ.В. Судебный прецедент в уголовно - процессуальном праве//Юрист - правовед - 2011 - №2 - 57-62

[633] Карась О. А. Правовая природа судебного прецедента//Политика, экономика и инновации - 2016 - №3(5) - С.1-4

[634]Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного суда Российской Федерации//Журнал Российского права - 2004 - № 12 - С. 39

[635] Гицу М. А. Судебный прецедент как источник права в свете современных тенденций в России // Государство и право - 2017 - №6 - С.5-16

[636]Власов В. И., Власова Г. Б., Денисенко С. В. Теория государства и права: учебное пособие. - Изд. 4-е - Ростов н/Д.: Феникс, 2017, С.332

[637] Мирошниченко О. И., Чугунков П. И. Судебный прецедент как источник права в формально-юридическом смысле: сравнительно-правовой анализ англо-американской и континентальной моделей применения // Вестник университета имени О.Е. Кутафина - 2015 - №5 - С. 163-167

[638] Власова Т.В. Теория государства и права: учебник / Власова Т.В., Дуэль В.М. - М.: Российский государственный университет правосудия, 2017, С.352

[639] Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51 - ФЗ (ред. от 29.12.2017) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301.

[640] The Law Dictionary Featuring Black’s Law Dictionary Free Online Legal Dictionary 2^nd Ed [Электронныйресурс] // Режим доступа: https://thelawdictionary.org/estoppel/

[641] Коблов А.С. Правило эстоппель в российском праве // Закон. 2012. №5. С. 215

[642]Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: учебник. М., 2002. С. 105.

[643]Douglas Harper. Online Etymology Dictionary [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.etymonline.com/word/estoppel

[644] Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) [Электронный ресурс] // СПС «Консультант Плюс». Режим доступа: https://www.consultant.ru

[645] Коновалов А.В. Принцип добросовестности в новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации и судебной практике. Право. Журнал Высшей школы экономики. 2016. №4. С. 5.

[646] Николаев А.В. Эстоппель в российском праве: проблемы и перспективы практического применения. Международное публичное и частное право. 2014. №4

[647] Михайлова Е.О. Правило эстоппель: материальный и процессуальный аспекты. Научно-методический электронный журнал «Концепт». 2016. №5

[648] Приходько И. Концепция развития гражданского законодательства. Хозяйство и право. 2009. №8. С.25.

[649] Николаев А.В. Указ. соч.

[650] Богданов Д.Е. Новеллы Гражданского кодекса РФ с позиции концепции добросовестной последовательности в действиях и заявлениях. Законодательствоиэкономика. 2016. №2

[651] Cartwright, John. Protecting legitimate expectation and estoppel in English law. Electronic journal of comparative law. December 2006. Vol. 10.3 [Электронный ресурс] // Режимдоступа: http://www.ejcl.org/103/article103-6.pdf

[652] Богданов Д.Е. Указ. соч.

[653]Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.unidroit.org

[654]Постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2011 № 13903/10 по делу N А60-62482/2009-С7 [Электронный ресурс] // СПС «Консультант Плюс». Режим доступа: https://www.consultant.ru

[655]Интернет-ресурс «Судебные и нормативные акты РФ (СудАкт)» [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://sudact.ru. Дата обращения: 10.10.2018.

[656] Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 июля 2017 г. № 18-КГ17-81 [Электронный ресурс] // СПС «Гарант». Режим доступа: https://garant.ru

[657] Шварц М.З. Некоторые размышления над институтом эстоппель. Арбитражные споры. 2016. №1

[658] Д.О. Тузов. Сделки, представительство, исковая давность. Постатейный комментарий к статьям 153-208 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Под ред. А.Г. Карапетова. М., 2018. С. 411.

[659] Постановление Арбитражного Суда Уральского № Ф09-3876/17 от 6 декабря 2017 г. N Ф09-8081/17 по делу N А60-36114/2017 [Электронный ресурс] // СПС «Гарант». Режим доступа: https://www.garant.ru

[660] Федеральный закон «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 N 2300-1-ФЗ (ред. от 04.06.2018) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1992. Ст.766.

[661] Д.О. Тузов. Указ. соч. С.412.

[662] Д.О. Тузов. Указ. соч. С.412-414.

[663] Давид Рене, К. Жоффре-Спинози Основные правовые системы современности. М., 1996.

[664] Цит. по С.К. Зайганова Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. с. 38-39.

[665] С.К. Загайнова Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. с. 15.

[666] Богдановская И.Ю. Журнал «Государство и право», № 12 за 2002 г. с. 8.

[667] Люциус Вильдхабер Журнал «Государство и право», № 7 за 1999 год, с. 57.

[668] Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2002. С.167-177.

[669] Кросс, Р., проф., Прецедент в английском праве =Precedent in english law / Пер. с англ. Т. В. Апаровой; Под общ. ред. Ф. М. Решетникова. - М.: Юридическая литература, 1985.

[670] Скакун О.Ф. Теория государства и права: Учебник. - Харьков: Консум; Ун-т внутр. дел, 2000. C. 42

[671] Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. C. 26

[672] Шахунянц Е.А. Международно-правовые обязательства и внутригосударственное уголовное законодательство / отв. ред. Э.М. Аметистов. М.: изд-во ИНИОН РАН,1993.

[673] Суворова В.Я. Обеспечение реализации договорных норм международного права (юридическая природа) // Советское государство и право. 1991.

[674] Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. М.: Спарк, 2002.

[675] Барциц И.Н. Международное право и правовая система России // Журнал российского права. 2001. № 2. С. 61-70.

[676] Гаврилов В.В. Теория трансформации и имплементации норм международного права в отечественной правовой доктрине // Московский журнал международного права. 2001.c. 81

[677] Советский энциклопедический словарь / под ред. А.М. Прохорова. 4-е изд. М.: Сов. Энциклопедия, 1988.

[678] Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. 14-е изд. М.: Изд-во Юрайт, 2015г.

[679] Всеобщая история государства и права. Омельченко О.А. 2005г.

[680] Графский В.Г. История государства и права зарубежных стран: Учебник для вузов / В.Г. Графский.- 2-е изд.-М.

[681] Романов, А.К. Правовая система Англии: учебное пособие / А.К. Романов. - М.: Дело, 2005г.

[682] Пятин С.Ю. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие. 2-е изд. М.: Издательско-торговая корпорация Дашков И.К., 2011г.

[683] Ансон В. Договорное право. М.: Юрид.литература, 1984г.