02.04.2013
Анализ Проекта Закона Республики Казахстан
«О гарантированной государством юридической помощи»[1]
Сведения об эксперте:
Эксперт - Сулейменова Гульнар Жахановна, кандидат юридических наук, академический профессор; научная специализация «12.00.09 - уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность»; научно-преподавательский стаж - 33 года; имеет свыше 160 опубликованных научных и учебно-методических работ; опыт проведения научно-правовых экспертиз нормативных правовых актов - свыше 15 лет.
Принятые сокращения:
ГГЮП - гарантированная государством юридическая помощь
ГПК - Гражданский процессуальный кодекс
ЗРК - Закон Республики Казахстан
ЗРКобАД - Закон Республики Казахстан от 5 декабря 1997 года № 195-I «Об адвокатской деятельности».
КРКоАП - Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях.
МПГПП - Международный Пакт о гражданских и политических правах, ратифицированный Законом Республики Казахстан от 28 ноября 2005 г. № 91-III.
Основные принципы, касающиеся роли юристов (1990 г.)- Основные принципы, касающиеся роли юристов, принятые 8-ым Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, 27 августа- 7 сентября 1990 г.)
Проект - Проект Закона Республики Казахстан «О гарантированной государством юридической помощи».
Принципы и руководящие положения ООН (2012 г.)- Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН A/RES/67/187 от 20 декабря 2012 г. «Принципы и руководящие положения Организации Объединенных Наций, касающиеся доступа к юридической помощи в системах уголовного правосудия».
РК - Республика Казахстан
УК - Уголовный кодекс Республики Казахстан
УПК - Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан
1. Общие замечания
Разработка Проекта является свидетельством актуальности вопросов, связанных с необходимостью правовой регламентации предоставления и оказания ГГЮП, а также организационных, материальных и правовых механизмов ее обеспечения.
Представленный для анализа Проект состоит из 17 статей, в которых определены принципы оказания ГГЮП, Государственная политика в области оказания ГГЮП, указаны ее виды, субъекты оказания ГГЮП и лица, имеющие права на ее получение и др.
Вместе с тем, содержание большинства норм Проекта, не бесспорно, не соответствуют не только международным стандартам, но и национальному законодательству, не содержит реальных гарантий доступа к ГГЮП, существенно ограничивает перечень видов юридической помощи, которые могут быть предоставлены бесплатно, не предусматривает механизмы, обеспечивающие качество ГГЮП.
Большинство норм носит отсылочный характер, находятся в противоречии не только с действующими нормативными правовыми актами, но и между собой, а самое главное - хотя в ряде норм указывается о системе ГГЮП, однако такая система, как следует из Проекта, не создается.
В проекте не нашли отражения следующие важные, для системы предоставления и оказания ГГЮП элементы:
1) не определен единый независимый специальный орган администрирования системой ГГЮП и обеспечивающего качество оказания юридической помощи;
2) не определены, помимо адвокатов и нотариусов, надлежащие субъекты оказания ГГЮП;
3) не определены требования, предъявляемые к субъектам оказания ГГЮП. Их отсутствие приведет к тому, что юридическую помощь смогут оказывать лица, не обладающие не только юридическим, но и, вообще, никаким образованием.
4) в проекте отсутствует понятие «квалифицированная юридическая помощь». При этом в некоторых нормах используется понятия «юридические услуги» и «адвокатские услуги», которые отождествляются с понятием «юридическая помощь», что является в корне неверным;
5) не предусмотрены те правовые механизмы, которые бы обеспечивали доступ каждого к получению ГГЮП, с одной стороны, и качество ее оказания, с другой.
6) не предусмотрены правовые механизма надлежащей и достойной оплаты труда адвокатов, оказывающих квалифицированную юридическую помощь за счет бюджетных средств;
6) отсутствуют нормы, предусматривающие механизмы оценки качества ГГЮП и порядок осуществления мониторинга ее предоставления и оказания, ввиду чего государство, являясь заказчиком юридической помощи, не сможет в полном объеме контролировать качество оказываемой юридической помощи.
7) не предусмотрены основания для прекращения предоставления ГГЮП;
8) не установлен порядок организации и проведения конкурса по отбору кандидатов-адвокатов, изъявивших желание оказывать ГГЮП, для включения их в списки адвокатов, а также имеются другие недостатки, о которых указано в Приложении № 1.
Кроме того, ряд норм Проекта существенно нарушает основополагающий принцип деятельности адвокатов - их независимость, ограничивают конституционное право граждан на доступ ко всем видам квалифицированной юридической помощи, предусмотренных действующим законодательством.
С точки зрения правовой идеологии Проект, на мой взгляд, не соответствует духу и целям проводимой в Казахстане правовой политики и правовой реформы, основные цели и задачи которой закреплены в Концепции правовой политики на период с 2010 до 2020 года, утвержденной Указом Президента РК от 24 августа 2009 года № 858. В частности, в Концепции отмечена ведущая роль адвокатуры в системе правозащитных институтов и поставлены задачи совершенствования системы предоставления юридической помощи и администрирования оплаты труда адвокатов за счет государства, ее консолидирования и прозрачности, улучшать систему оказания правовой помощи лицам с низким уровнем доходов. Однако, анализ Проекта не позволяет говорить о том, что эти задачи Проектом решены.
С научной точки зрения Проект отражает упрощенные подходы к проблемам важнейшего конституционно-правового института, как юридическая помощь, его правовой регламентации, при игнорировании конституционных норм о праве каждого на квалифицированную юридическую помощь, а в конечном счете - на доступ к правосудию.
Существенным дефектом Проекта является также наличие так называемых «норм-целей», отличительным признаком которых является их декларативность, необеспеченность и политико-нормативная ориентация[i].
При формулировании ряда норм допущены существенные отступления от правил законодательной техники, предусмотренных ст. 18-20 ЗРК от 24 марта 1998 года № 213-I «О нормативных правовых актах». Эти отступления проявились в тавтологии, коллизиях между нормами как внутри самого Проекта, так и с другими нормативными правовыми актами, в том числе и международными стандартами. Проект изобилует отсылочными нормами, причем, некоторые из них отсылают к нормативным правовым актам, в которых отсутствуют соответствующие нормы.
Как известно, к любому нормативному правовому акту предъявляются, прежде всего, такие требования, как обеспечение соответствия правилам законодательной техники, внутренней согласованности, беспробельности, научной обоснованности. Представленный Проект не соответствует ни одному из этих требований. Допущенные в Проекте небрежность, недостаточная продуманность отдельных его норм, не говоря уже об отсутствии должного внимания к точности формулировок и терминологии, требуют его кардинальной доработки.
Что нового предлагает данный закон? Можно ли рассчитывать на то, что в случае принятия такого закона все нуждающиеся в ГГЮП граждане будут иметь доступ к ней? Станет ли в случае принятия такого закона юридическая помощь эффективной и качественной? Будут ли адвокаты заинтересованы в оказании такой помощи?
Думаю, что ответ на все эти вопросы может быть только отрицательным: Проект практические ничего нового не предлагает, все остается по-прежнему, более того, Проект даже ухудшает положение не только лиц, нуждающихся в ГГЮП, но и адвокатов, а также существенно сужает круг видов ГГЮП.
Во-первых, нет четкого определения самой системы ГГЮП и ее субъектов. В п. 2 ст. 1 Проекта дано определение системы ГГЮП, однако ни в одной из норм не указаны субъекты этой системы, а указывается лишь на субъектов ее оказания, что не равнозначно системе. Причем ГГЮП могут оказывать и физические, и юридические лица, т.е. кто угодно, независимо от того, обладают ли эти лица юридическим образованием, необходимым опытом работы по юридической специальности, соответствующей компетенцией.
Как показывает опыт зарубежных стран, эффективность предоставления и оказания ГГЮП достигается лишь тогда, когда все функции по ее организации, контролю и координации сосредоточены в одном органе, особенностями правового статуса которого является его независимость. Широко распространенными механизмами управления ГГЮП в зарубежных странах являются специальные органы - комиссии, бюро, советы, центры и другие аналогичные органы, осуществляющие административные (управленческие) функции по вопросам предоставления и оказания ГГЮП. Эти структуры, как правило, являются государственными и состоят, обычно, при Министерстве юстиции, но в то же время являются автономными и независимыми в своей деятельности. Такая организация, с одной стороны, обеспечивает независимость адвокатов, а с другой - позволяет обеспечить контроль качества оказания ГГЮП и надлежащего использования бюджетных средств.
Во-вторых, мировая практика при определении критериев предоставления ГГЮП исходит, прежде всего, из двух показателей - определение нуждаемости в ГГЮП и интересов правосудия. Однако эти критерии даже не обозначены в Проекте.
В-третьих, необходимым условием оказания юридической помощи является контроль ее качества. Как показывает опыт зарубежных стран, в которых функционируют системы ГГЮП, важнейшей составляющей этой системы, являются предусмотренные на законодательном уровне механизмы, гарантирующие качество такой помощи.
Поэтому важно на законодательном уровне определить, чтобы адвокаты оказывали ГГЮП не только за фиксированную оплату, но и квалифицированно, а для этого необходима их финансовая заинтересованность, что, в свою очередь, требует создания системы контроля качества, включая методологию оценки качества и механизмы обеспечения качества.
Однако Проектом такая система контроля не предусмотрена.
В-четвертых, на субъектов оказания ГГЮП, в том числе и адвокатов, возлагается правовое информирование, которое почему-то поименовано видом юридической помощи, которое таковым не является (оно является лишь элементом каждого из видов юридической помощи), поскольку правовое информирование - это форма правового воспитания - правового просвещения и правового обучения населения (см. замечания к ст. 1 Проекта).
В-пятых, действующий ныне и вновь предлагаемый авторами Проекта институт защитника по назначению практически ни в одной из стран себя не оправдал, и для оказания юридической помощи по уголовным делам за счет бюджетных средств стали, как выше указано, создаваться специальные офисы публичных защитников, в которых работают члены коллегии адвокатов, получающие зарплату от государства (но в то же время - независимые от него), и посвящающие 100% своего рабочего времени защите клиентов, которым адвокат-защитник был предоставлен за счет казны.
В-шестых, из Законопроекта не ясно - кто должен оказывать ГГЮП: все адвокаты или только те, кто включен в списки? По какому принципу будут формироваться эти списки? Каким критериям должны отвечать адвокаты, подлежащие включению в этот список?
В-седьмых, всем известна недоступность ГГЮП по гражданским делам. И эта проблема кроется не только в отказе адвокатов оказывать помощь гражданам бесплатно, но и в самом законодательстве, которое препятствует получению такой помощи. Так, ст. 114 ГПК вопрос о предоставлении ГГЮП относит на усмотрение суда. Однако критерии, которыми при этом должен руководствоваться суд, закон не предусматривает. А случаи обязательного оказания ГГЮП предусмотрено только для двух категорий лиц. Однако из Проекта следует, что ГГЮП по гражданским делам будет предоставляться «в порядке, предусмотренным процессуальным законодательстве», т.е. в порядке ст. 114 ГПК, а это означает, что доступность в ГГЮП по гражданским делам опять останется недоступной для большинства социально-уязвимых слоев населения, нуждающихся в юридической помощи.
Ввиду этого отсутствие для других малоимущих граждан возможности обратиться за ГГЮП сводит на нет их конституционное право на доступ к квалифицированной юридической помощи, что влечет за собой и нарушение права на доступ к правосудию, а вслед за ним - и нарушение многих других прав, гарантированных им Конституцией РК, МПГПП и др.нормативными правовыми актами.
В-восьмых, организация финансируемой государством юридической помощи в различных странах отличается разнообразием, что зависит от национальных, культурных, исторических особенностей. Но есть одна константа, которая объединяет все эти страны это - высокий уровень предоставления ГГЮП непременно требует высокого финансирования. Судя по тому, что предлагается Проектом, точнее - что кардинально нового не предлагается, - можно предположить, что финансирование будет оставлять желать лучшего.
Полагаю, что это - популистский декларативный закон, нежели закон, который должен реально помочь, с одной стороны малоимущим, а с другой - позволит адвокатам качественно оказывать ГГЮП, а государству - в эффективном вложении средств государственного бюджета в ГГЮП.
Конкретные замечания, предложения и рекомендации приведены ниже постатейно замечания
Анализ Проекта Закона Республики Казахстан «О гарантированной государством юридической помощи»[1]
Сулейменова Г.Ж., к.ю.н., профессор