Научно-практический комментарий к Предпринимательскому кодексу Республики Казахстан
Раздел 4 «Экономическая конкуренция»
Под общей редакцией канд. экон. наук А.Т. Айтжанова
АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»
Астана - 2016
ОГЛАВЛЕНИЕ
Статья 161. Отношения в сфере государственного регулирования конкуренции
Глава II. Монополистическая деятельность
Статья 167. Понятие и виды монополистической деятельности
Статья 168. Виды антиконкурентных соглашений и согласованных действий
Статья 169. Антиконкурентные соглашения
Статья 170. Антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка
Статья 171. Предварительное рассмотрение проекта соглашения субъектов рынка
Статья 172. Доминирующее или монопольное положение
Статья 174. Злоупотребление доминирующим или монопольным положением
Статья 175. Монопольно высокая и монопольно низкая цена товара
Глава III. Недобросовестная конкуренция
Статья 177. Понятие недобросовестной конкуренции
Глава IV. Участие государства в предпринимательской деятельности
Статья 192. Основания участия государства в предпринимательской деятельности
Статья 196. Анализ состояния конкуренции на товарных рынках
Статья 200. Государственный контроль за экономической концентрацией
Статья 201. Экономическая концентрация
Статья 203. Порядок подачи ходатайства
Статья 206. Порядок уведомления антимонопольного органа о совершенной экономической концентрации
Глава VI. Выявление нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции
Статья 218. Проведение расследования
Статья 225. Основания и порядок определения монопольного дохода
АБСАТТАРОВА МАРЖАН НЕСИПБЕКОВНА - руководитель Управления расследований в сфере топливно-энергетического комплекса Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан;
АЙТЖАНОВ АЛДАШ ТУРДЫКУЛОВИЧ - президент АО «Центр развития и защиты конкурентной политики», заместитель заведующего кафедрой «Экономическая теория и антимонопольное регулирование» Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева, член Совета Некоммерческого Партнерства «Содействие развитию конкуренции в странах СНГ», канд. экон. наук;
АЛИМКУЛОВ РАМАЗАН СИХИМУЛЫ - президент АО «Финансовый центр» Министерства образования и науки Республики Казахстан, профессор кафедры «Международное право» Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева, д-р. юрид. наук;
АХМЕТОВ РУСТАМ НУРЛАНОВИЧ - заместитель председателя Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан;
БАБЛАНОВ ТЛЕУБЕРДИ КАДЕСОВИЧ - заведующий кафедрой «Экономическая теория и антимонопольное регулирование» Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева, канд. экон. наук, доцент;
БАЙЖАНОВ НУРСЕИТ АБСАТТАРОВИЧ - директор Юридического департамента Министерства образования и науки Республики Казахстан, канд. юрид. наук;
БОЛАТБЕКОВ ЖАНДОС БОЛАТОВИЧ - директор Департамента анализов рынков АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»;
ДАРБАЕВ АСАН КОБЕНТАЕВИЧ - заместитель председателя Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан;
ДЖУМАБАЕВА АЛИЯ МАРАТОВНА - заместитель председателя Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан;
КАЛИЕВ АДЕЛЬ АБАЖАНОВИЧ - руководитель Управления по борьбе с картелями Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан;
КАЛИ ЖАНИБЕК ЖАУБАСАРУЛЫ - директор Департамента правовой экспертизы АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»;
КУМЕКБАЕВА РАУШАН ЖУМАТАЕВНА - руководитель Управления экономической интеграции Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан;
КУСАИНОВ АКЫЛБЕК АСКАРБЕКОВИЧ - руководитель казахстанской практики в области конкурентного права международной юридической фирмы «Дентонс», член Совета Некоммерческого Партнерства «Содействие развитию конкуренции в странах СНГ», член Управляющего совета Коллегии коммерческих юристов Казахстана «KazBar», LL.M;
МАКСИМЕНКО ЕЛЕНА ВИКТОРОВНА - юрист международной юридической фирмы «Дентонс»;
МАКЫШ СЕРИК БИХАНОВИЧ - декан экономического факультета Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева, д-р. экон. наук, профессор;
МАСИНА ГУЛЬНУР ЖАЙЛАУБАЕВНА - руководитель Управления контроля государственных предприятий и слияний Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан;
МЕЛДЕШЕВ ЖАНБОЛАТ ЖАРИЛКАСЫНОВИЧ - советник президента АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»;
МУСТАФИН МАРАТ КАРИМОВИЧ - вице-президент АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»;
НУРКИШЕВА ЕЛЬМИРА МУРАТОВНА - руководитель Управления расследований в сфере промышленности Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан;
ПРИМАШЕВ НУРЗАДА МАХАНБЕТОВИЧ - доцент кафедры «Государственное управление и государственная служба Института управления» Академии государственного управления при Президенте Республики Казахстан, консультант АО «Центр развития и защиты конкурентной политики», канд. юрид. наук;
РАДОСТОВЕЦ НИКОЛАЙ ВЛАДИМИРОВИЧ - исполнительный директор ОЮЛ «Республиканская ассоциация горнодобывающих и горно-металлургических предприятий», президент РОЮЛ «Союз товаропроизводителей и экспортеров Казахстана», консультант АО «Центр развития и защиты конкурентной политики», д-р. экон. наук;
СПАН ЖАНДОС ИБАДУЛЛАУЛЫ - руководитель Управления правового обеспечения Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан;
ТУЯКБАЕВА МИРА АСЫЛБЕКОВНА - руководитель Управления расследований в сфере транспорта и связи Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан;
ТОКУШЕВ ЕЛНУР МАРАТОВИЧ - советник президента АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»;
ХОЛТУРСУНОВ КУАНЫШ ДЖАЛИЛОВИЧ - вице-президент АО «Центр развития и защиты конкурентной политики».
| Название статьи Предпринимательского кодекса Республики Казахстан | Ф.И.О. авторов комментариев |
| Статья 161. Отношения в сфере государственного регулирования конкуренции | Айтжанов А.Т., Алимкулов P.C., Спан Ж.И. |
| Статья 164. Субъект рынка | Айтжанов А.Т., Байжанов H.A., Примашев Н.М. |
| Статья 165. Группа лиц | Кусаинов A.A., Спан Ж.И., Холтурсунов К.Д. |
| Статья 167. Понятие и виды монополистической деятельности | Айтжанов А.Т., Радостовец Н.В. |
| Статья 168. Виды антиконкурентных соглашений и согласованных действий | Айтжанов А.Т., Мелдешев Ж.Ж. |
| Статья 169. Антиконкурентные соглашения | Айтжанов А.Т., Ахметов Р.Н., Джумабаева A.M. |
| Статья 170. Антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка | Айтжанов А.Т., Ахметов Р.Н., Джумабаева A.M. |
| Статья 171. Предварительное рассмотрение проекта соглашения субъектов рынка | Айтжанов А.Т., Кали Ж.Ж. |
| Статья 172. Доминирующее или монопольное положение | Айтжанов А.Т., Джумабаева A.M., Радостовец Н.В. |
| Статья 174. Злоупотребление доминирующим или монопольным положением | Айтжанов А.Т., Ахметов Р.Н., Болатбеков Ж.Б. |
| Статья 175. Монопольно высокая и монопольно низкая цена товара | Абсаттарова М.Н., Айтжанов А.Т., Калиев A.A., Нуркишева Е.М. |
| Статья 177. Понятие недобросовестной конкуренции | Айтжанов А.Т., Джумабаева A.M., Кумекбаева Р.Ж., Радостовец Н.В. |
| Статья 192. Основания участия государства в предпринимательской деятельности | Бабланов Т.К., Дарбаев А.К., Макыш С.Б., Масина Г.Ж., Холтурсунов К.Д. |
| Статья 194. Антиконкурентные действия, соглашения государственных органов, местных исполнительных органов | Калиев A.A., Мустафин М.К., Холтурсунов К.Д. |
| Статья 196. Анализ состояния конкуренции на товарных рынках | Абсаттарова М.Н., Айтжанов А.Т., Джумабаева A.M., Нуркишева Е.М., Туякбаева М.А. |
| Статья 198. Предостережение о недопустимости нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции | Айтжанов А.Т., Кумекбаева Р.Ж. |
| Статья 199. Уведомление о наличии в действиях (бездействии) субъекта рынка признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции | Айтжанов А.Т., Спан Ж.И. |
| Статья 200. Государственный контроль за экономической концентрацией | Макыш С.Б., Масина Г.Ж., Холтурсунов К.Д. |
| Статья 201. Экономическая концентрация | Дарбаев А.К., Кусаинов A.A., Масина Г.Ж., Холтурсунов К.Д. |
| Статья 203. Порядок подачи ходатайства | Дарбаев А.К., Кусаинов A.A., Масина Г.Ж., Холтурсунов К.Д. |
| Статья 206. Порядок уведомления антимонопольного органа о совершенной экономической концентрации | Кусаинов A.A., Максименко Е.В., Масина Г.Ж. |
| Статья 216. Основания для начала расследования нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции | Айтжанов А.Т., Ахметов Н.Р., Калиев A.A., Мелдешев Ж.Ж. |
| Статья 218. Проведение расследования | Айтжанов А.Т., Ахметов Р.Н., Калиев A.A. |
| Статья 224. Решения антимонопольного органа по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции | Айтжанов А.Т., Ахметов Р.Н., Калиев A.A., Токушев Е.М. |
| Статья 225. Основания и порядок определения монопольного дохода | Айтжанов А.Т., Ахметов Р.Н., Калиев A.A. |
Наименования нормативных правовых и иных актов:
ГК РК - Гражданский кодекс Республики Казахстан
Закон о естественных монополиях - Закон Республики Казахстан от 9 июля 1998 г. № 272-I «О естественных монополиях и регулируемых рынках»
Закон о конкуренции - Закон Республики Казахстан от 25 декабря 2008 г. № 112-IV «О конкуренции»
Закон о ГЧП - Закон Республики Казахстан от 31 октября 2015 г. № 379-V ЗРК «О государственно-частном партнерстве»
Закон о концессиях - Закон Республики Казахстан от 07 июля 2006 г. № 167 «О концессиях»
КоАП РК - Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях
Методика анализа рынка - Методика по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденная приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 30 ноября 2015 г. № 741
Методика по выявлению монопольной цены - Методика по выявлению монопольно высокой цены, утвержденная приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 2 апреля 2015 г. № 301
ПК РК - Предпринимательский кодекс Республики Казахстан
Приложение № 19 Договора - Приложение № 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе
Раздел 4 ПК - Раздел 4 «Экономическая конкуренция» Предпринимательского кодекса Республики Казахстан
Регламент - Регламент Комиссии ЕС от 21 марта 2014 г. № 315/2014 «О применения ст. 101(3) Договора о функционировании Европейского союза к категориям соглашений о передаче технологий»
УК РК - Уголовный кодекс Республики Казахстан
Иные сокращения:
абз. - абзац, абзацы
анализ рынка - анализ состояния конкуренции на товарном рынке
г. - год, годы
ЕАЭС - Евразийский экономический союз
ЕС - Европейский союз
казахстанское юридическое лицо - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан
КРЕМЗК - Комитет по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан
МРП - месячный расчетный показатель
НПП - Национальная палата предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен»
Отчет - отчет Федеральной торговой комиссии и Департамента юстиции США «Антимонопольное регулирование и интеллектуальные права: содействие инновациям и конкуренции» 2007 г.
п. - пункт, пункты
п.п.) - подпункт, подпункты
предостережение - предостережение о недопустимости нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции
РК - Республика Казахстан
РФ - Российская Федерация
см. - смотреть
ст. - статья, статьи
ч. - часть, части
В данной работе представлены комментарии к основным статьям Раздела 4 «Экономическая конкуренция» Предпринимательского кодекса Республики Казахстан от 29 октября 2015 г. № 375-V, представляющие большой научный и практический интерес. Предпринимательский кодекс Республики Казахстан (далее - ПК РК), в частности его Раздел 4, является основным законодательным актом, который регулирует отношения в области защиты конкуренции.
В научной и профессиональной литературе эту сферу законодательства называют также антимонопольным или конкурентным законодательством. В этой связи в комментариях термины «законодательство в области защиты конкуренции», «конкурентное законодательство» и «антимонопольное законодательство» используются как имеющие одинаковые значения.
Раздел 4 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан состоит из следующих 8 глав:
1) Глава 14. Конкуренция.
2) Глава 15. Монополистическая деятельность.
3) Глава 16. Недобросовестная конкуренция.
4) Глава 17. Участие государства в предпринимательской деятельности.
5) Глава 18. Защита конкуренции.
6) Глава 19. Взаимодействие антимонопольного органа с правоохранительными органами Республики Казахстан и антимонопольными органами других государств.
7) Глава 20. Выявление нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
8) Глава 21. Пресечение нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и пересмотр предписаний антимонопольного органа.
Указанные главы содержат 72 статьи (с 160 по 231), из которых авторским коллективом, исходя из их научной и практической значимости, для подготовки комментариев отобраны 39 статей1.
Предпринимательский кодекс Республики Казахстан вступил в силу 1 января 2016 г. До этого времени основным антимонопольным актом являлся Закон Республики Казахстан от 25 декабря 2008 г. № 112-IV «О конкуренции». С введением в действие ПК РК с 1 января 2016 г. Закон «О конкуренции» поставлен на утрату, тем самым статус конкурентного законодательства Казахстана поднят на уровень Кодекса.
Важно отметить, что несмотря на почти полное перенесение Закона «О конкуренции» 2008 г. в Предпринимательский кодекс в качестве отдельного раздела, содержательно нормы антимонопольного законодательства были значительно изменены. Это было связано, во-первых, с инициативой депутатов Мажилиса Парламента и членов рабочей группы по разработке проекта Предпринимательского кодекса, а во-вторых, с пакетом нововведений в законодательство, подготовленным Правительством Казахстана в рамках реализации 53-го шага стратегии «План нации - 100 конкретных шагов по реализации пяти институциональных реформ» Главы государства H.A. Назарбаева. Указанный 53-й шаг предусматривает изменение концепции работы антимонопольной службы и приведение ее в соответствие со стандартами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР).
Научно-практический комментарий подготовлен и издается АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»2 (далее - Центр) по заказу антимонопольного органа Республики Казахстан - Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан3 и посвящается 25-летию антимонопольного регулирования в Казахстане.
_________________________
1 Комментарии к статьям 178-191 ПК РК представлены в комментариях к статье 177 ПК РК.
2 Центр, созданный постановлением Правительства Республики Казахстан в 2008 г., в настоящее время является неправительственной, независимой организацией, специализирующейся на правовых и экономических вопросах конкурентной политики и антимонопольного регулирования.
3 Научно-практический комментарий подготовлен по итогам открытого электронного конкурса № 223757-1, проведенного Комитетом по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан в феврале 2016 г.
В авторский коллектив научно-практических комментариев вошли государственные служащие, эксперты и частнопрактикующие специалисты, ученые и практики, в том числе не один год занимающиеся защитой конкуренции под эгидой антимонопольного органа. Так, семь авторов имеют ученые степени кандидатов и докторов наук по юридическим и экономическим наукам; десять авторов являются действующими, а шесть авторов - бывшими сотрудниками антимонопольного органа Республики Казахстан. Эти бывшие сотрудники уполномоченного органа в настоящее время работают в Центре. При этом некоторые авторы принимали непосредственное участие в разработке проектов и Закона Республики Казахстан «О конкуренции» и Раздела 4 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан.
При подготовке настоящих комментариев возникли некоторые затруднения с приведением примеров применения некоторых норм Раздела Предпринимательского кодекса Республики Казахстан в связи с небольшим периодом временем их реализации на практике. Как отмечено выше, ПК вступил в силу лишь с 1 января 2016 г. В этой связи в ряде комментируемых статей авторам не удалось привести практические примеры их применения, а в ряде статей были использованы кейсы из антимонопольной практики до 2016 г., когда действовал Закон РК «О конкуренции». При этом такой подход был применен лишь к тем нормам статьей Раздела 4 ПК РК, которые являются идентичными с нормами аналогичных статей Закона РК «О конкуренции», то есть не претерпели изменений.
Надеемся, что совместная работа авторов позволит сформировать сбалансированную точку зрения на комментируемые нормы антимонопольного законодательства Республики Казахстан и будет полезной для всех, кто профессионально занимается вопросами защиты конкуренции.
А.Т. Айтжанов, президент
АО «Центр развития и защиты конкурентной политики»,
заместитель заведующего кафедрой
«Экономическая теория и антимонопольное регулирование»
Евразийского национального университета
им. Л.Н. Гумилева, канд. экон. наук.
Статья 161. Отношения в сфере государственного регулирования конкуренции
1. Настоящий раздел распространяется на отношения, которые влияют или могут повлиять на конкуренцию на товарных рынках Республики Казахстан, в которых участвуют субъекты рынка, потребители, а также государственные органы и местные исполнительные органы. При этом потребителем признается физическое или юридическое лицо, приобретающее товар для собственных нужд.
2. Положения настоящего раздела применяются также к совершенным за пределами территории Республики Казахстан действиям субъекта рынка, если в результате таких действий выполняется одно из следующих условий:
1) прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории Республики Казахстан основные средства и (или) нематериальные активы либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц Республики Казахстан;
2) ограничивается конкуренция в Республике Казахстан.
1. В данной статье определены сферы применения Раздела 4 «Экономическая конкуренция» Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (далее - Раздел 4 ПК) в пространстве и по кругу лиц. Раздел 4 ПК РК распространяется на отношения, связанные с защитой конкуренции на товарных рынках Республики Казахстан.
2. Комментируемая статья определяет субъектный состав лиц, на которых распространяются положения Раздела 4 ПК РК. К их числу законодатель отнес субъектов рынка, потребителей, государственные органы и местные исполнительные органы.
Определение «субъекта рынка» приведено в комментариях к ст. 164 ПК РК.
Под «потребителем» в законодательстве Республики Казахстан о защите конкуренции (в Разделе 4 ПК РК) понимаются лишь физические или юридические лица, которые приобретают товар для собственных нужд. Таким образом, физические и юридические лица, приобретающие товар для перепродажи, использования в производственных и иных коммерческих целях, не относятся к потребителям.
В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 27 ноября 2000 г. № 107-II «Об административных процедурах» под «государственными органами» понимаются «государственные учреждения, уполномоченные Конституцией, законами, иными нормативными правовыми актами на осуществление от имени государства функций по:
1) изданию актов, определяющих общеобязательные правила поведения;
2) управлению и регулированию социально значимых общественных отношений;
3) контролю за соблюдением установленных государством общеобязательных правил поведения».
В соответствии с п.п). 4 ст. 1 Закона Республики Казахстан «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан» от 23 января 2001 г. № 148 местный исполнительный орган (акимат) - коллегиальный исполнительный орган, возглавляемый акимом области, города республиканского значения и столицы, района (города областного значения), осуществляющий в пределах своей компетенции местное государственное управление и самоуправление на соответствующей территории.
Одним из примеров нарушения местным исполнительным органом (акиматом) норм законодательства о защите конкуренции в части антиконкурентных действий государственных органов может служить дело, в котором акимат Мугалжарского района Актюбинской области, утвердив для КГП «Эмба жылу» устав с конкурентными видами деятельности, которые не предусмотрены законом Республики Казахстан «О государственном имуществе», создал условия к ограничению конкуренции.
По результатам расследования акимату вынесено предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан4.
3. Пункт 2 комментируемой статьи определяет порядок применения положений Раздела 4 ПК РК к совершенным за пределами территории Республики Казахстан действиям субъектов рынка. Данной нормой закрепляется возможность экстерриториального применения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
Согласно этой нормы положения Раздела 4 ПК РК применяются также к совершенным за пределами территории Республики Казахстан:
1) сделкам экономической концентрации, в результате которых прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории Республики Казахстан основные средства и (или) нематериальные активы либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц Республики Казахстан;
2) любым антиконкурентным соглашениям (действиям) и случаям недобросовестной конкуренции, в результате которых ограничивается конкуренция в Республике Казахстан.
На практике законодательство Республики Казахстан в области защиты конкуренции экстерриториально применялось только в отношении сделок экономической концентрации.
Так, например, антимонопольным органом было принято решение об удовлетворении ходатайства компании «Ривер Аквизишн Б.В.» (River Acquisition B.V.) о приобретении 100% доли участия в уставном капитале публичной компании с ограниченной ответственностью «Роял Реесинк H.B.» (Royal Reesink N.V.)5.
Выявлению ограничивающих конкуренцию в Казахстане антиконкурентных соглашений (действий), совершенных за пределами страны, препятствуют как сложности в проведении расследований, сборе и закреплении доказательств, так и сложности в принудительном исполнении казахстанского антимонопольного законодательства за рубежом.
___________________
4 Официальный сайт Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан www.kremzk.gov.kz (скачано 24.06.2016 г.).
5 Официальный сайт Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан www.kremzk.gov.kz (скачано 24.06.2016 г.).
Статья 164. Субъект рынка
Субъектом рынка является:
1) физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность;
2) юридическое лицо Республики Казахстан, осуществляющее предпринимательскую деятельность;
3) иностранное юридическое лицо (его филиал и представительство), осуществляющее предпринимательскую деятельность;
4) некоммерческая организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность в соответствии с ее уставными целями.
1. Согласно вышеперечисленным четырем нормам данной статьи, основным критерием определения субъекта рынка является осуществление им предпринимательской деятельности. В соответствии со ст. 10 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть), под предпринимательством понимается «инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги)».
Таким образом, в законодательстве в области защиты конкуренции в качестве основного критерия признания субъекта субъектом рынка является получение дохода. В принципе, все виды лиц, обладающие правосубъектностью в Казахстане и других юрисдикциях, рассматриваются как «субъекты рынка».
2. Вместе с тем, данное определение «субъекта рынка» является в сравнении как с действующими международными (наднациональными) договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, так и с передовой мировой антимонопольной практикой неполным6. Так, в Приложении № 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе под «субъектом рынка» понимается «коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, а также физическое лицо, чья профессиональная приносящая доход деятельность в соответствии с законодательством государств-членов подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию»7. Под последнее подпадает деятельность, например, нотариусов, адвокатов, оценщиков, которые не являются предпринимателями.
Также, в отличие от других юрисдикций «Казахстан не признает партнерства и другие формы организаций без образования юридического лица в качестве «субъектов рынка»8.
В Европейском Союзе под «хозяйствующим субъектом (рынка)» понимается любое ведущее хозяйственную деятельность лицо или организация. Субъектом антимонопольного регулирования могут быть и некоммерческие организации, и физические лица, не являющиеся предпринимателями, например, если они заключили с кем-то патентно-лицензионный договор, что придает их деятельности хозяйственный характер.
При этом данные определения происходят из судебной практики и не определены законодательно ни в Договоре о Европейском союзе, ни в других юридических правилах9. Согласно нормам европейской практики не имеют значения ни способ образования хозяйствующего субъекта, ни его статус, ни организационно-правовая форма, ни наличие юридического адреса на территории ЕС, ни ориентация на получение прибыли и способ финансирования.
______________
6 Конкурентное право Республики Казахстан: учебное пособие / А.Т. Айтжанов, И.В. Князева, Н.В. Радостовец и др.; отв. ред. А.Т. Айтжанов; Центр развития и защиты конкурентной политики. - Астана, 2015. - С. 45.
7 Приложение № 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе.
8 Экспертный обзор ОЭСР. Конкурентное право и политика в Казахстане, 2016. - С. 27 // http://www.oecd.org/daf/competition/OECD2016_Kazakhstan_Peer_Review_ RU.pdf.
9 Тот Т. Антимонопольное право Европейского союза. / Будапешт: Венгерское антимонопольное ведомство, 2014. - С. 92.
Статья 165. Группа лиц
1. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким из следующих признаков:
1) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в данном субъекте рынка либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале, паи) данного субъекта рынка;
2) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа данного субъекта рынка;
3) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов данного субъекта рынка или заключенного с данным субъектом рынка договора вправе давать данному субъекту рынка обязательные для исполнения указания;
4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;
5) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган данного субъекта рынка;
6) субъект рынка и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) данного субъекта рынка;
7) физическое лицо, его супруга (супруг), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;
8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в подпунктах 1), 2), 3), 4), 5), 6) и 7) настоящего пункта признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в подпунктах 1), 2), 3), 4), 5), 6) и 7) настоящего пункта признаку;
9) субъект рынка, физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в подпунктах 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7) и 8) настоящего пункта признаку входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в данном субъекте рынка или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) данного субъекта рынка.
2. Группа лиц рассматривается как единый субъект рынка. Положения настоящего раздела, относящиеся к субъектам рынка, распространяются на группу лиц.
1. Комментируемая статья не содержит определения понятия группы лиц, но содержит исчерпывающий перечень признаков, при наличии которых устанавливается наличие группы лиц для целей регулирования экономической конкуренции в соответствие с Разделом 4 Предпринимательского кодекса РК. Важность определения наличия группы лиц состоит в том, что, как указано в п. 2 комментируемой статьи, группа лиц рассматривается как единый субъект рынка. Необходимо отметить, что данный подход применим лишь для целей регулирования экономической конкуренции. В других областях правового регулирования лица, входящие в одну группу лиц согласно комментируемой статье, являются, как правило, самостоятельными субъектами.
Основной чертой всех признаков группы лиц, приведенных в п. 1 комментируемой статьи, является наличие контроля (или влияния) одного лица по отношению к другому лицу и (или) деятельности другого лица. В зависимости от природы (или основания) такого контроля, указанные признаки можно условно разделить на следующие категории:
(I) признаки, основанные на наличии «акционерного» контроля,
(II) признаки, основанные на наличии «эффективного» контроля, и
(III) иные признаки.
Признаки, основанные на наличии «акционерного» контроля.
К данной категории могут быть отнесены признаки, указанные в п.п.) 1 и п.п.) 9 п. 1 комментируемой статьи. В указанных случаях контроль одного лица над другим возникает в силу наличия у одного лица права распоряжения более 50% голосов/ голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) другого лица.
Признаки, основанные на наличии «эффективного» контроля.
К данной категории можно отнести признаки, указанные в п.п). 2 - п.п.) 7 п. 1 комментируемой статьи. Объединяющим указанные признаки является тот факт, что контроль одного лица над другим достигается через органы управления такого другого лица или через родственные связи.
Иные признаки.
К данной категории относится признак, указанный в п.п.) 8 комментируемой статьи, поскольку данный признак объединяет в себе ряд других признаков в целях определения последующих уровней уже сформированной группы лиц.
Ниже рассматриваются все признаки более подробно с точки зрения законодательства Республики Казахстан. Для определения группы лиц иностранного лица необходимо применять те же признаки, но с учетом требований соответствующего законодательства/регулирования.
Обращаем внимание на то, что признаки, содержащиеся в рассматриваемой статье, не дублируют в какой-либо степени признаки, на основании которых устанавливается аффилиированность лиц. Соответственно, аффилиированные лица не являются автоматически лицами, образующими одну группу лиц, и наоборот.
2. Как следует из п.п.) 1 п. 1 ст. 165 ПК РК, лицо образует группу лиц с другим лицом в силу наличия права распоряжения более чем 50% голосов от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале, паи) такого другого лица.
Следующие факторы имеют значение при определении группы лиц по данному признаку:
а. количество голосов, которыми лицо вправе распоряжаться, а именно более 50 процентов от общего количества голосов. Применительно к юридическому лицу, созданному в соответствие с законодательством Республики Казахстан (далее - Казахстанское юридическое лицо), общее количество акций, долей участия или паев должно быть определено в зависимости от правил, применимых к соответствующей организационно-правовой форме Казахстанского юридического лица;
б. содержание прав по акциям (долям участия в уставном капитале, паям), а именно право голоса, соответствующее указанному количеству голосующих акций (размеру доли участия в уставном капитале, паев).
Как правило, количество голосов соответствует количеству акций (размеру долей участия в уставном капитале), в отношении которых имеется право распоряжения. Иными словами, по общему правилу, лицо имеет право распоряжения более чем 50 процентов голосов, если оно имеет право распоряжения в отношении более чем 50 процентов акций (долей участия в уставном капитале). Вместе с тем, для целей определения группы лиц по рассматриваемому признаку в каждом конкретном случае необходимо обращать внимание на следующее.