Отказ от права по гражданскому законодательству Республики Казахстан (Дамели Бозжанова, Международная школа «Мирас»)

26.10.2013

Отказ от права
по гражданскому законодательству Республики Казахстан

Дамели Бозжанова,

Международная школа «Мирас»

1. Введение

1.1. Каждый человек, любая организация (международная, иностранная или местная) и государство, которое может выступать наравне со всеми в частных отношениях, признаются субъектами гражданского права, независимо от их национальности (в том числе места создания компании), местожительства (местонахождения), возраста (опыта) и прочих факторов. Все они обладают определенными субъективными гражданскими правами.

Мы часто задумываемся, «по праву» или «не по праву» поступает человек? Какими мотивами он руководствуется? Каковы цели его поступков? Признаются ли обществом эти поступки правомерными и, если нет, какие санкции предполагаются за неправомерные действия (бездействие)? Эти вопросы подходят для всех субъектов гражданского права.

Но что такое право? Каково значение этого слова, варианты толкования?

Общий смысл таков: «правом» называется обоснованная, оправданная свобода, или возможность, поведения, признанная обществом и санкционированная государством[¹].

Сущность права, учитывая его многочисленные трактовки в юридической литературе[²], сводится к регулированию общественных отношений в условиях определенной цивилизации - в достижении на нормативной основе такой стабильной организации общества, при которой реализуется демократия, экономическая свобода, независимость личности[³].

1.2. Пункт 1 ст. 8 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК) гласит: «Граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту».

Отсюда со всей очевидностью следует, что мы вольны распоряжаться своими правами так, как мы хотим, с учетом известных установленных в законе пределов[⁴]. А что, если субъект пожелает отказаться от права? Ведь, заявляя об отказе, он тоже реализует свое право. Так ли это? Где пределы отказа? В чем заключаются эти пределы? Сама постановка вопроса сопровождается широкой дискуссией, которая выходит далеко за рамки юриспруденции - обсуждается в сфере философии, социологии, психологии и других областях научных знаний о человеке.

Можно ли отказаться от права на жизнь? Эвтаназия (профессиональное содействие безнадежно больному в добровольном уходе из жизни) в Республике Казахстан до сих пор не легализована и, думается, несмотря на опыт некоторых стран (около десятка государств Европы, Япония, Колумбия и три штата в США), так и не будет легализована по этическим, религиозным и юридическим соображениям.

А приемлем ли отказ от права на собственное изображение? Например, известная фотомодель, получив однажды вознаграждение, обещала более не предъявлять никаких требований к конкретному фотографу относительно дальнейшего использования фотографий с ее изображением. Что это: отказ от права или отказ от его осуществления в данном конкретном случае? Полагаем, второе. Ведь фотомодель никому не гарантировала, что больше не будет фотографироваться вообще. Правомерной ли была бы такая «гарантия»? Однако, насколько известно, у победительниц конкурсов красоты модельные агентства берут (часто - заранее) письменный пожизненный или ограниченный определенным сроком отказ от участия в фотосессиях и других публичных мероприятиях. Аналогичный отказ оформляют своему продюсеру начинающие «звезды» шоу-бизнеса (их родители). Известные спортсмены добровольно ограничивают себя в различных правах - не переходить в другой спортивный клуб, не употреблять спиртного и даже не вступать в брак.

1.3. В 2011 г. п. 2 ст. 8 ГК РК, исходная (действующая с 1995 г.) редакция которого гласила: «Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав…», был изменен: «Неосуществление прав… не влечет прекращения этих прав» - такова новая версия нормы.

В гражданском праве действует принцип «разрешено все, что прямо не запрещено», вытекающий (как признак правового государства) из п. 1 ст. 1 Конституции Республики Казахстан (далее - Конституция). Значит, теперь отказ от права, как и отказ от осуществления права (эти понятия принято различать) разрешен потому, что прямо не запрещен. Каковы его пределы? Ведь, понятно, что, например, добровольный уход из жизни не может быть санкционирован законодателем.

1.4. Отказ лица от принадлежащего ему субъективного права - одна из наименее исследованных категорий гражданского права. Комплексных исследований на эту тему в нашей науке гражданского права нет. Отдельные фрагменты и даже специальные научные статьи комплексными исследованиями не считаются. Интерес к проблеме возрастает: появляется все большее число судебных актов, новые научные работы[⁵], все чаще хозяйствующие субъекты обращаются к возможности отказа от права. Многих из них не устраивает неточность законодательных формулировок и пробелов. В некоторых правовых системах понятие отказа от права детально прописано в законе.

Вышеизложенное свидетельствует о теоретической актуальности, практической значимости и новизне исследования.

2. Исходные положения проблемы

2.1. Сначала раскроем исходные положения темы, чтобы иметь точное представление о тех вещах, о которых пойдет дальше речь. Здесь постараемся ответить на вопросы о понятии права, его существующих трактовках, видах субъектов права (не останавливаясь на их организационно-правовых формах) и понятии правосубъектности, то есть право- и дееспособности.

2.2. Право с функциональной точки зрения обычно понимается в трех аспектах: как научное направление, учебная дисциплина, отрасль законодательства. Общераспространенное лексическое понимание как правило сводится только к двум аспектам - регулятивному и научному: совокупность устанавливаемых и охраняемых государственной властью норм и правил, регулирующих отношения людей в обществе, а также наука, изучающая эти нормы[⁶]. При этом учебная функция остается как бы в тени. «Триединое» деление можно применить для любой традиционной отрасли: гражданского, конституционного, административного, уголовного права и т.д. Нас в связи с анализируемой темой интересует гражданское право.

2.3. В рамках общей теории права выделяют естественное и позитивное, объективное и субъективное право.

Естественное право по определению не нуждается в особом юридическом закреплении, вытекает из самой сути (естества, природы) отношений людей в цивилизованном обществе. Право на жизнь, право на честь и достоинство, право на творчество, право на защиту и самозащиту и т.д. (см. раздел II Конституции). Концепция естественного права была обоснована уже древними философами - Платоном, Аристотелем, Цицероном и другими.

Позитивное право - это то, которое прямо закреплено в юридических нормах или подтверждается нормативными источниками (Конституцией, ГК РК, иными законодательными и подзаконными актами), вытекает из них.

Объективное право (например, гражданское право Республики Казахстан) - сложившаяся совокупность общеобязательных правил поведения (юридических норм), охватывающих определенные общественные отношения, например, имущественные или личные неимущественные, основанные на свободе волеизъявления и равенстве участников. Последние являются предметом правового регулирования согласно ст. 1 ГК РК.

Субъективное право - это комплекс юридически обеспеченных возможностей лица (субъекта права), мера дозволенного поведения, поддерживаемая государством[⁷]. Например, право собственности на вещь как субъективное и наиболее полное вещное право (ст. 188 ГК РК), обязательственное право требования кредитора к должнику (ст. 272 ГК РК) и т.д.

2.4. Суждения о сфере дозволенного поведения логически приводят к положению о правосубъектности - способности иметь гражданские права и обязанности и осуществлять их. Данным понятием, как видно, охвачены две взаимосвязанные цивилистические категории:

- правоспособность - способность обладать субъективным правом и нести обязанности, иначе говоря, способность числиться обязанным лицом (состояние статики);

- дееспособность - способность обладателя права по своей инициативе осуществлять права и исполнять обязанности (состояние динамики).

Если правоспособность физического лица возникает с момента рождения, а прекращается смертью (п. 2 ст. 13 ГК РК), то дееспособность по общему правилу в полном объеме возникает в момент достижения совершеннолетия (п. 1 ст. 17 ГК РК), то есть фактически зависит от разных критериев: возраста, психического состояния, опыта и т.д. Поэтому душевнобольные люди или люди, которые еще не достигли определенного возраста, являются правоспособными, но могут быть ограничены в дееспособности (например, решением суда или в силу закона). У юридического лица правосубъектность, которая не совсем корректно обозначена в законе термином «правоспособность» (ст. 35 ГК РК), «возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации» (п. 2 ст. 35 ГК РК). Правоспособность юридического лица означает одновременно и его дееспособность. Правильнее в ст. 35 ГК РК было бы указать «правосубъектность». Государство и административно-территориальные единицы, представленные акиматами, по своему правовому статусу в частных отношениях приравниваются к юридическим лицам (ст. 114 ГК РК).

Правосубъектность была изначально разработана как цивилистическая (гражданско-правовая) категория, предназначенная для решения вполне прагматичных вопросов, регламентации юридически значимой деятельности субъектов. Однако ее универсальное значение позволило развить полученные теоретические наработки в общей теории права, применять накопленный опыт не только в частном (например, гражданском, семейном, трудовом, международном частном), но и в публичном (международном публичном, конституционном, уголовном, административном, процессуальном) праве.

2.5. Публичное право освещает, во многом - просто декларирует:

во-первых, аспекты компетенции государственных органов и должностных лиц;

во-вторых, особенности пассивной правосубъектности подчиненных и подотчетных лиц, их обязанности и ответственность.

В частном праве провозглашается принцип юридического (формального, но не фактического или экономического) равенства субъектов - одинаковый объем прав и обязанностей, одинаковый набор возможностей по их практическому осуществлению, один и тот же перечень способов защиты, свобода выражения воли и независимого формулирования условий правоотношений, свобода усмотрения: «Граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту» (п. 1 ст. 8 ГК РК).

2.6. Такая свобода, как уже говорилось, имеет свои пределы. По общему правилу действие пределов свободы предполагается для недопущения причинения обладателем права вреда другой стороне правоотношения (контрагенту, кредитору, заинтересованному лицу и т.д.) или неопределенному кругу лиц (например, жителям определенной местности или потребителям товаров): «Осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законодательством интересов других субъектов права, не должно причинять ущерба окружающей среде» (п. 3 ст. 8 ГК РК), «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением» (п. 5 ст. 8 ГК РК), «Собственник обязан принимать меры, предотвращающие ущерб здоровью граждан и окружающей среде, который может быть нанесен при осуществлении его прав» (ч. 2 п. 4 ст. 188 ГК РК) и т.д.

Казахстанское законодательство (гражданское, антимонопольное, корпоративное, медицинское и т.д.) «пронизано» нормами об ограничении в интересах третьих лиц (или неопределенного круга лиц) свободы осуществления субъективного права. В то же время законодатель практически ничего не сообщает об ограничении возможности реализовать право, когда такое ограничение исходит из интересов самого обладателя права.

Поверхностная логика подобного «пробела» ясна (на самом деле никакого пробела нет)[⁸]: в эпоху свободы гражданского оборота, в эпоху свободы мнения субъект права самостоятельно определяет свои интересы и цели и исходит из этих установок. Законодатель как бы не желает вмешиваться в сферу личной свободы. И в этом, опять «как бы», отличие существующей политической и правовой модели от модели социалистической, где государство контролирует все стороны жизни человека и общества.

Но, тем самым, остаются без должной законодательной, правовой оценки принципиальные вопросы. Когда возможен, а когда неприемлем отказ от субъективного права? От каких прав можно отказаться, а от каких - нет? Какие последствия влечет отказ? В какой форме он может совершаться, если в принципе возможен? И т.д. Так называемое «невмешательство» законодателя в частные дела по поводу отказа от права на практике оборачивается печальными случаями, когда сильная сторона сделки понуждает слабую сторону подписываться под отказом от тех или иных прав, когда остается неурегулированными (или урегулированными фрагментарно) отношения по поводу отказа от естественных прав.

Такие пробелы крайне нежелательны. Их выявлению и анализу, обоснованию соответствующих решений и посвящена данная работа.

3. История отказа от права в гражданском законодательстве Республики Казахстан

3.1. История отказа от права в гражданском законодательстве Республики Казахстан не совсем обычна, имеющиеся нормы сформулированы противоречиво.

Начиная с 28.12.1994 г. (с даты принятия общей части ГК РК) в Гражданском кодексе имелось характерное упоминание про отказ от права: «Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами» (п. 2 ст. 8). Худо-бедно эта норма сочеталась с другими положениями ГК РК, посвященными тем же или близким по смыслу отношениям (п. 3 ст. 18, ч. 1 п. 5 ст. 66, п. 3 ст. 70, ч. 2 п. 2 ст. 73, п. 4 ст. 100, п. 2 ст. 216, п. 3 ст. 235, п. 1 ст. 242, п. 2 ст. 242, ч. 2 п. 3 ст. 242, п. 1 ст. 243, ч. 2 п. 4 ст. 245, ч. 2 п. 3 ст. 246, п. 1 ст. 249, ст. 250, ч. 1 п. 2 ст. 306, п. 4 ст. 313, п. 4 ст. 391, п. 5 ст. 391, п. 3 ст. 401, ст. 404, ст. 476, ст. 507, ст. 511 и т.д.).

Законом Республики Казахстан от 25.03.2011 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства» (вступил в силу с 16.04.2011 г.) п. 2 ст. 8 ГК РК был изменен. Ныне действующая редакция этого пункта гласит: «Неосуществление прав, принадлежащих гражданам и юридическим лицам, не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами».

3.2. Академик М.К. Сулейменов, оценивая данную норму в ее историческом развитии, пишет: «в п. 2 ст. 8 ГК речь шла об отказе от осуществления права»[⁹] (курсив наш. - Дамели Бозжанова).

Даже учитывая ведущую роль цитируемого автора в создании и совершенствовании ГК РК[¹⁰], полагаем, его вывод ошибочен в силу следующих оснований.

Во-первых, раздел 1 ГК РК, в котором размещена ст. 8, называется «Общие положения». Общие положения Общей части Гражданского кодекса «красной нитью» проходят через всю систему данного нормативного правового акта и гражданского законодательства в целом.

Во-вторых, в нормах ГК РК термин «отказ» упоминается (и всегда упоминался) в разных значениях. В одних установлениях говорится про отказ от осуществления права (например, п. 2 ст. 8, п. 2 ст. 216, п. 2 ст. 222 и т.д.), в других явно подразумевается просто отказ от права (п. 3 ст. 18, ч. 1 п. 5 ст. 66, п. 3 ст. 70, ч. 2 п. 2 ст. 73, п. 4 ст. 100, п. 2 ст. 170 и т.д.), в третьих повествуется об отказе от полномочия (пп. 4 п. 1 ст. 170), в четвертых - об отказе от исполнения договора (п. 2 и п. 3 ст. 232, ст. 401 - ст. 404 и т.д.). В общем, смысловые варианты разнообразны.

Согласитесь, отказ от права собственности (ст. 250 ГК РК) никак нельзя толковать в значении отказа от осуществления права. При отказе от вещи, например, в случае ее выноса на помойку, право собственности прекращается. Никаких двусмысленностей - типа: это отказ от права или отказ от осуществления права в данном конкретном случае - такая ситуация не порождает.

Тем более, в п. 1 ст. 249 ГК РК ясно сказано: «Право собственности прекращается при… отказе собственника от права собственности». Это своего рода принцип. С ним вступает в некоторое противоречие правило, технически некорректно сформулированное в ч. 2 ст. 250 ГК РК: «Отказ от права собственности не влечет прекращения прав и обязанностей собственника в отношении соответствующего имущества до момента приобретения права собственности на данное имущество другим лицом». Иными словами, если собственник бросит где-нибудь свой старый ржавый автомобиль, налог на транспорт он все равно обязан будет платить. Понятно, о чем беспокоится государство. Но Гражданский кодекс - не тот акт, которым регулируются публичные отношения. Налоговым обязательствам место в Налоговом кодексе. А если я выброшу на помойку свои старые ручные часы, то какие права и обязанности за мной могут сохраняться «до момента приобретения права собственности на данное имущество другим лицом»? Неудобно говорить о том, кто и как может приобрести в таком случае выброшенную мною вещь. А кто зафиксирует подобное «приобретение» во времени и пространстве? Причем, цитируемые выше нормы - императивные, не предполагают вариантов поведения и зависящих от этого поведения последствий.

Очевидно право наследника отказаться от наследства (п. 1 ст. 1074 ГК РК). Здесь тоже не будет никакого отказа от осуществления права, а произойдет обычный, классический, если можно так выразиться, отказ от права.

3.3. Полагаем, общие положения Общей части ГК РК (имеется в виду прежняя, действовавшая до 2011 г. редакция п. 2 ст. 8) охватывали не только случай отказа от осуществления права, но и отказа от права вообще.

Значит, логика поправок 2011 г. была неверной, академик М.К. Сулейменов тоже может ошибаться.

Вывод М.К. Сулейменова о презумпции «отказа от осуществления права» в норме, повествующей про «отказ от права», если этот вывод был основан только на названии статьи 8 «Осуществление права», ошибочен. Название статьи, если вдуматься, нареканий не вызывает. Во-первых, понятно, что просто отказ от права - это тоже осуществление субъективного права, то есть изъявление воли с целью полного прекращения права. Во-вторых, отказ от осуществления права можно понимать и как частный случай отказа от права (подробнее об этом мы рассуждаем ниже).

3.4. Теперь путаницы стало ещё больше, поскольку положения про отказ от права остались без своей «идеологической» основы в виде прежнего п. 2 ст. 8 ГК РК, предпосылки последовательного развития института отказа от права с 2011 г. оказались пресечены. С другой стороны, закон - очень консервативный инструмент, он не всегда отражает реальные экономические процессы и деловые инициативы. К счастью, в гражданском праве многое решается на основе принципов свободы договора, диспозитивности и общей дозволительности (разрешено все, что прямо не запрещено). Прямое предписание в гражданском праве порой не столь необходимо и не столь трагично, как, например, в «полицейском» праве (но превращать ГК в «полицейский» инструмент тоже нельзя). Повторим, адекватная и надежная «идеологическая» основа института отказа от права по-прежнему очень желательна, её не достаёт.

4. Проблема отказа от права в цивилистической литературе и судебной доктрине

4.1. Право отказаться от своих юридических возможностей было известно еще древним римлянам. «Общим местом» для них было положение об установлении и прекращении частных прав по воле частных лиц[¹¹].

4.2. В дореволюционной цивилистической литературе известный нам, современникам, термин «отказ от права» назывался ещё «отречением от права»[¹²].

Заимствование подобной терминологии, употребление разнообразных синонимов (например: «сложение правомочий») позволит избежать путаницы при теоретической систематизации и неясностей в законодательстве. Исходя из вышеизложенного, очевидно, что возможен «отказ от права» и «отказ от осуществления права». Вместе с тем, оба варианта являются видами чего-то общего, родового, связанного с прекращением (умалением) права в части или в целом. Не может одно и то же явление (отказ от права) быть одновременно и родом и видом. Это нелогично. Значит, необходим поиск новых обозначений.

4.3. Как мы уже отмечали, фундаментальные комплексные теоретические работы по рассматриваемой теме в современной цивилистике в основном отсутствуют. Имеются отдельные статьи, сборники научных трудов[¹³]. Так, академик М.К. Сулейменов включает возможность отказа от права в содержание субъективного гражданского права, называет первое неотъемлемой частью, второго[¹⁴].

4.4. Самостоятельных произведений, посвященных отказу от права нет, за редкими исключениями, к числу которых относится упомянутая нами выше кандидатская диссертация Сухановой Ю.В. «Отказ от субъективных гражданских прав» (Самара, 2008). Автор считает отказ от права универсальным основанием прекращения права, тоже (как и М.К. Сулейменов) полагает, что отказ от осуществления права, предусмотренный ст. 9 Гражданского кодекса России (аналогичной по смыслу ст. 8 ГК РК в редакции до 2011 г.), не является отказом от права в традиционном понимании, называет рассматриваемую категорию «одним из вариантов распоряжения», вместе с тем, предупреждает: «отказ от субъективного права не является сделкой, совершенной под отлагательным условием»[15]. Следовательно, остается открытым вопрос: можно ли считать отказ от права односторонней распорядительной сделкой? Полагаем, нет: уничтожение вещи, выброс ее на помойку, оставление в месте, доступном для получения (приобретения) другим лицом не совпадают с истинными целями сделки[¹⁶]. В этом смысле исследование Сухановой Ю.В. не вполне последовательно. Но несомненное достижение автора - в широте охвата, комплексном освещении проблемы, наличии новых, прогрессивных предложений, в итоге - в обосновании института отказа от права.

4.5. Толкование отказа от права актуально и для нужд судебной практики. Анализ прецедентов в базе данных «Параграф» (http://online.zakon.kz) - и обобщений судебной практики, и отдельных судебных решений - убеждает в том, что судебные разбирательства по этому поводу возникают регулярно.

Одно из наиболее «острых» с социальной точки зрения официальных нормативных обобщений судебной практики - Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 20.04.2006 г. № 3 «О практике рассмотрения судами споров о праве на жилище, оставленное собственником». Предыстория принятия этого нормативного правового акта (п. 1 ст. 4 Конституции) известна. На заре независимости Казахстана, в эпоху сложной экономической ситуации многие люди в поисках лучшей жизни бросили свои дома и квартиры в так называемых неблагополучных регионах. По мере стабилизации экономической ситуации, общереспубликанского роста цен на жилье люди после многолетнего «перерыва» стали возвращаться в свои дома и квартиры, которые к тому моменту оказались заняты третьими лицами либо поступили в коммунальную собственность. Состояние бесхозной (заброшенной, разваливающейся) недвижимости и недвижимости, обретшей нового собственника, выполнившего реконструкцию, оплачивающего коммунальные и налоговые расходы, обычно сильно отличается. Главный вопрос в подобной ситуации - вопрос об отказе от права собственности, его форме, способах осуществления, последствиях, в целом - о его юридической природе.

Случаи отказа от преимущественного права покупки акций, их квалификация в судебной практике рассматриваются в статье судьи Специализированного межрайонного экономического суда Павлодарской области Шолимовой А.Е.[¹⁷] В этой чисто практической статье очень много спорных моментов с позиции соотношения вещно-правовых и обязательственно-правовых институтов.

Судебная практика пестрит примерами оспаривания оформленных нотариально отказов собственников от принадлежащей им недвижимости в пользу других конкретных лиц[¹⁸]. Даже без специального, углубленного анализа очевидно, что неправомерна, экономически и юридически очень рискованна попытка завуалировать в форму отказа от права (пусть даже отказа, совершённого нотариально, - тем хуже для нотариуса, оформляющего подобное сомнительное правоотношение) договор дарения, который в действительности «прикрывается» отказом от права (см. п. 2 ст. 160 ГК РК).

Анализ судебных позиций убеждает в актуальности темы, отсутствии единообразных подходов, спорности некоторых норм ГК РК.

5. Признаки и определение понятия отказа от права

5.1. «Отказ» в общеупотребимом значении есть отрицательный ответ на просьбу и отсутствие согласия на что-нибудь[¹⁹]. В каждом случае лексически он интерпретируется в смысле действия по глаголу. Этот нюанс («действие по глаголу») представляется для нас очень важным в юридическом аспекте, ведь отказ может быть совершен и пассивно - путем фактического бездействия, например, отказ от прав на товарный знак путем прекращения использования товарного знака. В этом случае фактическое бездействие одного лица (правообладателя) является основанием для других лиц - конкурента, регистрирующего органа инициировать прекращение и в итоге прекратить регистрацию товарного знака (пп. 4 п. 1 ст. 24 Закона Республики Казахстан от 26.07.1999 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»). Но даже будучи по факту «пассивным» отказ от права совершает в юридическом отношении путем действия, то есть в результате волеизъявления лица, знающего, во-первых, о своем субъективном праве и, во-вторых, знающего о предписаниях законодательства, устанавливающего юридические последствия того или иного поведения. Знание закона подразумевается в силу п. 1 ст. 33 Конституции («Каждый обязан соблюдать Конституцию и законодательство Республики Казахстан…» - невозможно соблюдать закон, не зная его), а незнание, как известно, не освобождает от ответственности.

5.2. Отмеченный выше лексический нюанс («действие по глаголу») совпадает с юридическим значением отказа и его трактовкой с позиции психологии мышления. Юридически (но не фактически!) «отказ» как волевой акт - всегда действие. Здесь общая (юридическая) теория волеизъявления, думается, совпадает с общей теорией психологии мышления: «В любом волевом усилии в той или иной степени всегда присутствует мышечное напряжение»[²⁰].

5.3. Опять же, можно поспорить с Сухановой Ю.В., которая утверждает: «Бездействие субъекта (не использование права) не приводит к его утрате. Однако длительная продолжительность такого состояния требует устранения неясности в отношении принадлежности данного права (и сопряженных с ним обязанностей), его дальнейшей юридической судьбы»[²¹]. Так все-таки, в принципе «бездействие» (пускай, как «длительная продолжительность такого состояния») приводит к утрате права или не приводит? Очевидно стремление автора как можно более аккуратно провести свою мысль между «острыми углами». Однако чрезмерная осторожность порождает противоречие в научной позиции, внутреннюю нелогичность доводов.

Рассмотрим такой пример. Если в аэропорту (при таможенном досмотре) у нас обнаруживают и требуют вытащить из ручной клади прохладительные напитки и разместить их багаже (а багаж уже сдан при прохождении регистрации), то мы обычно стараемся поступать разумно: выкладываем вещи, отказываясь, тем самым, от своего права собственности, но продолжаем маршрут. Действие или (с точки зрения факта) бездействие в данном случае имеет место - вопрос спорный и не главный (мы, поступая разумно, выражаем сотрудникам аэропорта свою волю и этого оказывается достаточно для продолжения авиапутешествия, вещи из ручной клади при нашем «несопротивлении» может достать и сотрудник аэропорта). Длительность «бездействия» тоже относительна. Прежде всего волеизъявление приводит к утрате права при отказе от него. Фактическое бездействие может быть следствием волеизъявления.

Заявительный порядок отказа, о котором упоминает Суханова Ю.В., - необязательная условность. Соблюдение формальностей, конечно, желательно - будет вносить полную ясность в ситуацию, но в итоге не имеет принципиального значения для отказывающегося. Если человек уничтожил свой дом (а текущая внутренняя политика государства - запрет на выезд из страны при наличии налоговых обязательств, отказ от списания налоговой задолженности до решения всех формальностей, нежелание бюрократического аппарата содействовать разумным образом их решению и т.д. - иногда склоняет к таким резким действиям), то желает или не желает бывший собственник, право собственности прекращается, независимо от странных юридических фикций («Отказ от права собственности не влечет прекращения прав и обязанностей собственника в отношении соответствующего имущества…» - ч. 2 ст. 250 ГК РК), которые вводит законодатель.

5.4. Отказ от права - всегда одностороннее действие. Он не может (не должен) быть связан какими-либо условностями. Иначе, если это, как мы упоминали выше, отказ от права собственности на жилой дом в пользу кого-то, такой отказ «превращается» в договор дарения - автоматически подчиняется всем правилам законодательства о договоре дарения, несоблюдение которых позволит считать договор незаключенным (ст. 393 ГК РК) или недействительным (ст. 157 - ст. 161 ГК РК). Суханова Ю.В. правильно пишет: «Отказ от обязательственного права нельзя отождествлять с прощением долга или с дарением»[²²].

5.5. Здесь мы, пожалуй, возразим еще нескольким принципиальным доводам Сухановой Ю.В. Она называет среди признаков отказа от права такие:

- воля субъекта на утрату права;

- целевые активные действия правообладателя;

- отсутствие правопреемства при отказе от права^[23].

Первый признак в основном не вызывает у нас никаких возражений (стилистика - не в счет).

Говорить о «целевых» действиях как об отдельном признаке, сказав о наличии воли, не совсем корректно, точнее: совсем некорректно. «Масло масляное» получается. Цели без воли нет. Там где воля, там и цель. «Активные» действия тоже сомнительны, если мы ведем речь, например, об оставлении вещи, прекращении использования товарного знака, согласии (волеизъявлении) на изъятие из ручной клади предметов, недопустимых для авиаперевозки и т.п., то есть о действии, но пассивном.

Самый некорректный признак - «отсутствие правопреемства при отказе от права». Говорят, Платон охарактеризовал человека как «существо двуногое и без перьев». Диоген в ответ принес Платону ощипанного петуха и сказал: «Вот человек Платона». Аристотель, сообщая в книге «О частях животных» этот пример, предостерегает от классификации явлений через отрицание[²⁴]. В отказе от права отсутствуют не только элементы правопреемства, но и много чего еще. Всего и не перечислить.

5.6. Поскольку отказ, как мы определили, одностороннее волевое действие, которое так или иначе, что очевидно, влечет определенные юридические последствия, прежде всего и главным образом влечет прекращение права на имущество у того, кто отказывается, а также обычно может автоматически повлечь прекращение обязанностей в отношении этого имущества, то возникает сильный соблазн признать односторонний отказ сделкой. Суханова Ю.В., к слову, так и делает.

Согласно ст. 147 ГК РК «Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей». Проведение параллелей возможно, однако отождествление недопустимо. Отказ от права и сделка - разные категории. Разные как «помидор» и «абрикос» (образно выражаясь). Сделка, даже если она односторонняя (оформление завещания, выдача доверенности, прощение долга, зачет встречного требования и т.д.) всегда совершается в отношении (или в интересе) кого-то, кто в этой односторонней сделке не участвует и, не исключено, даже не знает о ней, но обязательно что-то по ней получает (вещи, полномочия, преимущества и т.д.).

Отказ от права собственности путем уничтожения или оставления вещи, прекращение использования имущественного права (например, прекращение использования товарного знака) совершается тем, кто отказывается, как бы с самим собой, без очевидной выгоды для окружающих, быть может даже с риском причинения вреда окружающим (например, поджог собственником дома, квартиры или машины по принципу «так не доставайся же ты никому»). Поэтому отказ от права ни при каких условиях не становится сделкой, а является скорее другим (наряду со сделками) действием (правомерным или неправомерным - большой вопрос) в системе юридических фактов. На основании изложенного мы не можем согласиться со следующим утверждением Сухановой Ю.В.: «Отказ от права… является безвозмездной, абстрактной и односторонней сделкой»[²⁵]. Невозможно заключить сделку с самим собой, разве что «сделку» со своей совестью, но и эту категорию «сделок» мы не принимаем по религиозным и этическим соображениям.

5.7. На наш взгляд, отказ от права можно определить как волевое действие, нацеленное на прекращение права полностью или в части. О правомерности или неправомерности этого действия приходится говорить отдельно. Отказ от права собственности на жилой дом путем его взрыва - действие явно неправомерное (сам факт обладания взрывчатым веществом является уголовно наказуемым деянием, а уж его использование - тем более), однако это неправомерное действие, тем не менее, влечет для собственника обычное (в гражданском праве) последствие - желаемое прекращение права собственности. Возникает крамольный вопрос: быть может несовершенна теория юридических фактов? Мы не можем ответить на данный вопрос в рамках столь специфической темы и жесткого регламента (объема) исследования.

5.8. И еще один аспект, на который призываем обратить внимание. Обычно принято говорить об отчуждении (например, купле-продаже) вещи, но не об отчуждении (купле-продаже) права собственности на вещь. Право (собственности) возникает у одного лица (покупателя) и прекращается у другого (продавца). Однако в случае с отказом от права в вещно-правовой концепции сработала рефлексия (термин, удачно используемый К.И. Скловским): статья 250 ГК РК называется «Отказ от права собственности», но не «Отказ от имущества».

6. Соотношение отказа от права с другими институтами гражданского права

6.1. Отказ от права и отказ от осуществления права

По нашему мнению, наиболее острым, практически необходимым является вопрос о соотношении отказа от права и отказа от осуществления права. Уж если на авторитетнейшем научном уровне этот вопрос не получает своего адекватного разрешения, более того, окончательно запутывается, то его значение сложно переоценить.

Выше мы высказывали предположение, что отказ от права и отказ от осуществления права являются видами чего-то более общего, родового. Однако, при более тщательном анализе можно прийти к следующему уточнению (опять-таки предположительно): отказ от осуществления права - это частный случай, «отпочковавшееся» явление отказа от права, иными словами (например), отказ в части срока, объема, способа осуществления права и т.д.

И в том, и в другом случае речь идет об общем (принципиальном) последствии - прекращении определенного юридического факта. Однако при элементарном развитии событий (уничтожение вещи, ее оставление в общедоступном месте вниманию посторонних лиц, отнесение в контейнер для мусора и т.п.) отказ является полным, безусловным, а при отказе от осуществления субъективного права речь идет лишь о частичном погашении права - в отношении определенного лица или предмета (например, участник товарищества с ограниченной ответственностью отказался от покупки доли в товариществе, предложенной ему в порядке соблюдения преимущественного права, но в целом преимущественное право не прекращается), в части некоторого срока или о сужении иных объективных пределов действия права.