Еще одним историческим событием в судебной системе Республики стало принятие 25 декабря 2000 г. нового Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», которым значительно повышен авторитет суда, закреплена несменяемость и неприкосновенность судей, изменена процедура назначения на должность судьи. Законом предусмотрено, что полномочия судьи могут быть прекращены в связи с решением дисциплинарно-квалификационной коллегии судей о необходимости освобождения от должности судьи за совершение им дисциплинарного проступка.
Внимание общества и государства всегда обращалось на защиту прав и законных интересов предпринимателей, а в условиях быстрого экономического и социального развития требовалось принятие адекватных государственных мер по обеспечению субъектов предпринимательства действенной судебной защитой. В связи с этим Президент РК издает 16 января 2001г. Указ «Об образовании в городе Алматы и Карагандинской области специализированных экономических судов». Созданные позднее по всей Республике специализированные экономические суды начали не только улучшать качество судебных решений, но и положительно влиять на экономику государства.
Следующим шагом по специализации судов стало образование специализированных административных судов, которые начали рассматривать дела об административных правонарушениях и гражданские дела об оспаривании постановлений органов (должностных лиц), уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях. Необходимость создания административных судов была вызвана тем, что после принятия кодекса об административных правонарушениях к компетенции судов отнесено 228 составов правонарушений вместо 54 ранее рассматриваемых, что резко увеличило количество дел этой категории. Создание специализированных экономических, административных, ювенальных судов позволило существенно снизить чрезмерную нагрузку на районные суды, поскольку значительно увеличилось обращение граждан в суды за защитой своих прав. Этот факт был отмечен Главой государства на третьем съезде судей в июне 2001 года: «Главным итогом судебно-правовой реформы стало то, что люди, наконец, поверили в суд и стали все чаще обращаться за защитой своих прав, именно к вам, как это принято в цивилизованных обществах» [121]. Созданием специализированных судов удалось улучшить качество отправления правосудия, сделать его более доступным для граждан.
В связи с конституционным признанием в 1998 г. возможности введения института присяжных заседателей Верховным Суд начал организационно-аналитическую работу по формированию данного института. Этой проблеме были посвящены несколько республиканских и международных научно-практических конференций, всесторонне изучался зарубежный опыт. В результате большой организационной и законоподготовительной работы был принят Закон Республики Казахстан «О присяжных заседателях», который вступил в действие с 1 января 2007 г. Суд с участием присяжных заседателей значительно расширил возможности осуществления общественного контроля и доступа граждан к отправлению правосудия.
Принципиально значимое решение, связанное с усовершенствованием казахстанской судебной системы, - это передача функций по санкционированию арестов судам, которая является еще одним важным шагом, направленным на укрепление ключевых принципов демократии и правового государства, на обеспечение гарантий и защиты конституционных прав и свобод.
Большую роль в функционировании судебной системы играют органы судейского сообщества. Они всегда оставались в поле зрения Руководителя государства, который не раз участвовал на крупных форумах судейского сообщества, давая оценку ходу судебно-правовой реформы, обозначая ее проблемы и указывая конкретные пути по их разрешению. Так, выступая на четвертом съезде судей в июне 2005 года, Президент РК подчеркнул, что работа судей - это в известной степени вершина карьеры чиновника, особенно юриста, поэтому следует утвердить такой принцип положения суда в нашем государстве. А для этого необходимо улучшить систему отбора, профессиональной подготовки судейских кадров, усилить требовательность к нравственному и этическому облику судьи: «Без справедливого и честного суда, совершенной правовой базы не может быть стабильного и цивилизованного общества» [122]. В целях реализации задач, поставленных Главой государства перед судейским сообществом в части разработки механизма, который бы позволял проводить своеобразную проверку профессиональной пригодности тех судей, которые часто допускают ошибки при вынесении решений и приговоров, недостаточно обосновывают свою позицию, а иногда и вовсе неправильно применяют материальный или процессуальный закон, было создано Судебное жюри. Активно ведут работу Республиканские и областные дисциплинарно-квалификационные коллегии судей, Комиссия по судейской этике.
Подытоживая на сегодняшний момент результаты судебно-правовой реформы, можно отметить ее основные достижения, имеющие неоценимое значение в продвижении Казахстана к правовому государству и гражданскому обществу: решение принципиальных вопросов обеспечения независимости судей; разработка основ гарантий самостоятельности судов; создание органов судейского сообщества; создание специализированных судов; Комитета по судебному администрированию при Верховном Суде, призванного решить многие организационно-технические вопросы; повышение престижа судейской профессии, о чем свидетельствуют данные социологических опросов. Самое главное, люди получили реальную возможность защищать свои права и разрешать практически все споры в суде. Судебная реформа, особенно ее нынешний этап, смогла приблизить общество к правовому государству и гражданскому обществу, «создать совершенно иную конструкцию защиты прав человека, обусловить иной, более справедливый с правовой точки зрения процесс экономической трансформации».
Конечно, перечисляя сегодня проблемы и недостатки функционирования судебной системы, многие критики не видят всех ее достижений, поскольку, как писал Лейбниц, «вещи восходят вверх по степеням совершенства незаметными переходами» [123]. Таких переходов к совершенству было очень много, сегодня они воспринимаются как должное, хотя сколько усилий, напряжения и воли пришлось приложить для реформирования судебной власти.
Дальнейшее реформирование судебной системы объективно необходимо, так как «настоящее всегда чревато будущим и обременено прошедшим». Изменяющееся государством правовое регулирование в сфере правосудия, преломляясь в системе политических отношений, в политическом, нравственном и правовом сознании, в господствующем общественном мнении, получало иногда искаженное, деформированное выражение. Были нередко моменты, когда все общество или его структуры и подсистемы пребывали в состоянии «неготовности» к коренным преобразованиям, и потому многие преобразования, выраженные в законах, не воспринимались реально, отторгались, вызывали негативные последствия. Это относится и к самой судебной системе как структурной части общества и государства, функционирование которой связано не только с действующим в данное время законодательством. Во многом на ее функционирование влияет господствующая правовая идеология, юридические традиции и обыкновения, заложенные в ней «дух» и «сущность», устойчивая настроенность на коренные преобразования. Учитывая длительный период советского тоталитаризма, мы можем сегодня представить силу сопротивления старых традиций новым веяниям, искажения разумной модели правового регулирования, устанавливаемой государством, в процессе реализации судебно-правовой реформы. Так, не до конца решенными остались вопросы независимости судей, как внутренней, так и внешней. Не устранено определенное психологическое давление на судей авторитета вышестоящей инстанции, не изжит еще административный произвол при анализе результатов деятельности судей. Все еще сохраняется практика вмешательства в деятельность судов. Отдельные должностные лица государственных органов продолжают брать на контроль гражданские и уголовные дела с указанием сроков исполнения и отчетности по ним. Участились требования о представлении всевозможных данных и информации, случаи дачи различных контрольных поручений со стороны правительственных структур и депутатов, включения Верховного Суда в качестве исполнителя в многочисленные плановые мероприятия порой без соответствующего согласования, вынуждающие судей осуществлять несвойственные для них функции.
Отдельного внимания требуют социальные вопросы судей, так как они являются одной из гарантий, обеспечивающих их независимость. Еще рано говорить о полной реализации требования статьи 80 Конституции Республики Казахстан о выделении такого объема финансирования судов, которое бы обеспечивало возможность полного и независимого осуществления правосудия. Например, не исполняются должным образом требования Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» о наделении судей жильем в шестимесячный срок после назначения на должность, материальное обеспечение судьи далеко неадекватно выполняемой им сложной и ответственной работе.
В связи с большой загруженностью судей, своего решения ждет задача по разработке системы научно-обоснованной нормы нагрузки на судей и работников аппаратов судов. Вместе с этим встает и проблема учреждения института помощников судей, введенного во многих развитых странах. В круг их обязанностей входило бы изучение поступивших для рассмотрения дел и других материалов, подготовка аналитических, информационных и справочных материалов, необходимых для принятия судьей решения, обеспечение подготовки судебных процессов, контроль работы секретаря судебного заседания, предварительный прием граждан, работа с адресованными судье документами и т.д. В целом, на помощников председателей судов и судей можно было бы возложить значительный объем работы. Это позволило бы судье более рационально использовать служебное время.
Не в полной мере обеспечена независимость судей на стадии проведения специальных оперативно-розыскных мероприятий. Не предусмотрен такой порядок осуществления этих мероприятий, который бы оградил судей от необдуманных действий со стороны правоохранительных органов.
Актуальной остается задача повышения авторитета судебной власти. Средства массовой информации активно публикуют различные материалы по поводу коррупции в органах судебной власти. Такие материалы появляются как в центральной, так и в местной прессе. В них нередко произвольно толкуются обстоятельства рассмотренных дел и принятые по ним судебные решения. При этом допускаются высказывания о коррупции судей, не основанные на фактических материалах и носящие предположительный характер. Такие предвзятые высказывания подрывают имидж судебной системы и в целом государственной власти.
Требует совершенствования и подбор кадров на судейские должности. Судейскому сообществу следует в большей мере влиять на процесс рекомендации кандидатур на должность судьи. Это усилило бы и ответственность сообщества судей за качественное отправление правосудия молодыми кадрами, за их повседневное профессиональное поведение, включая его морально-этические аспекты. Такой порядок предусмотрен и международными нормами. В соответствии с пунктом 1.3 Европейской хартии «О статусе судей» (Лиссабон, 10 июля 1998 г.) в отношении каждого решения, связанного с подбором, отбором, назначением, продвижением по службе или окончанием пребывания в должности судьи, Закон предусматривает вмешательство органа, независимого от исполнительной и законодательной власти, в котором не менее половины принимающих участие в заседании являются судьями. Реализация международных стандартов гарантировало бы самое широкое представительство судей в органах, формирующих судейский корпус.
Отмечая эти и другие проблемы функционирования судебной системы, полагаем, что сегодня нужны адекватные социально-экономическому развитию страны, действенные меры по совершенствованию судебной власти. Об этом четко сказано в Послании Президента страны «Повышение благосостояния граждан Казахстана - главная цель государственной политики», в его выступлении на оперативном совещании правоохранительных органов, состоявшемся в рамках расширенной коллегии Генеральной прокуратуры 25 января 2008 года, где указывалось на необходимость дальнейшего углубления судебной реформы.
Дальнейшее углубление судебной реформы предполагает действенные меры в нескольких направлениях, среди которых ведущее место занимает совершенствование правового регулирования отношений, связанных с осуществлением правосудия. Это довольно сложный процесс, поскольку система законодательства должна отражать мир сложных человеческих отношений, призвана регламентировать поведение субъектов таким образом, чтобы разрешались всевозможные конфликты, столкновения интересов, страстей. Если сказать кратко, то система норм права должна выражать требования цивилизации, нормативно объективировать эти требования[124].
В связи с этим следует внести изменения в ряд нормативных правовых актов, включая конституционный закон «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», «О Высшем судебном Совете», Уголовный, Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальный кодексы Республики Казахстан по вопросам совершенствования судебной системы.
В первую очередь необходимо и дальше совершенствовать нормы, регламентирующие правовой статус судей, обеспечивающие их независимость, отразив в них следующие важные пункты. Во-первых, заложить в законодательство механизмы реализации принципов привлечения к ответственности судей только после вступления в законную силу приговора, которым устанавливается виновность судьи в совершении преступления. Во-вторых, предусмотреть возбуждение уголовного дела и санкционирование специальных оперативно-розыскных мероприятий в отношении судьи только с согласия Президента Республики Казахстан по представлению Высшего Судебного Совета. Не менее важным является и установление запрета на противоправное психическое и физическое воздействие на судей со стороны физических и юридических лиц, в том числе представителей средств массовой информации, и ответственности за такие действия в целях обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия.
Укрепление гарантий независимости судей предполагает, как правило, и меры по материальному и социальному обеспечению. Об этом прямо говорит статья 80 Конституции Республики Казахстан, императивно устанавливая необходимость выделения объема финансирования судов, обеспечивающего возможность полного и независимого осуществления правосудия. В связи с этим нужно предусмотреть в Конституционном законе «О судебной системе и статусе судей» нормы, устанавливающие:
- самостоятельное формирование судебной властью бюджета судебной системы с последующим его согласованием с Правительством Республики Казахстан;
- сохранение прежней заработной платы судьям при реорганизации или упразднении суда, сокращении общего числа судей, назначенных на должность судьи равнозначного или нижестоящего суда;
предоставление судьям ежегодного отпуска продолжительностью сорок пять календарных дней и выплату судьям, находящимся на пенсии и в отставке, пособия для оздоровления в размере двух должностных окладов судьи, работающего в соответствующем суде;
- выплату пребывающему в отставке судье при наличии стажа работы судьей не менее пятнадцати лет не облагаемого налогом ежемесячного пособия в размере пятидесяти процентов заработной платы судьи, работающего в соответствующем суде;
реализацию системы обеспечения судей жильем и научно обоснованные нормы нагрузки судей и работников судебной системы;
Если говорить об ответственности судейского сообщества за качественный состав судейского корпуса, то следует предусмотреть и возможность максимального участия судей при отборе кандидатов на должность судьи. Сказать точнее, не менее половины состава Высшего Судебного Совета должно назначаться из числа судей.
Необходимо, на наш взгляд, совершенствовать и механизмы назначения на судейские должности, предусмотрев возможности перемещения по горизонтали председателей районных и приравненных к ним судов, судей местных и других судов на основании рекомендации Высшего Судебного совета.
В связи с увеличением количества дел об административных правонарушениях сегодня встает и вопрос о формировании системы административной юстиции, в том числе ее элементов в структуре судебной власти. Для четкой работы системы административной юстиции уже сегодня надо начать разработку и принятие Административно-процессуального кодекса с внесением изменений в действующее административное законодательство.
Следующее направление судебно-правовой реформы - выработка оптимальных путей в процессе правоприменения. Естественно, что общество требует от законодателя ясности и простоты в изложении правовых норм, отсутствия пробелов в системе нормативных правовых актов. Однако нужно заметить, что хотя понятие и слово, суждение и предложение, норма права и предложение находятся в неразрывном единстве содержания и формы, но это единство не есть их тождество. Человек, владеющий своим языком, знает, как можно употребить то или иное слово, но не может знать, как в действительности во всех возможных обстоятельствах будет употреблять это слово, не говоря о целых предложениях[125]. Разрешение проблемы неполного соответствия слова и мысли, возможных пробелов в законодательстве осуществляется судьями в процессе правоприменения.
В связи с этим, актуальным становится вопрос судейского усмотрения. Проблема свободного судейского усмотрения - это классическая проблема процессуального права. Возникла она вместе с появлением суда. Несмотря на множественность определений понятия судейского усмотрения, ряд правоведов считает его недопустимым в правоприменительной деятельности и отрицает саму возможность его существования. Сторонником такого подхода является профессор Р. Дворкин. Согласно этому подходу каждая правовая проблема имеет только одно законное решение, поскольку право - это закрытая система, которая содержит решение для каждой трудной проблемы и не оставляет места для судейского усмотрения. Судья не изобретает и не создает новые правовые нормы, а раскрывает или выявляет уже существующие.
Принципиально иную позицию занимают сторонники другого, прямо противоположного подхода к проблеме судейского усмотрения. По их мнению, судейское усмотрение присутствует в каждом деле: и трудном, и легком. Так, А. Барак под судейским усмотрением понимает «полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна». При этом он подчеркивает, что выбор варианта разрешения спора по усмотрению возможен только в пределах зоны формальной законности. По мнению А. Барака, усмотрение имеет место не только тогда, когда отсутствует правовая норма, регулирующая спор, но и тогда, когда такая норма существует. В первом случае суд самостоятельно формирует новое правило, а во втором - усмотрение суда состоит в установлении обстоятельств дела и выборе необходимой правовой нормы из числа существующих. Кроме того, А. Барак полагает, что «судейское усмотрение должно применяться объективно», то есть выбранный при отсутствии правовой нормы вариант должен быть законен, по мнению некоего сообщества юристов.
Третья точка зрения на проблему существования судейского усмотрения представляет своеобразный компромисс между первыми двумя подходами и состоит в том, что судейское усмотрение все-таки существует, но существует там, где отсутствуют необходимые правовые нормы, а также там, где сложно дать квалификацию спора или правильно установить обстоятельства дела.
Учитывая все аргументы и противников, и сторонников судейского усмотрения, следует все же подчеркнуть, что законодатель при всем желании никогда не сможет ни выявить, ни урегулировать все многообразие возникающих проблем. В юридической литературе справедливо отмечалось, что в жизни существует неизбежный конфликт между желанием направить общественные отношения в определенное русло через ясные, определенные, согласованные и разумные нормы права и невозможностью это сделать. С одной стороны, мы хотим ясности и простоты изложения норм закона. С другой стороны, оказывается, что когда мы устанавливаем нормы закона, необходимая простота нормы приходит в столкновение со сложностью человеческого опыта. Это говорит о том, что жизнь всегда оказывается сложнее тех форм права, которые мы устанавливаем. Разрешение этого противоречия в основном осуществляется через судейское усмотрение, толкование закона, которые часто граничат с правообразованием. Именно через эти институты, наряду с непосредственным правотворчеством, в значительной мере складывается наша правовая система.
Требует своего внимания и вопрос прямого действия Конституции и применения ее норм в процессе осуществления правосудия. Может, назрела необходимость сделать обращение судей с запросом в Конституционный Совет Республики Казахстан не обязанностью, а правом суда в случаях, когда у судьи возникают сомнения, что нормативные правовые акты ущемляют закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина? А если же судья будет убежден, что нормативные правовые акты ущемляют закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина, он вправе будет разрешить дело по существу, руководствуясь соответствующими нормами Конституции. Это повысит авторитет суда, его самостоятельность в оценке конституционности нормативных правовых актов, будет способствовать широкому применению конституционных норм.
Следующее направление в совершенствовании судебной системы, отправления правосудия - это вопрос о пределах конкретизации закона в нормативных постановлениях Верховного Суда, юридическая природа которых еще не исследована в полной мере и является предметом изучения данной монографии. На законодательном уровне нормативные постановления рассматриваются в качестве действующего права, входят в систему источников права. В то же время не установлена их юридическая сила, место в системе нормативных правовых актов, лишь сказано, что они находятся вне иерархии нормативных правовых актов. Двусмысленность в таком определении вызвана, по нашему мнению, неуверенностью самого законодателя в юридической природе нормативных постановлений Верховного Суда. С одной стороны, они объявлены действующим правом, актами нормативного содержания со всеми признаками нормативно-правового документа: принимаются уполномоченным органом, рассчитаны на неопределенное количество субъектов, распространяются на ряд случаев и обстоятельств и т. д. С другой стороны, не определено их место в системе нормативных правовых актов, принятие нормативных постановлений не в полной мере согласуется с теорией отсутствия правоустанавливающих функций у суда, не предусмотрены пределы конкретизации закона в содержании нормативных постановлений. Все эти вопросы поднимаются в других разделах данной работы с конкретными выводами и предложениями.
Отдельного рассмотрения заслуживает и проблема профессиональной культуры и нравственно-духовного формирования судей и работников судебной системы. В этой связи хочется обратиться к истории казахского общества, в недрах которого возник и развивался такой уникальный институт, как суд биев. Его в полном смысле можно характеризовать как институт правового государства и гражданского общества, поскольку, как пишет академик Зиманов С.З., понятие «суд биев» в эпоху его общественного признания и расцвета ассоциировалось с понятием поиска правды в любом конкретном тяжебном деле и справедливостью, составляющей основу судебного решения. Бием-судьей мог стать только такой человек, который воспринимал эти идеи не как установки, навязываемые извне, а как естественные нормы должного поведения. Би-судья должен был обладать рядом приобретенных качеств, необходимых для реализации целевых идей бийского судопроизводства. К таким качествам относятся мудрость, справедливость, красноречие, умение вести диалог с равными себе соперниками, знание обычно-правовых, судебно-прецедентных норм, а также установленных или введенных ханами норм законодательства. И сколько было нужно веков направленного развития, и через какие стадии общественного транса нужно было пройти, чтобы воспитать, вырастить людей с такой идейной ориентацией? [126] К сожалению, такой уникальный институт был безжалостно уничтожен во время царского самодержавия и советской власти. А какие колоссальные меры и усилия должно предпринять сегодняшнее общество, сколько времени потребуется для того, чтобы взрастить такие кадры для судебной системы?
Таким образом, показав главные направления судебно-правовой реформы, ее успехи и достижения, а также нерешенные проблемы, пути их преодоления, следует подчеркнуть, что, несмотря на все трудности переходного периода, тяжелое наследство, доставшееся нам от имперско-тоталитарного времени, Республика Казахстан уверенно идет по пути построения правового государства, в становлении которого значительная роль отводится судебной власти.
2.2 Правотворчество и праворазъяснение в деятельности судебной власти
Вопрос о судейском правотворчестве относится к числу наиболее проблемных в юридической науке и практике. Согласно классической теории разделения властей суд не должен творить право, его роль сводится лишь к применению установленных либо санкционированных государством правил поведения. Сторонники этого направления обосновывают невозможность и вредность судейского правотворчества тем, что в нем скрыты возможности произвола, отхода от принципа законности при вынесении конкретных решений. Во-вторых, по мнению противников судейского правотворчества само право должно представлять собой четкую определенность и ясность, без которых вообще ни о каком праве не может быть речи. Признавая наличие положительных сторон данной теории, следует все же отметить, что говорить об определенности и ясности правовых норм можно лишь с позиции относительности и условности, учитывая абстрактность правовых предписаний. Если бы они были идеально точным отражением действительности во всей ее сложности и конкретности, то они не давали бы регулирующего эффекта. Именно в силу приблизительности соответствия юридических норм объективной реальности, а значит частичного несовпадения с нею и относительной независимости от нее, они могут относиться к очень широкому кругу правоотношений и выполнять свои социальные функции. Чем абстрактнее норма прав, тем большее количество отношений и жизненных ситуаций она охватывает. В то же время такая ситуация порождает необходимость интерпретации норм права, призванной уменьшить их абстрактность, приводить их к виду, необходимому для непосредственного их применения и реализации. По данному вопросу Гегель отмечал: «Ничего не меняет то обстоятельство, что закон сам не устанавливает требуемой действительностью окончательной определенности, а предоставляет решение судье и ограничивает его лишь максимумом и минимумом, ибо каждое из этих минимумов и максимумов есть само по себе круглое число и не противится тому, чтобы судья потом установил такое конечное, чисто положительное определение, а наоборот, признает за ним такое право, видя в последнем нечто необходимое» [127]. Действительно, опыт законодательства и правоприменительной практики показывает, что законодатель стремится более полно урегулировать те или иные общественные отношения в законе. Но там, где отдельные стороны общественных отношений объективно не допускают их жесткой и подробной регламентации, законодатель регулирует такие отношения путем установления общих абстрактных норм права. При этом он заранее рассчитывает на конкретизацию последних в процессе применения и знает, что такая конкретизация будет осуществлена в пределах исходных норм. Это положение находит подтверждение и в мысли Гегеля о том, что требование от закона, чтобы он был абсолютно законченным и не допускал дальнейших определений в форме суждений о содержании норм права, абсолютно неверно и является результатом непонимания природы таких конечных предметов как позитивное право, в которых так называемое совершенство есть непрерывное приближение[128].
Обосновывая закономерность судейского правотворчества, некоторые зарубежные исследователи также останавливались на теории закона, подчеркивая, что, будучи по сути серией слов, связью лингвистических символов, всякая норма закона имеет способность к расширению. Ошибаясь относительно природы языка, воспринимая слова как нечто с фиксированным содержанием, судьи часто сами не замечают производимой ими скрытой работы с нормами, которая заключается в ее переформулировании. Аргументируя это положение, К. Левеллин писал, что даже если предположить, что законодатель создал правило в одновариантной формулировке, и, что регулируемые им обстоятельства были хорошо ему известны и не переменились с тех пор, однажды все же возникает сомнительный случай, который должен будет разрешить судья, прибегая к собственной оценке позитивного права с точки зрения соответствия его надпозитивным ценностям[129]. О невозможности формулирования абсолютно ясных и определенных норм писали в свое время и советские ученые, отмечая, что хотя мысль и слово, суждение и предложение, норма права и предложение находятся в неразрывном единстве содержания и формы, но это содержание не есть их тождество. Человек, владеющий своим языком, знает, как можно употреблять то или иное слово, но он не может знать, как в действительности во всех возможных обстоятельствах будет употреблять это слово. И человек не может знать даже пределов возможности употребления слова - язык тем и примечателен, что открывает здесь безграничные возможности[130].
Таким образом, абстрактность закона объективно обуславливает необходимость перевода его с высокого уровня общности и абстрактности на более низкий уровень, от меньшей конкретности к большей. Такой процесс нередко осуществляется в ходе принятия судебного решения через его мотивировку. Применяя право, судья обычно логически развивает ранее сформулированные нормы с привлечением новых понятий, определений, методов сравнения, противопоставления и т.д., т.е. такие мыслительные операции, которые вносят новизну в понимание рассматриваемого вопроса. При отсутствии этого элемента новизны всякое уяснение, комментирование и мотивировка являются бессмысленными. Поэтому применение (толкование) права всегда несет в себе элемент нового понимания действующего закона или же понимания его в связи и применительно к конкретному факту либо группе фактов, их которых складывается юридическая практика[131].
При неоднократном применении по аналогичным делам сформулированных судьей правовых позиций, связанных с конкретизацией норм права в рамках закона, можно говорить о возникновении правоположений. Они представляют собой результат осмысления и приложения общих норм к своеобразным фактическим обстоятельствам, обладают определенной степенью нормативности, т.е. такие положения, которые превращают некоторые судебные решения в типовые правила (источники права). В связи с созданием правоположений Лазарев В.В[132]. отмечал, что в ряде случаев распространение предписаний нормативных актов на конкретные общественные отношения требует от суда дополнительных усилий, а именно - наиболее полного выражения заключенной в этих актах государственной воли, ее развития, а в строго ограниченных пределах даже ее формулирования, исходя из общих начал и смысла законодательства. Такого рода деятельность правоприменителя-судьи получает относительно самостоятельное значение по отношению к самому правоприменительному акту. Она закрепляется в особых правовых положениях, выработанных судом, и которыми руководствуются нижестоящие суды и другие субъекты в той мере, в какой они причастны к рассмотрению дел, могущих быть впоследствии объектом судебного разбирательства. Это происходит от того, что даже во время советской власти, когда судебное правотворчество практически не признавалось, Верховный суд СССР, как правило, вменял в обязанность нижестоящим судебным органам принимать меры к единообразному разрешению принципиальных и спорных вопросов, считая ненормальным явлением вынесение судами разных решений по аналогичным делам и предлагая учитывать не только руководящие разъяснения Верховного Суда, но и решения по конкретным делам[133]. Вместе с тем, в тот период постоянно подчеркивалось, что применение правоположений, содержащих новые нормы, должно основываться на силе авторитета, а не на авторитете власти, что следование правовой позиции, сформулированной в судебном акте, не носит обязательного характера, что совершенно недопустимо при разрешении какого-либо дела ссылаться на правоположение, выработанное судом по другому делу. Правильно отмечалось в связи с этой проблемой в юридической литературе, что таким подходом мы принижаем авторитет судебных органов, авторитет вошедших в силу и неотмененных юридических актов. Говорить о необязательности некоторых правоположений, являющихся в конечном итоге результатом судейского правотворчества - значит подвергать сомнению их необходимость или отвергать принцип единства законности.
Резюмируя вышесказанное, следует отметить, что исходя из фактов существования правотворческих функций у судебной власти, в настоящее время было бы более целесообразным и продуктивным вести речь не о допустимости или недопустимости в стране судебного правотворчества, ибо этот правообразующий факт с неизбежностью со временем будет трансформирован в юридический акт, а о природе этих функций, формах реализации судебного правотворчества и о его пределах, о соотношении судебного правотворчества с парламентским и договорным[134]. Тем более что первый шаг в этом направлении сделан в Казахстане и нормативные постановления Верховного Суда объявлены в Конституции действующим правом. Придет, возможно, время, когда и судебные решения как итог вершины юридического мастерства, соединяющего в едином фокусе и утонченные юридические знания, и высокую правовую культуру, и юридическое искусство судьи, будут юридически оформлены в качестве правообразующих документов, станут результатом правотворческой компетенции.
Естественно, что такая компетенция возможна лишь в рамках законности, которую в современных условиях можно охарактеризовать как постоянно функционирующий в обществе государственно-правовой режим, в условиях которого могут быть созданы необходимые возможности для функционирования всех государственных структур, должностных лиц и особенно для осуществления правосудия. Огромная социальная значимость законности состоит в том, что только при постоянно функционирующем государственно-правовом режиме может быть обеспечена стабильность осуществления законодательной, исполнительной и судебной ветвей власти государства[135]. С другой стороны, судебная власть, защищая общественный порядок, должна быть свободна в пределах своей компетенции, иначе это не власть. Границы судебной власти четко обозначает закон, в его рамках, с одной стороны, допускается толкование, судебное усмотрение, интерпретация, судебное правотворчество, защита права, с другой - применение закона к фактическим обстоятельствам дела. Вот границы судебной власти[136].
Учитывая, что законодатель нередко вынужден формулировать нормы относительно определенно, вводить ситуативные и оценочные понятия, казахстанская судебная практика идет вглубь, вырабатывая более определенные, конкретные составы, поскольку пока нет спора о праве, не возникает и вопроса о его определенности, и только когда спор о праве предстанет перед судом, окончательно выясняется содержание нормы. В этом отношении большое значение имеют решения по конкретным делам, принимаемые Верховным Судом Республики Казахстан. Принципиальные обоснования решений того или иного вопроса общей части гражданского права, данные в его постановлениях, в силу их внутренней убедительности приобретают более общее значение, как примеры правильного понимания закона и его правильного применения. В конкретном деле находят свое выражение и вопросы, общие многим аналогичным делам, с которыми встречаются судьи в своей практической работе. О роли судебных решений в Республике говорит только то, что обзоры судебной практики по гражданским и уголовным делам, которые готовят коллегии Верховного Суда РК, публикуются в печати. Сам факт публикации актуальных вопросов судебной практики, извлечений из постановлений надзорной коллегии, коллегий по гражданским и уголовным делам в «Бюллетене Верховного Суда Республики Казахстан» преследует цель определить линию поведения судей в решении аналогичных вопросов. Кроме того, фактически все постановления надзорной коллегии на данный момент доступны в системе ЕАИС (единая автоматическая информационно-аналитическая система), которая связывает непосредственно Верховный Суд и местные суды, а также через веб-сайт Верховного Суда РК. Несмотря на то, что нижестоящие суды при рассмотрении аналогичных дел напрямую не ссылаются на решения Верховного Суда по конкретным делам, трудно переоценить роль его постановлений, которые приобретают характер установленного практикой правоположения. Постановления Верховного Суда по конкретным делам способствует единообразному пониманию и толкованию законов, являясь проверкой на опыте его «жизненности», официальным велением высшего судебного органа относительно понимания и использования права в связи с возникновением определенной жизненной ситуации, подпадающей под действие закона. Если из различных возможных толкований одно принимается как правильное и фиксируется в судебной практике, оно приобретает значение правоположения, входящего в состав объективного права, постановления и определения Верховного суда РК по конкретному делу вызывают повторение и делаются предметом подражания. Судья охотно подчиняется авторитету судебной практики, поскольку возможная предстоящая отмена его решений, противоречащих этой практике, является тем видом принудительной санкции, который обеспечивает применение этой практики. Это не значит, что Верховный суд, отменяя решение, указывает в качестве основания для отмены на противоречие между отмененным решением и судебной практикой. В качестве основания для отмены решения делается ссылка на закон, но он толкуется, Верховным судом в таком смысле, в каком эта инстанция его понимает и применяет на практике. Следовательно, судебная практика в этом смысле представляет собой определенные положения права, снабженные принудительной санкцией (угрозой отмены решения). В этом смысле судебное решение вплотную приближается к понятию источника права с обязательностью следования его мотивировке нижестоящим судам. На наш взгляд, не следует опасаться конструкции «обязательность следования», поскольку судьи не свободно «творят» право в ходе правоприменительной практики, а скорее находят оптимальную для того или иного казуса правовую идею, которой они придают формально-определенный вид. При всей самостоятельности судей они не руководствуются своими субъективными впечатлениями, а основой их решений является дух действующего правопорядка в целом, его начал, выраженных в законе. Так, одним из примеров, когда надзорная коллегия Верховного Суда Республики Казахстан признала определенные имущественные притязания гражданина правовыми, хотя они не были точно отражены в законодательстве, но входили в сферу правового регулирования, является ее решение, которым она вернула квартиру семье участника афганской войны, несмотря на то, что по формальным признакам им не были соблюдены определенные процедуры по получению жилья по льготной цене. Однако надзорная коллегия при вынесении решения учла то обстоятельство, что право на получение льготного жилья по госпрограмме имеют широкие слои населения, нуждающиеся в жилье и доказавшие свою платежеспособность. Участник афганских событий, отец двух малолетних детей, так и не получил полагающегося ему бесплатного социального жилья, хотя стоял на очереди с 1991 г., следовательно попадал в категорию тех, кто имеет право получать квартиру по государственной жилищной программе.