(2) Признак информационного обмена.
Одним из ключевых признаков согласованных действий ПК РК выделяет то, что параллельные действия субъектов рынка должны быть заранее известны каждому из них. Такая ситуация исключает самостоятельность в принятии субъектами рынка решений о своем поведении.
При этом обмен информацией между конкурентами может быть как тайным (например, в устной форме или путем переписки по электронной почте), так и явным (публичным). Антимонопольный орган должен представить доказательства наличия такого информационного обмена.
Этот признак имеет важное значение для ситуаций т.н. «ценового лидерства», когда один из конкурентов принимает решение, например, о повышении цены, а другие за ним следуют. В такой ситуации, если ценовой лидер принял решение самостоятельно, в отсутствие сговора или обмена информацией с другими конкурентами, то признак информационного обмена в его действиях отсутствует, и он не может быть признан нарушителем. Что касается конкурентов, которые последовали за ценовым лидером, то если их поведение является реакцией на поведение ценового лидера и соответствующие решения они приняли самостоятельно, то они также не могут быть признаны нарушившими антимонопольные запреты, поскольку их действия представляют собой нормальный процесс конкуренции.
В качестве примера можно привести уже упоминавшееся дело о согласованных действиях на рынке дизельного топлива. На основании Постановления специализированного административного суда г. Актобе от 14.03.2012 г. по делу № 03-1110 производство об административном правонарушении в отношении ТОО «Sinooil» было прекращено со ссылкой на то, что (1) компания установила цену на топливо первой, (2) на момент установления цены у остальных компаний данный вид топлива отсутствовал, а также (3) не приведены доказательства того, что ТОО «Sinooil» заранее знало о действиях и намерениях других участников рынка.
(3) Признак взаимной обусловленности согласованных действий и отсутствия объективного обоснования для них.
Еще одним признаком согласованных действий является тот факт, что действия каждого из участников согласованных действий вызваны действиями иных субъектов рынка, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данных субъектов рынка.
Примером из судебной практики может быть решение по делу о согласованных действиях индивидуальных предпринимателей и юридических лиц при оказании услуг абонентского обслуживания домофонов. Правонарушение выразилось в установлении и поддержании участниками рынка тарифов в размере 200 тенге в 2011 году и квартале 2012 г.
Судом установлена недоказанность в действиях одного из ответчиков - ТОО «МДК Гарант» - состава антимонопольного правонарушения со ссылкой на отсутствие согласованных, взаимообусловленных действий данного юридического лица с другими субъектами рынка. В частности, суд указал, что правонарушение не может быть инкриминировано данной компании, т.к. тарифы на абонентское обслуживание домофонов в размере 200 тенге были установлены ТОО «МДК Гарант» с августа 2009 г., т.е. существенно раньше периода проверки. Таким образом, судом установлено, что данный субъект рынка действовал самостоятельно, и соответствующие решения не были вызваны действиями иных субъектов рынка33.
Как уже отмечалось, однотипное поведение субъектов рынка может быть вызвано не согласованными действиями, а обусловлено объективными факторами, в равной степени влияющими на всех субъектов рынка. Очевидно, что если поставщики сырья повышают цены на него, то и цена изготовленной из такого сырья продукции может вырасти. При наличии объективных факторов однотипное рыночное поведение не может считаться нарушением антимонопольных требований.
___________________
33 Постановление специализированного межрайонного административного суда г. Алматы от 11.04.2014 г.
В этой связи важно, чтобы факторы, исключающие наличие согласованных действий, были действительно объективными, т.е. не зависели от самих субъектов рынка. Такие факторы должны быть применимы в отношении всех субъектов рынка в равной мере. Если окажется, что тот или иной фактор оказал влияние только на одного субъекта рынка, то он не будет являться основанием для вывода об отсутствии согласованных действий.
Так, в решении по делу о согласованных действиях ряда крупных супермаркетов г. Алматы суд указал: «внезапное наступление девальвации национальной валюты в Республике Казахстан, вследствие которой поставщики продовольственных продуктов резко повысили цены, как раз и является обстоятельством, в равной мере влияющим на действия субъектов рынка по повышению цен»34.
__________________
34 Постановление специализированного административного суда г. Алматы от 05.08.2014 г. по делу № 9-319.
ПК РК не детализирует, что можно считать объективными факторами, исключающими наличие согласованных действий. В качестве ориентира можно использовать примерный перечень объективных факторов, содержащийся в п.п.) 3 п. 1 ст. 6 Модельного закона о защите конкуренции СНГ (принят 28 ноября 2014 г. постановлением № 41-11 Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ). Согласно Модельному закону о защите конкуренции СНГ, к объективным факторам относятся: изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение значительного периода времени. Очевидно, что в силу многообразности рыночных ситуаций перечень объективных факторов, исключающих наличие согласованных действий, является открытым, и к ним могут быть отнесены любые рыночные обстоятельства, отвечающие признакам объективности и в равной степени влияющие на всех субъектов рынка.
В качестве примера из практики можно привести дело об антиконкурентных согласованных действиях ТОО «МолКОМ-Павлодар» и АО «СУТ», выразившихся в установлении и поддержании единой цены на молочную продукцию в одни и те же месяцы. Антимонопольный орган сослался на то, что в рамках расследования им не были установлены какие-либо экономические факторы, в равной мере влияющие на данных субъектов рынка в анализируемый период, такие как пропорциональное увеличение закупочных цен на сырье, налогов, иных затрат, связанных с производством и реализацией продукции. Кроме того, в ходе расследования было установлено, что повышение отпускных цен на молочную продукцию происходило в условиях снижения закупочной цены на сырое молоко35.
_________________
35 Постановление специализированного административного суда г. Павлодара от 08.06.2012 г. по делу № 3-2778, оставленное в силе Определением Павлодарского областного суда от 23.07.2012 г. по делу № 4ф-62/2012. Данный вопрос решается аналогичным образом, например, в Определении апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Костанайского областного суда от 10.06.2014 г. по делу № За-232\14.
4. Как следует из п. 1 комментируемой статьи ПК РК, согласованные действия возможны только между конкурентами, то есть субъектами рынка, осуществляющими производство или реализацию товаров на одном товарном рынке. При этом согласованные действия только тогда могут быть признаны нарушением, когда совокупная доля конкурентов (участников согласованных действий) превышает 35 процентов. Это уточнение было сделано в п. 2 комментируемой статьи для того, чтобы признавать нарушением только такие согласованные действия, которые в принципе способны оказать какое-либо влияние на состояние конкуренции на рынке. Если доля на товарном рынке превышает 35 процентов, то согласно ст. 172 ПК РК, обладающий этой долей субъект рынка (или несколько субъектов рынка) может иметь возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения на нем товара. В связи с этим субъекты, в совокупности имеющие долю свыше 35 процентов, обладают потенциалом своими действиями ограничивать конкуренцию; если совокупная доля участников согласованных действий ниже 35 процентов, то существенного вреда охраняемым законам интересам их скоординированные действия не причинят.
Совокупная доля конкурентов-участников согласованных действий определяется на том товарном рынке, на котором анализируются действия субъектов рынка, осуществляющих производство или реализацию товаров, на предмет их согласованности. Данная доля определяется в соответствии со ст. 196 ПК РК и Методикой по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденной приказом Министра национальной экономики РК от 30 ноября 2015 г. № 741. В соответствии с п. 8 ст. 196 ПК РК доля субъекта рынка на соответствующем товарном рынке определяется как отношение объема реализации данным субъектом рынка товара или взаимозаменяемых товаров в пределах географических границ рынка к общему объему соответствующего товарного рынка. Подробнее об анализе состояния конкуренции на товарных рынках и определении долей субъектов рынка на них см. комментарий к ст. 196 ПК РК.
5. Как отмечалось выше, согласованные действия предполагают взаимовыгодное однотипное и синхронное поведение конкурентов в отсутствие объективных причин. Однако следует учитывать, что согласованные действия могут быть установлены и в ситуации, когда действия участников рынка являются не полностью идентичными (например, цены установлены на незначительно отличающуюся друг друга величину) или не полностью синхронными (например, повышены с разницей в несколько дней).
Этот тезис иллюстрируется следующим примером из практики. Антимонопольный орган установил наличие антиконкурентных согласованных действий со стороны АО «Бухтарминская цементная компания» и ТОО «Цементный завод Семей». Согласованные действия выразились в повышении отпускной цены на цемент в период с мая по июнь 2008 г. при снижении себестоимости товара и отсутствии каких-либо обстоятельств, которые могли бы в равной степени повлиять на установление такой цены.
Суд поддержал позицию антимонопольного органа. В частности, суд первой инстанции не согласился с доводами компаний касательно того, что их действия нельзя признать согласованными на том основании, что повышение цен происходило не синхронно (временным интервалом для совершения согласованных действий для ТОО «ЦЗС» был определен период с 20 мая по 29 июня 2008 г., для АО «БКЦ» - с 1 мая по 29 июня 2008 г.). В частности, суд указал, что «повышение и снижение цен имело место в пределах одного периода, имевшего наибольший покупательский спрос, при отсутствии обоснованных причин для повышения цены, о чем свидетельствует производственная себестоимость цемента»36.
Также интересно, что в этом деле суд подчеркнул, что одним из ключевых признаков согласованности действий было то, что субъекты рынка получили в результате их совершения выгоду, которая не предполагалась в отсутствие согласованных действий37.
________________
36 Постановление специализированного административного суда г. Семей от 23.08.2011 г. по делу № 3-3353/11. Аналогичную правовую позицию занял суд в деле № За-2/2016 в Постановлении судебной коллегии по гражданским делам Актюбинского областного суда от 15.01.2016 г.
37 Определение Восточно-Казахстанского областного суда РК от 03.10.2011 г. по делу № ЗА-310/2011.
6. Также важным вопросом является разграничение согласованных действий и антиконкурентных соглашений. Оба вида действий являются разновидностями монополистической деятельности и представляют собой многостороннее поведение (т.е. требуют участия в них нескольких субъектов рынка).
Соглашение - это явная форма координации деятельности субъектов рынка, когда они напрямую договариваются об определенном рыночном поведении. При этом согласно п. 5 ст. 169 ПК РК не имеет значения форма выражения такой договоренности. Таким образом, устная договоренность тоже признается соглашением наравне с договоренностью, выраженной в письменной форме.
Эту ситуацию следует отличать от согласованных действий. При согласованных действиях субъекты рынка координируют свою деятельность иным образом, чем путем договоренности. Иными словами, если хозяйствующие субъекты о чем-то договорились между собой в любой (в том числе устной) форме, то речь должна идти о соглашении; если договоренности нет, а субъекты действуют на рынке единообразно, речь может идти о согласованных действиях.
На это обстоятельство ориентирует п. 3 комментируемой статьи, согласно которому действия субъектов рынка признаются согласованными независимо от наличия письменного соглашения. Таким образом, наличие согласованных действий при единообразном поведении хозяйствующих субъектов может быть установлено только при отсутствии между ними договоренности о таком поведении.
7. Согласованные действия хозяйствующих субъектов признаются антиконкурентными и неправомерными, если они направлены на ограничение конкуренции. При этом в п. 1 комментируемой статьи ПК РК перечислены наиболее часто встречающиеся на практике антиконкурентные последствия согласованных действий, а именно:
1) установление и (или) поддержание цен либо других условий приобретения или реализации товаров;
2) необоснованное ограничение производства либо реализации товаров;
3) необоснованный отказ от заключения договоров с определенными продавцами (поставщиками) либо покупателями;
4) применение дискриминационных условий к равнозначным договорам с другими субъектами.
Данные запреты сходны с запретами, применяемыми к картелям (горизонтальным соглашениям). Это неудивительно, поскольку согласованные действия также осуществляются конкурентами. Исключение составляет такое последствие, как применение дискриминационных условий к равнозначным договорам с другими субъектами. Аналогичная договоренность между конкурентами не будет признаваться картелем, но может быть признана соглашением, приводящим к ограничению конкуренции (см. п. 3 ст. 169 ПК РК и комментарий к этой статье).
Важным отличием негативных последствий антиконкурентных соглашений от согласованных действий является тот факт, что применительно к согласованным действиям такие последствия должны фактически наступить, тогда как сам по себе факт заключения антиконкурентного соглашения, которое даже не было реализовано, будет признаваться нарушением. Это связано с тем, что в отличие от соглашений согласованные действия в силу своей природы не подразумевают наличия этапа договоренности об их совершении, вследствие чего согласованные действия всегда будут выражаться в наступлении негативных последствий.
Перечень негативных последствий для конкуренции от совершения согласованных действий является открытым. При этом ПК РК не содержит указаний на то, что следует считать ограничением конкуренции. В этой связи полезно обратиться к Приложению № 19 Договора (п.п.) 15 ст. 2) и Модельному закону о защите конкуренции СНГ (п.п.) 17 ст. 4), в которых приведены признаки ограничения конкуренции. К ним относятся: сокращение числа субъектов рынка, не входящих в одну группу лиц; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ субъектов рынка, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для субъектов рынка в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Как видно, ключевым элементом ограничения конкуренции является отказ субъектов рынка от самостоятельных действий на товарном рынке. Факт ограничения конкуренции подлежит установлению в рамках рассмотрения дел об административных правонарушениях в области защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности. При этом необходимо проведение анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке в соответствии с Методикой по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденной приказом Министра национальной экономики РК от 30 ноября 2015 г. № 741.
8. П. 4 комментируемой статьи предусматривает возможность признания согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, допустимыми. Допустимость антиконкурентных согласованных действий означает, что несмотря на негативные последствия для конкуренции, согласованные действия не будут считаться правонарушением. Это возможно в ситуации, если имеются какие-либо положительные эффекты для экономики в целом, которые превышают негативные эффекты для конкуренции.
В соответствии с п. 4 комментируемой статьи, допускаются согласованные действия, если они совершены субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, и направлены на:
(1) совершенствование производства путем внедрения передовых технологий;
(2) развитие малого и среднего предпринимательства;
(3) разработку и применение нормативных документов по стандартизации.
Чтобы антиконкурентные согласованные действия могли быть признаны допустимыми, представляется достаточным наличие одного из указанных последствий. При этом, как и в случае с признанием антиконкурентных соглашений допустимыми по тому же основанию, антимонопольный орган располагает возможностью усмотрения по вопросу о том, признавать ли допустимыми согласованные действия, даже если они соответствуют одному из критериев.
Субъекты рынка вправе представлять антимонопольному органу доказательства того, что осуществленные ими согласованные действия могут быть признаны допустимыми. В этом случае антимонопольный орган оценивает наличие критериев, предусмотренных п. 4 комментируемой статьи, применительно к представленным доказательствам и обстоятельствам конкретного дела. Антимонопольный орган также может применить нормы о допустимости по собственной инициативе.
В качестве примера можно привести следующее дело из практики. Действия пяти субъектов рынка домофонов по одновременному поднятию цены абонентского обслуживания домофонной системы были квалифицированы антимонопольным органом как антиконкурентные согласованные действия.
Суды согласились с данными выводами. В решении суда особо подчеркивалось в отношении одного из участников согласованных действий: «из объяснений ИП Власова А.Н. не установлены такие факты, как внедрение передовых технологий на предприятии, направление прибыли на развитие малого и среднего предпринимательства, на разработку и применение нормативных документов по стандартизации и т.п.»38. Исходя из этого, суд сделал вывод об отсутствии оснований для вывода о допустимости соответствующих действий.
___________________
38 Постановление специализированного административного суда г. Усть-Каменогорск от 12.10.2012 г. по делу № 3-7542. Аналогичным образом вопрос решается в Определении апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Восточно-Казахстанского областного суда от 25.04.2013 г. по делу № За-226-2012.
Важно подчеркнуть, что из буквального толкования п. 4 комментируемой статьи следует, что допустимыми могут быть признаны только действия лиц, входящих в одну группу лиц. Представляется, что данное указание излишне, поскольку согласно п. 2 ст. 165 ПК РК, группа лиц рассматривается как единый субъект рынка. Вследствие этого входящие в одну группу лиц субъекты рынка не должны во взаимоотношениях друг с другом рассматриваться как независимые субъекты, в том числе не могут считаться конкурентами друг друга. Следовательно, к таким внутренним отношениям антимонопольные запреты не должны применяться, в том числе и запрет на антиконкурентные согласованные действия.
В этой связи, представляется, что п. 4 комментируемой статьи следует толковать таким образом, что действия субъектов рынка, входящих в одну группу лиц, в принципе не могут быть признаны согласованными (вне зависимости от того, привели ли они к какому-либо положительному эффекту для экономики), а действия конкурентов, не входящих в одну группу лиц, могут быть признаны допустимыми, если они приводят к любому из последствий, указанных в данной норме.
9. За совершение антиконкурентных согласованных действий предусмотрена принудительная мера в виде взыскания монопольного дохода, которая применительно к согласованным действиям определяется как весь доход, полученный от них, за вычетом обоснованных расходов, необходимых для производства и (или) реализации товара, и фактически уплаченных налогов (п.п.) 4 п. 4 ст. 225 ПК РК).
В судебной практике вопрос расчета монопольного дохода также затрагивается. В деле в отношении ряда цементных компаний суд в решении относительно «Central Asia Cement» указал, что в состав монопольного дохода не могут быть включены доходы: от реализации цемента через товарную биржу по биржевым ценам; от реализации цемента по коллективному договору с работниками компании по текущей себестоимости, заключенному до совершения антиконкурентных согласованных действий; от реализации цемента по ценам, ниже установленных в прайс-листе и т.д.39
______________
39 Постановление специализированного административного суда г. Темиртау от 10.06.2015 г. по делу № 3-1130/15.
Также антимонопольный орган вправе выдать участникам согласованных действий обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении согласованных действий, устранении их негативных последствий и их недопущении в будущем (п. 1 ст. 226 ПК РК) и привлечь их к административной ответственности в соответствии со ст. 159 Кодекса РК об административных правонарушениях.
При этом, согласно примечанию к ст. 159 КоАП РК, для участников согласованных действий предусмотрена возможность освобождения от административной ответственности при соблюдении в совокупности следующих условий:
1) к моменту, когда субъект рынка заявляет антимонопольному органу об антиконкурентных согласованных действиях, антимонопольный орган не получал информации о данных антиконкурентных согласованных действиях из других источников;
2) субъект рынка предпринимает срочные меры по прекращению своего участия в антиконкурентных согласованных действиях;
3) субъект рынка сообщает полную информацию о фактах антиконкурентных согласованных действий на протяжении всего расследования с момента заявления;
4) субъект рынка добровольно возмещает ущерб потребителям, причиненный в результате совершения антиконкурентных согласованных действий.
Освобождению от административной ответственности подлежат все участники согласованных действий, выполнившие все вышеуказанные требования.
Статья 171. Предварительное рассмотрение проекта соглашения субъектов рынка
1. Субъекты рынка, имеющие намерение достичь соглашения, которое может быть признано допустимым в соответствии с настоящим Кодексом, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения требованиям настоящего Кодекса с приложением необходимых документов в электронной форме.
2. Антимонопольный орган принимает решение о соответствии или несоответствии проекта соглашения субъектов рынка требованиям настоящего Кодекса в срок до тридцати календарных дней.
1. Комментируемая статья предоставляет право субъектам рынка обратиться в антимонопольный орган за подтверждением соответствия проекта планируемого соглашения требованиям законодательства в области защиты конкуренции. Данная норма была введена в антимонопольное законодательство Республики Казахстан с 1 января 2016 г.
Обращение в антимонопольный орган является добровольным, то есть не является обязанностью субъектов рынка. Также в момент обращения с заявлением и до момента принятия антимонопольным органом решения по нему соглашение должно существовать в форме проекта, то есть должно быть еще не заключено.
При обращении с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения требованиям ПК РК субъектам рынка необходимо приложить необходимые документы в электронной форме. Несмотря на то, что в ПК РК перечень этих документов не определен, к ним могут быть в первую очередь отнесены проект самого соглашения и документы, подтверждающие обоснованность его допустимости.
2. Срок рассмотрения ПК РК установлен до тридцати календарных дней, продление указанного срока не предусмотрено.
По результатам рассмотрения заявления субъекта рынка антимонопольный орган принимает решение о соответствии или несоответствии проекта соглашения субъектов рынка требованиям ПК РК. Антимонопольный орган принимает положительное решение о соответствии проекта соглашения в случае, если его условия не противоречат требованиям антимонопольного законодательства или если планируемое соглашение подпадает под соответствующие запреты, но может быть признано допустимым в соответствии с исключениями к запретам, указанным в п. 6, 7, 8 и абзаце 8 п. 3 ст. 169 ПК РК (см. комментарии к ст. 169).
Так, например, в п. 8 ст. 169 ПК РК указаны случаи допустимости заключения антиконкурентных соглашений между субъектами рынка, если они не накладывают на субъектов рынка ограничений, не являющихся необходимыми для достижения целей этих соглашений и не создают возможность для устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке, а также если субъекты рынка докажут, что такие соглашения имеют или могут иметь своим результатом:
1) содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности производимых товаров производства сторон на мировом товарном рынке;
2) получение потребителями соразмерной части преимуществ (выгод), которые приобретаются соответствующими лицами от совершения таких действий.
Статья 172. Доминирующее или монопольное положение
1. Доминирующим или монопольным положением признается положение субъекта рынка или нескольких субъектов рынка на соответствующем товарном рынке, дающее субъекту рынка или нескольким субъектам рынка возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара.
2. Доминирующее положение субъекта рынка устанавливается в соответствии с Методикой по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утверждаемой антимонопольным органом.
3. Доминирующим признается положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет тридцать пять и более процентов, если в отношении такого субъекта рынка установлены в совокупности следующие обстоятельства:
1) возможность субъекта рынка в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на товарном рынке;
2) наличие экономических, технологических, административных или иных ограничений для доступа на товарный рынок;
3) продолжительность существования возможности субъекта рынка оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.
В случае, если субъект рынка занимает долю пятьдесят и более процентов, доминирующим признается положение субъекта рынка без учета обстоятельств, перечисленных в подпунктах 1), 2) и 3) части первой настоящего пункта.
4. Доминирующим признается положение каждого из нескольких субъектов рынка, если совокупная доля не более чем трех субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет пятьдесят и более процентов или совокупная доля не более чем четырех субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет семьдесят и более процентов, если в отношении такого субъекта рынка установлены в совокупности следующие обстоятельства:
1) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей субъектов рынка неизменны или подвержены малозначительным изменениям;
2) реализуемый или приобретаемый субъектами рынка товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);
3) информация о цене и (или) об условиях реализации этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.
5. Доминирующим признается положение финансовых организаций, если:
1) совокупная доля не более чем двух финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет пятьдесят и более процентов;
2) совокупная доля не более чем трех финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет семьдесят и более процентов.
6. Доминирующим в соответствии с пунктами 4 и 5 настоящей статьи не может быть признано положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке, в том числе и на рынке финансовых услуг, не превышает пятнадцати процентов.
7. Монопольным признается положение субъектов естественной монополии, государственной монополии, а также субъектов рынка, занимающих стопроцентную долю доминирования на соответствующем товарном рынке (субъекты, занимающие монопольное положение).
1. Доминирующее или монопольное положение - это положение субъекта рынка, которое дает ему рыночную власть. В экономической теории рыночная власть означает возможность изменять цену (завышать или занижать) по сравнению с конкурентной ценой. С правовой точки зрения, рыночная власть - это возможность действовать на рынке независимо от других его участников: конкурентов и покупателей.
К данному пониманию рыночной власти впервые пришли в конкурентном праве Европейского союза. Основываясь на ряде предшествующих прецедентов, Европейский Суд Правосудия в деле United Brands (Case 27/76, United Brands Company and United Brands Continentaal BV v Commission of the European Communities. [1978] ECR 207) сформулировал «эталонное» определение «доминирующего положения» как «позиции экономической силы, которая представляет собой способность препятствовать эффективной конкуренции на определенном товарном рынке путем предоставления возможности действовать в значительной степени независимо от конкурентов, покупателей и, в конечном итоге, потребителей». Впоследствии данное определение было повторено в большинстве решений по делам о злоупотреблении доминирующим положением в Европейском союзе.
В материалах Типового закона «О конкуренции», принятого ЮНКТАД в 2001 г., «доминирующее положение» означает «такую ситуацию на рынке, когда какое-либо предприятие, действующее либо самостоятельно, либо совместно с несколькими другими предприятиями, обладает возможностью контролировать соответствующий рынок конкретного товара или услуги либо группы товаров или услуг»40.
_____________
40 Типовой закон «О конкуренции» // Материалы ЮНКТАД по проблематике законодательства и политики в области конкуренции. - Женева: ООН, 2001.
Легальное определение понятия доминирующего положения, данное в п. 1 комментируемой статьи, исходит из того же подхода: доминирующим положением признается такое положение одного или нескольких субъектов рынка, которое дает ему (им) возможность контролировать соответствующий товарный рынок. Эта возможность по контролю над товарным рынком и эквивалентна рыночной власти в экономическом смысле.
В п. 1 комментируемой статьи уточняется, что рыночная власть выражается, в первую очередь, в возможности оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. Это определение соответствует определению доминирующего положения, содержащемуся в п. 1 ст. 5 Модельного закона о защите конкуренции СНГ. Отличие состоит в том, что в определении доминирующего положения, согласно Модельному закону о защите конкуренции СНГ, употреблено слово «решающее» вместо «значительное» применительно к влиянию на общие условия обращения товара на рынке, однако, это принципиально сути не меняет. Это же положение Модельного закона помогает уточнить, что именно следует понимать под «значительным влиянием на общие условия обращения товара»: помимо собственно определения условий функционирования рынка, значительное влияние также включает в себя возможность устранять с товарного рынка других субъектов рынка и возможность затруднять доступ на товарный рынок другим субъектам рынка.
Возможность оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара также может быть раскрыта через влияние на отдельные аспекты обращения товара на рынке: взаимозаменяемость товара, установление цен, объём (количество) продаваемого (приобретаемого) товара, состав продавцов и покупателей на данном рынке, условия заключения договоров, включая контрагентов, возможность отказа от заключения договоров поставки товара. Устранение с рынка субъектов рынка означает, что субъект, занимающий доминирующее положение, создает условия, при которых его конкурент будет вынужден прекратить осуществление своей деятельности на рынке или существенно ее ограничить. Под затруднением доступа на рынок следует понимать создание препятствий или невозможность войти на рынок. Под доступом на рынок понимается создание нового (перепрофилирование действующего) предприятия или начало осуществления субъектом рынка, уже существующим вне границ соответствующего рынка, деятельности на рассматриваемом товарном рынке (ввоз/импорт продукции на рынок).
2. Само по себе наличие доминирующего положения не является нарушением антимонопольного законодательства, поскольку оно лишь характеризует специфику соответствующего субъекта рынка, указывает на наличие у него рыночной власти. Незаконным будет являться злоупотребление доминирующим положением, т.е. использование субъектом рынка своей рыночной власти в целях ограничения конкуренции.
Поэтому доминирующее положение необходимо устанавливать, в первую очередь, применительно к такому виду монополистической деятельности, как злоупотребление доминирующим положением (ст. 174 ПК РК). Доминирование является одним из обязательных элементов квалификации данного нарушения. Это означает, что если действия, предусмотренные ст. 174 ПК РК, совершены субъектом рынка, не имеющим доминирующего положения, то они не составляют нарушения, поскольку рыночная власть субъекта недостаточна для наступления негативных последствий от соответствующих действий.
Помимо этого, установление доминирующего положения необходимо при осуществлении контроля за экономической концентрацией в соответствии со ст.ст. 200-210 ПК РК, поскольку такой контроль направлен на недопущение необоснованного сосредоточения рыночной власти у одного или нескольких субъектов рынка. Соответственно, антимонопольный орган должен установить, повлечет ли сделка экономической концентрации приобретение каким-либо субъектом экономической концентрации доминирующего положения или усиление его доминирующего положения.
Также доминирующее положение является обязательным условием для принудительного разделения (выделения) субъекта рынка, которое в соответствии со ст. 231 ПК РК допускается по иску антимонопольного органа в случае, если доминирующий субъект дважды в течение одного года был привлечен к административной ответственности за совершение запрещенных монополистических действий (участвовал в антиконкурентном соглашении, согласованных действиях или допустил злоупотребление доминирующим положением).
В то же время для таких нарушений, как, например, недобросовестная конкуренция (предусмотренная гл. 16 ПК РК), установление доминирующего положения не требуется, поскольку рыночная власть субъекта рынка в этом случае не имеет значения для установления самого факта нарушения (подробнее о конкурентных соглашениях см. комментарий к ст. 177 ПК РК). Стоит отметить, что п. 5 Методики по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденной приказом Министра национальной экономики РК от 30 ноября 2015 г. № 741 (далее - Методика анализа рынка), на основании которой устанавливается доминирующее положение, предусматривает, что анализ рынка не требуется при рассмотрении признаков антиконкурентных соглашений субъектов рынка. С одной стороны, это обосновано тем, что состав антиконкурентного соглашения, в том числе вертикального, не связан с наличием или отсутствием доминирующего положения у участников соглашения. Однако, с другой стороны, анализ рынка и выявление долей субъектов рынка имеют значение для оценки последствий соглашений для конкуренции, т.к. негативный эффект антиконкурентных соглашений более очевиден в том случае, если его участники обладают значительными рыночными долями или даже доминирующим положением (подробнее о конкурентных соглашениях см. комментарий к ст. 169 ПК РК).