Необходимо отметить, что данные средства выделяется государством в целях возмещения части страховых выплат страховщикам. Однако анализ вышеизложенных норм указывает на возможность использования агентом бюджетных средств в иных целях. Это связано с тем, что агент не обязан сдавать отчет о реализации бюджетных средств в уполномоченный орган и, более того, возникает вопрос о том, в каких целях и для чего могут быть использованы остатки средств на текущем счете агента.
В этой связи предлагаем в статью 16 анализируемого Закона, регулирующий обязанности агента, включить норму о сдаче в уполномоченный орган финансовой отчетности об использовании бюджетных средств. Также необходимо точно указать в Законе, в каких целях и для реализации чего будет использован остаток на счете, который не возвращается в уполномоченный орган и соответственно в бюджет.
Показатель 11. Наличие иных недостатков закона
Наличие иных недостатков закона не обнаружено.
СПРАВКА
по результатам мониторинга Закона Республики Казахстан
от 14 июля 1997 года № 155-1 «О нотариате»
Показатель 1. Общая информация о Законе:
Название Закона: «О нотариате» (далее - Закон).
1.1. Предмет правового регулирования:
Закон определяет организационные и правовые основы деятельности нотариата, правовое положение нотариусов, нотариальной палаты, контроль за деятельностью нотариуса, нотариальные действия и правила их совершения, в том числе основные правила совершения нотариальных сделок, удостоверение сделок, удостоверение фактов, выдача свидетельств о праве на наследство и другие.
1.2. Отрасль законодательства:
Согласно постановлению Правительства Республики Казахстан от 26 декабря 2002 года № 1378 «О Классификации отраслей законодательства Республики Казахстан» анализируемый Закон относится к отрасли законодательства о нотариате под шифром 020.017.000.
1.3. Соответствие закона стратегическим целям государства.
1. Послание Президента Республики Казахстан народу Казахстана от 14 декабря 2012 года «Стратегия «Казахстан - 2050»: новый политический курс состоявшегося государства». Вопрос нотариата не определен в качестве приоритетного направления в Стратегии «Казахстан -2050».
2. Стратегическому плану Органа-Разработчика:
В настоящее время действует приказ Министра юстиции Республики Казахстан от 17 марта 2016 года № 128 «Стратегический план Министерства юстиции Республики Казахстан на 2014-2018 годы», который включает вопросы усиления защиты права собственности, гарантирования защиты договорных обязательств и ужесточению ответственности за их нарушение проработаны поправки в действующее законодательство в части исключения альтернативы по электронной регистрации недвижимости на основании нотариальных сделок.
Справочно:
Ранее в Постановлении Правительства Республики Казахстан от 30 декабря 2013 года № 1439 «О Стратегическом плане Министерства юстиции Республики Казахстан на 2014 - 2018 годы», утратившим силу постановлением Правительства Республики Казахстан от 10 апреля 2015 года № 223, была отведена немаловажная роль институту нотариата в целях реализации поставленных Президентом Республики Казахстан задач по дальнейшему укреплению государственности и развития казахстанской демократии. Это связано с тем, что именно он является эффективным элементом регулирования рыночных отношений и способен надлежаще реализовать гарантируемые Конституцией права на предоставление квалифицированной юридической помощи.
Показатель 2. Данные о проверке закона на соответствие нормам Конституции
а) соответствие закона пункту 3 статьи 61 Конституции о праве Парламента издавать законы, которые регулируют важнейшие общественные отношения, устанавливают основополагающие принципы и нормы;
б) соответствие закона требованию о том, что ни в каких случаях не подлежат ограничению права и свободы, предусмотренные статьями 10, 11, 13 - 15, пунктом 1 статьи 16, статьей 17, статьей 19, статьей 22, пунктом 2 статьи 26 Конституции;
в) отсутствие в законе норм, противоречащих положению пункта 1 статьи 1 Конституции о том, что Республика Казахстан утверждает себя правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы;
г) отсутствие в законе норм, содержащих необоснованные ограничения прав граждан и противоречащих положениям Конституции, которые касаются прав, свобод и законных интересов граждан и юридических лиц;
д) отсутствие в законе какого-либо искажения смысла норм и положений Конституции Республики Казахстан.
Закон соответствует нормам Конституции Республики Казахстан вышеперечисленных пунктов.
Показатель 3. Данные о соответствии закона вышестоящим нормативным правовым актам
1. Соответствие закона международным обязательствам Республики Казахстан.
Анализируемый Закон соответствует международным обязательствам Республики Казахстан.
2. Соответствие закона нормам Конституционных законов Республики Казахстан.
Анализируемый Закон не противоречит нормам Конституционных законов Республики Казахстан.
3. Соответствие закона нормам кодексов Республики Казахстан. Закон не противоречит нормам кодексов Республики Казахстан.
Показатель 4. Наличие коллизий между нормами закона и нормами иных законов
1. В ходе анализа было выявлено противоречие прав и ограничений в деятельности нотариуса. Так, пункт 2 статьи 17 Закона предоставляет право нотариусу составлять проекты сделок, заявлений и других документов, но при этом пункт 2 статьи 19 Закона предусматривает ограничения деятельности нотариуса, в частности - это оказывать посреднические услуги при заключении, изменении и расторжении договора. Таким образом, нотариусы не вправе составить проект сделки, заявления и других документов, если не совершают нотариальное действие, даже если стороны в целях экономии, хотят, например, заключить сделку и выбирают простую письменную форму. Это равнозначно тому, что адвокат не вправе составить исковое заявление в суд, если он в дальнейшем не принимает участие в суде.
Вместе с тем полагаем, что пункт 2 статьи 19 Закона толкуется следующим образом.
В действующем законодательстве отсутствует понятие «посреднические услуги». Однако в подпункте 27) статьи 2 Закона РК «О трансфертном ценообразовании» имеется понятие трейдера. Это лицо, осуществляющее посреднические функции при купле-продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг самостоятельно и (или) по поручению участника сделки. Отсюда можно сделать вывод о том, что посреднические услуги связаны с представлением интересов одной из сторон сделки.
В случае, связанным с посредническими услугами нотариуса, полагаем, что законодатель подразумевает оказание нотариусом посреднических услуг при заключении, изменении и расторжении договора путем представления интересов одной из сторон. Тогда как нотариус должен быть независимым при осуществлении услуг по удостоверению сделок.
Однако действующая редакция пункта 2 статьи 19 Закона образует противоречие с пунктом 2 статьи 17 Закона, так как может толковаться как общий запрет для нотариуса на составление проектов договоров.
В этой связи, полагаем необходимым изменить редакцию пункта 2 статьи 19 Закона путем конкретизации понятия посреднических услуг, раскрывая понятия данного термина, либо в следующей редакции:
«представлять интересы одной из сторон сделки при заключении, изменении и расторжении договора».
Показатель 5. Наличие устаревших норм закона
Наличие устаревших норм Закона не обнаружено.
Показатель 6. Наличие неэффективно реализуемых норм закона
1. Статья 36 анализируемого Закона посвящена перечню нотариальных действий, совершаемых лицами, осуществляющими консульские функции (далее - консулы). В пункте 1 статьи 36 Закона перечислены нотариальные действия и пунктом 2 статьи 36 установлено, что законодательными актами Республики Казахстан могут быть предусмотрены иные нотариальные действия, совершаемые должностным лицом, осуществляющим консульские функции.
На практике у граждан вызывает большой интерес вопрос отнесения удостоверения доверенностей в число нотариальных действий, совершаемых консулами. Это подтверждается количеством обращений, поступивших в Министерство юстиции РК по данному вопросу. Проблема связана с тем, что в перечне нотариальных действий, совершаемых консулами, прямо не предусмотрено нотариальное действие по удостоверению доверенностей, что вызывает огромный интерес в обществе.
Ответами Министра юстиции РК (от 21 ноября 2013 года № 12090, от 11 июня 2014 № 15164, от 3 декабря 2014 № 17688, от 1 октября 2015 года № 22437, от 14 февраля 2017 года № 3897)186 на обращения граждан по вышеуказанному вопросу было обозначено, что в компетенцию консула Республики Казахстан не входит выдача доверенности.
Однако в ответе Министра юстиции РК от 1 марта 2017 года на вопрос от 23 февраля 2017 года № 4215 Министерством юстиции вопрос об удостоверении доверенностей консулами был разрешен иначе. Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 148 Гражданского кодекса (далее - ГК РК) сделки подразделяются на односторонние и двух- или многосторонние (договоры). Пунктом 2 данной статьи определено, что односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законодательством или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны.
Также согласно пункту 1 статьи 167 ГК РК доверенностью признается письменное уполномочие одного лица (доверителя) для представительства от его имени, выдаваемое им другому лицу (поверенному).
Таким образом, доверенность является односторонней сделкой, фиксирующая содержание и пределы полномочий доверенного, действия которого на основе доверенности создают права и обязанности непосредственно для доверителя.
Согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 1 анализируемого Закона правом совершать нотариальные действия в случаях и пределах, установленных настоящим Законом, обладают лица, исполняющие консульские функции от имени Республики Казахстан. Должностное лицо при осуществлении консульских функций руководствуется статьей 36 Закона, где четко регламентирован перечень их действий. Одной из функции, которой является удостоверение сделки, кроме договоров об отчуждении недвижимого имущества, находящегося на территории Республики Казахстан.
Таким образом, в ответе Министра юстиции РК от 1 марта 2017 года на вопрос от 23 февраля 2017 года № 4215 было указано, что «должностные лица, осуществляющие консульские функции вправе удостоверять гражданам Республики Казахстан доверенность»187.
На основании вышеизложенного, полагаем, что в анализируемом Законе необходимо включить в перечень нотариальных действий, совершаемых лицами, осуществляющими консульские функции, нотариальное действие по удостоверению доверенностей.
_________________________
187 https://online.zakon.kz/Document/?doc id=34352148#pos=l;-169
2. В соответствии с пунктом 1 статьи 6 анализируемого Закона нотариусом может быть гражданин Республики Казахстан, достигший возраста двадцати пяти лет, имеющий высшее юридическое образование, стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, прошедший стажировку у нотариуса сроком не менее одного года, аттестацию в аттестационной комиссии юстиции и получивший лицензию на право занятия нотариальной деятельностью, если иное не предусмотрено настоящим Законом.
Полагаем, что в данном случае требования к гражданам, изъявившим стать нотариусом, занижены. Презумпция знания права определяет повышенные требования к уровню квалификации нотариуса, поскольку нотариальная деятельность исключительно индивидуальна и требует высоких интеллектуальных, психологических (постоянная работа с разными людьми) затрат, высокого уровня личностного развития. Замечание, связанное со знаниями возрастной психологии, считаем уместным, так как к 25 годам личность человека еще не сформируется полностью (речь не о зрелости, а о ценностях, о возможности противостоять соблазну, формировании собственных принципов и т.д.). Таким образом, в целях повышения квалификации нотариусов необходимо установить особенный высокий уровень к профессии нотариуса, путем законодательного закрепления повышенного квалификационного требования к нотариусу и усиления подготовки и допуска лиц к занятию нотариальной деятельностью.
Справочно:
Во Франции претендент должен иметь степень магистра, пройти двухгодичную стажировку у нотариуса, также обязательно необходимо наличие у претендента минимум полгода стажировки у различных специалистов и приветствуется стажировка за рубежом.
В Германии нотариус занимается подготовкой и удостоверением документов, обладающих большей доказательственной силой, нежели документы, подписанные частными лицами. Для занятия должности нотариуса гражданин Германии (претендент) должен отвечать следующим требованиям:
• наличие академической подготовки;
• наличие университетского диплома;
• успешное окончание подготовительных курсов с двумя сданными квалификационными экзаменами;
• наличие трехлетнего опыта в качестве нотариуса-асессора.
«Современная система нотариата в Германии также является результатом длительного развития»188.
Более того, в соответствии с принципами международного союза латинского нотариата (далее - МСЛН) нотариус обязан:
а) быть достаточно квалифицированным юристом, чтобы иметь право удостоверять сделки и консультировать лиц, обращающихся к ним;
_________________________
188 Сумин A.M. Правовое регулирование нотариата в Германии // Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 1998. № 1. С. 113 - 114.
б) независимо выполнять государственные функции;
в) выполнять свои функции беспристрастно;
г) обеспечивать хранение актов, которые были составлены и удостоверены им, а также выдавать удостоверенные копии, имеющие одинаковую юридическую силу с подлинниками;
д) при исполнении своих функций нести персональную ответственность, в том числе и всем своим имуществом, за ущерб, причиненный им какому-либо лицу;
е) осуществлять свою деятельность в рамках территорий, определяемых законом;
ж) обязательно входить в состав коллегиального органа, создаваемого на корпоративных началах - нотариальную палату;
з) соблюдать законы своей страны и правила этики, установленные нотариальной палатой.
Современная модель латинского нотариата была создана французским Законом о принципах организации нотариата в 1803 «Закон, содержащий организацию нотариата» (далее - Закон вантоза). Закон вантоза устранил различные категории лиц, правомочных составлять официальные документы, и ввел категорию должностного лица нотариус (fonctionnaires publics). При представлении Закона вантоза в Государственном совете Франции в 1803 г. была подчеркнута значимость нотариусов следующим образом: «нотариусы, будучи незаинтересованными советниками сторон и беспристрастными выразителями их воли, ставят стороны в известность о значении договорных обязательств, в которые они вступают, ясно выражая их содержание, придают им характер аутентичного акта и силу судебного решения, не подлежащего обжалованию, сохраняя память о них навечно и верно, препятствуют возникновению конфликтов между добросовестными людьми и лишают людей алчных, рассчитывающих на успех, желания возбуждения несправедливого притязания»189.
На основании изложенного, полагаем целесообразным установить возраст нотариусов 30 лет, стаж работы по юридической специальности должен быть не менее 5 лет, наличие стажировки у нотариуса не менее двух лет, кроме этого должна быть обязательная полугодовая стажировка у различных специалистов.
Показатель 7. Наличие дублирующих норм закона
Наличие дублирующих норм Закона не выявлено.
Показатель 8. Наличие пробелов в законе
1. В анализируемом Законе отсутствует единый понятийно-терминологической аппарат. Понятия раскрываются непосредственно внутри самих статей.
_________________________
189 Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. 4-е изд. / Пер. с фр. И.Г. Медведева. М., 2001. С. 36.
Согласно пункту 7 статьи 23 Закона РК от 6 апреля 2016 года № 480-V «О правовых актах» при необходимости уточнения терминов и определений, используемых в нормативном правовом акте, в нем помещается статья (пункт), разъясняющая (разъясняющий) их смысл.
В этой связи полагаем необходимым в данном законе закрепить отдельную статью «Основные понятия, используемые в настоящем Законе» в целях уточнения терминов и определений. К примеру, следует объединить в одной статье следующие понятия:
1) пункт 1 статьи 1 Закона:
«Статья 1. Нотариат в Республике Казахстан
1. Нотариат в Республике Казахстан - это правовой институт по оказанию квалифицированной юридической помощи, обеспечивающий защиту прав и законных интересов физических, юридических лиц путем совершения нотариальных действий»;
2) абзац первый пункта 1 статьи 3 Закона:
«Статья 3. Нотариальная деятельность и ее гарантии
Нотариальная деятельность - это совершение нотариусом нотариальных действий, предусмотренных настоящим Законом и иными законодательными актами Республики Казахстан»;
3) статья 4-1 Закона:
«Статья 4-1. Единая нотариальная информационная система
Единая нотариальная информационная система - это аппаратно-программный комплекс, предназначенный для автоматизации нотариальной деятельности и взаимодействия органов юстиции и нотариальных палат»;
4) пункты 1 и 4 статьи 26 Закона:
«Статья 26. Нотариальная палата
1. Нотариальная палата является некоммерческой профессиональной самофинансируемой организацией, создаваемой для выражения и защиты прав и законных интересов нотариусов, занимающихся частной практикой, а также для осуществления контроля за соблюдением законодательства о нотариате при совершении нотариальных действий.
4. Республиканская нотариальная палата является некоммерческой профессиональной самофинансируемой организацией, объединяющей территориальные нотариальные палаты».
2. Согласно статье 43 анализируемого Закона при удостоверении сделок выясняется дееспособность граждан и проверяется правоспособность юридических лиц, участвующих в сделках на момент совершения нотариального действия. В случае совершения сделки представителями проверяются их полномочия.
Проверка дееспособности граждан в силу возраста определяется нотариусом на основании документа, удостоверяющего личность, однако проверка дееспособности граждан, которые могли быть назначены недееспособными или ограниченно дееспособными по решению суда, является одним из самых неурегулированных вопросов в процессе нотариальной деятельности.
В настоящее время в соответствии с подпунктом 7) пункта 3 статьи 12 Закона РК от 22 декабря 2003 года № 510-II «О государственной правовой статистике и специальных учетах» уполномоченный орган (Комитет по правовой статистике и специальным учетам Генеральной Прокуратуры РК) осуществляет ведение специального учета лиц, признанных судом недееспособными и ограниченно дееспособными.
В этой связи в целях обеспечения достоверности в деятельности нотариуса, также надлежащего выполнения ими своих обязанностей, предлагаем рассмотреть возможность интегрирования системы по учету лиц, признанных судом недееспособными и ограниченно дееспособными с Единой нотариальной информационной системой. После подготовки соответствующей технической основы необходимо будет закрепить в статье 43 анализируемого Закона норму о том, что дееспособность граждан проверяется нотариусом с помощью системы специального учета лиц, признанных судом недееспособными и ограниченно дееспособными.
3. Статьей 30-1 анализируемого Закона установлен размер ставок оплаты совершаемых нотариальных действий правового и технического характера при совершении нотариальных действий частным нотариусом. Данная норма устанавливает одинаковые тарифы независимо от экономических показателей развития региона (ВВП), динамики численности обслуживаемого населения и плотности населения в нотариальном округе.
Также в пункте 2 данной статьи установлено, что от оплаты услуг правового и технического характера при совершении нотариальных действий частным нотариусом освобождаются:
1) физические и юридические лица, самостоятельно изготовившие проект документа, подлежащего нотариальному удостоверению;
2) лица, указанные в подпунктах 4), 8) и 9) статьи 542 Налогового кодекса Республики Казахстан (участники Великой Отечественной войны и приравненные к ним лица, лица, награжденные орденами и медалями бывшего Союза ССР за самоотверженный труд и безупречную воинскую службу в тылу в годы Великой Отечественной войны, лица, проработавшие (прослужившие) не менее шести месяцев с 22 июня 1941 года по 9 мая 1945 года и не награжденные орденами и медалями бывшего Союза ССР за самоотверженный труд и безупречную воинскую службу в тылу в годы Великой Отечественной войны, инвалиды, а также один из родителей инвалида с детства, многодетные матери, удостоенные звания «Мать-героиня», награжденные подвесками «Алтын алқа», «Күміс алқа», физические лица, страдающие хронической душевной болезнью, над которыми учреждена опека в установленном законодательством Республики Казахстан порядке);
3) престарелые и инвалиды, проживающие в медико-социальных учреждениях для престарелых и инвалидов общего типа;
4) дети, оставшиеся без попечения родителей, и дети-сироты;
5) инвалиды 1 и 2 групп;
6) пенсионеры по возрасту.
В данном случае, хотелось бы обратить внимание на то, что нотариус, занимающийся частной практикой, осуществляет свою деятельность за счет средств, получаемых при совершении нотариальных действий, и не имеет финансирования из государственного бюджета.
Таким образом, льготы, предоставляемые гражданам, покрываются непосредственно из средств нотариуса.
В этой связи необходимо согласиться с мнением о том, что при оказании нотариусами юридической помощи социально уязвимым слоям населения расходы, понесенные нотариусом, должны возмещаться за счет бюджетных средств по аналогии с возмещением расходов адвокатам за оказание бесплатной юридической помощи гарантированной государством190.
4. Пунктом 1 статьи 24 анализируемого Закона установлено, что нотариус, в случае совершения им неправомерных действий, несет, в том числе, дисциплинарную ответственность. В пункте 2 статьи 24 Закона предусмотрено, что нотариус, занимающийся частной практикой, в случае нарушения своих профессиональных обязанностей и норм этики может быть привлечен к ответственности нотариальной палатой в соответствии с Кодексом чести нотариуса.
Однако законодательно вопрос о дисциплинарной ответственности нотариуса не урегулирован.
В настоящее время нотариусы, занимающиеся частной практикой, привлекаются к дисциплинарной ответственности на основании Кодекса чести нотариуса, утвержденного Республиканским Съездом частнопрактикующих нотариусов от 16 февраля 2001 года, с изменениями, внесенными решением Съезда представителей территориальных нотариальных палат от 27 апреля 2012 года. Кодекс чести нотариуса подробно в VI - VIII главах полностью урегулировал вопросы дисциплинарной ответственности.
Таким образом, привлечение нотариусов к дисциплинарной ответственности осуществляется на основании Кодекса чести нотариуса.
Вместе с тем в адвокатском сообществе дисциплинарная ответственность адвокатов прямо предусмотрена в Законе РК «Об адвокатской деятельности», в Законе РК «О нотариате» подобная норма отсутствует.
Необходимо отметить, что на практике территориальные органы юстиции нередко обращаются с представлениями в нотариальные палаты о необходимости привлечения нотариусов к дисциплинарной ответственности в соответствии с Кодексом чести. Это связано с тем, что территориальными органами юстиции после проведенных проверок обнаруживаются нарушения, за которые не может быть применена мера наказания - приостановление лицензии. Однако дисциплинарные взыскания, наложенные палатами, обжалуются нотариусами в судебном порядке, при этом взыскания палат судами нередко отменяются.
_________________________
190 Бельденбаев П.В. Что бы я поменял в законодательстве Казахстана, почему, и что даст стране? Правовая деятельность казахстанского нотариата: актуальные проблемы и пути их решения (http://konkurs.zakon.kz/4616088-chto-by-ja-pomenjal-v-zakonodatelstve.html).
Суды же свое решение обосновывают тем, что Кодекс чести не является документом нормативного характера и отсутствием статей о профессиональных нормах для нотариусов в Законе РК «О нотариате»191.
В этой связи, необходимо обратить внимание на международный опыт регулирования дисциплинарной ответственности.
Справочно:
Например, дисциплинарная ответственность нотариусов в Республике Беларусь закрепляется в Законе «О нотариате и нотариальной деятельности» в главе 8. В ней в частности определяются: меры дисциплинарных взысканий, порядок возбуждения и осуществления дисциплинарного производства, сроки применения дисциплинарных взысканий, порядок обжалования решения дисциплинарного органа. Дисциплинарное производство может быть возбуждено Белорусской нотариальной палатой, Министерством юстиции Республики Беларусь.
В Эстонии дисциплинарная ответственность нотариусов регулируется отдельным Законом «О дисциплинарной ответственности нотариусов».
В соответствии со статьей 17 Федерального закона «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» нотариус несет дисциплинарную ответственность за нарушения, предусмотренные Кодексом профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации.
На основании изложенного предлагаем прямо предусмотреть в анализируемом Законе меры дисциплинарной ответственности нотариусов, определив дисциплинарные проступки, меры дисциплинарного воздействия и порядок наложения и снятия дисциплинарных взысканий.
5. Статья 19 анализируемого Закона устанавливает перечень ограничений деятельности нотариуса. Однако данный перечень не включает запрет по совершению нотариальных действий нотариусом в отношении себя и аффилированных лиц.
В решении данного вопроса интересен опыт Республики Беларусь. Так, в пункте 2 статьи 7 Закона Республики Беларусь от 18 июля 2004 года «О нотариате и нотариальной деятельности» определено, что «нотариусы, уполномоченные должностные лица не вправе совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своего супруга (супруги), его (ее) и своих родственников (родителей, усыновителей (удочерителей), детей, в том числе усыновленных (удочеренных), родных братьев и сестер, деда, бабки, внуков)»192.
Полагаем, что закрепление запрета на совершение нотариальных действий нотариусом в отношении себя, близких родственников и иных аффилированных лиц является необходимым. Данная необходимость связана с тем, что нотариус является субъектом финансового мониторинга и осуществляет меры, по предотвращению противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
_________________________
191 Светлана Шешеня. Привлечение нотариусов к дисциплинарной ответственности - практика, проблемы и правовое закрепление (http://www.notariat.kz).
192 http://www.gomeljust.by/zakon_respubliki_belarus_ot_18_iiulia_2004_goda_o_notariate_i_notarialnoi deiatelnosti.html
Это выявление, оценка риска, идентификация участников финансовых операций, применение мер внутреннего контроля, включающее документальное фиксирование нотариусом финансовой операции, подлежащей особому контролю. Применяемые меры, осуществляемые нотариусами, способствуют эффективности национальной системы противодействия финансированию терроризма и защищают государственные интересы.
В этой связи предлагаем добавить подпункт 7) в пункт 1 статьи 19 анализируемого Закона в следующей редакции:
«нотариусы не вправе совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своих близких родственников».
6. За период с 2014 года по 2016 год на Курсах повышения квалификации прошли обучение 304 нотариуса, на вебинарах - 1076193.
Несмотря на имеющуюся положительную динамику в организации работы по повышению квалификации необходимо отметить, что предусмотренный на сегодняшний день механизм повышения квалификации нотариусов не совсем эффективен.
Одной из причин этого видится отсутствие законодательного закрепления обязанности нотариуса повышать свою квалификацию.
Справочно:
Обращаясь к опыту зарубежных стран, отметим, что, например, Закон Литовской Республики «О нотариате» предусматривает, что «нотариус обязан постоянно повышать свою квалификацию» (статья 4).
Закон Украины «О нотариате» в статье 5 закрепляет обязанность нотариуса постоянно повышать свой профессиональный уровень, а в случаях, если частный нотариус при совершении нотариальных действий неоднократно нарушал правила нотариального делопроизводства проходить повышение квалификации.
Статья 25 Закона Республики Беларусь «О нотариате и нотариальной деятельности» также предусматривает обязанность повышать профессиональную квалификацию.
С 2016 года статья 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате была дополнена частью 5 предусматривающей, что нотариус обязан не реже одного раза в четыре года повышать (в том числе с применением электронного обучения и дистанционных образовательных технологий) квалификацию в осуществляющей образовательную деятельность организации, образовательная программа которой аккредитована Федеральной нотариальной палатой.
При этом необходимо отметить, что в целях обеспечения качества курсов повышения квалификации нотариуса нотариальные палаты должны разработать правила, устанавливающие требования к лицам, которые будут непосредственно преподавать нотариусам на курсах повышения квалификации.
_________________________
193 Кутенко Л. Обучение как средство повышения квалификации нотариусов (http://www.notariat.kz).
В этой связи, считаем необходимым закрепить в анализируемом Законе обязанность нотариусов по прохождению повышения квалификации и предусмотреть ответственность за ее несоблюдение, а также включить обязанность нотариальной палаты по разработке требований к лицам-преподавателям и соблюдение данных требований при выборе преподавателей.
Показатель 9. Наличие излишних бланкетных и отсылочных норм закона
Анализируемый Закон содержит достаточное количество бланкетных и отсылочных норм.
Показатель 10. Наличие в законе коррупциогенных факторов
1. Согласно пункту 11 статьи 7-2 Закона претендент, не явившийся на аттестацию по уважительной причине, вызывается на следующее заседание аттестационной комиссии юстиции на право занятия нотариальной деятельностью в порядке, предусмотренном пунктом 5 настоящей статьи.
В рассматриваемой норме формулировка «по уважительной причине» является оценочным понятием. Оценочные понятия позволяют правоприменителю избрать удобный для себя способ толкования, что может привести к коррупционным правонарушениям.
Полагаем, что необходимо прописать перечень причин, по которым претендент может быть вызван на следующее заседание при неявке на первое.
2. В соответствии с пунктом 3 статьи 41 анализируемого Закона по заявлению заинтересованного лица, оспаривающего в суде право или факт, за удостоверением которого обратилось другое заинтересованное лицо, совершение нотариального действия может быть отложено на срок не более десяти дней. Если в течение этого срока от суда не будет получено сообщение о поступлении заявления, нотариальное действие должно быть совершено.
Названная норма Закона содержит выражение «может быть отложено», которое дает правоприменителю право выбора, что, по нашему мнению, в данном случае может способствовать совершению коррупционных правонарушений. То есть использование в данном акте неопределенных терминов повышает вероятность произвольного применения нормы и позволяет уполномоченному органу (лицу) принимать решение по своему усмотрению.
Однако, учитывая наличие спора по вопросу удостоверения права или факта, полагаем, что формулировка «может быть отложено» является недопустимой.
В этой связи, рекомендуем пересмотреть действующую редакцию пункта 3 статьи 41 анализируемого Закона путем замены словосочетания «может быть отложено» словом «откладывается».
3. Пунктом 4 статьи 99 анализируемого Закона установлено, что обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или, когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.
Данная норма посвящена регулированию случаев, при которых нотариус вправе производить действия по обеспечению доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц. Обеспечение доказательств является важным элементов института доказывания. В связи с этим, применение понятия «случаи, не терпящие отлагательств» может привести к совершению коррупционных правонарушений, так как нотариус вправе самостоятельно определить относится ли тот или иной случай к случаям, не терпящих отлагательств.
Полагаем, следует внести изменения в пункт 4 статьи 99 Закона, определив точный перечень случаев, не терпящих отлагательств.
Показатель 11. Наличие иных недостатков закона.
1. Согласно пункту 1 статьи 70 анализируемого Закона свидетельство о праве на наследство выдается наследникам, принявшим наследство, в соответствии с нормами гражданского законодательства Республики Казахстан.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1051 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК) нотариально удостоверенное завещание должно быть написано завещателем либо записано нотариусом со слов завещателя в присутствии свидетеля. При записи завещания со слов завещателя нотариусом могут быть использованы общепринятые технические средства (пишущая машинка, персональный компьютер и т.д.).
Полагаем, что обязательное участие свидетеля при удостоверении завещания любого лица чревато нарушением тайны завещания. Ведь формальное предупреждение свидетеля о неразглашении тайны данного нотариального действия не всегда может гарантировать буквальное выполнение такого требования.
В данном вопросе актуален опыт Российской Федерации. Так, в соответствии с пунктом 4 статьи 1125 Гражданского кодекса РФ при составлении и нотариальном удостоверении завещания по желанию завещателя может присутствовать свидетель, а не в обязательном порядке.
В этой связи предлагаем внести в пункт 1 статьи 1051 ГК РК дополнение о том, что свидетель при составлении завещания может быть приглашен по желанию завещателя.
2. В странах латинского нотариата распространена практика включения в полномочия нотариуса проведение медиации.
По данному вопросу интересен опыт европейских стран, стран Африки и Америки, где закон является основным источником права и на которой основана система латинского нотариата.
Действия нотариуса стран латинского нотариата не ограничиваются удостоверением личности и дееспособности сторон, совершающих правовое действие. Он также участвует в подготовительной стадии договора, когда стороны еще не пришли к соглашению, разъясняя им все возможные правовые последствия договора, а также осуществляя «правовую охрану договора».
Необходимо отметить положительное влияние данных действий, так как, «благодаря подобной деятельности нотариуса, в странах латинского нотариата обеспечивается правовая безопасность повсеместно на территории страны, что гарантирует полную социальную стабильность, наглядно объясняемую фактом незначительного числа судебных споров в отношении нотариально удостоверенных сделок»194.
Медиация, как другие альтернативные способы разрешения конфликтов, имеет важное значение для урегулирования разногласий участников гражданского оборота, способствуя достижению согласия без вовлечения органов, наделенных властью по разрешению споров в силу закона или договора сторон. Тем самым, медиатор облегчает процесс общения между конфликтующими сторонами, способствует пониманию позиций и мнений, акцентирует стороны на их интересах и ищет продуктивное решение проблемы, предоставляя возможность сторонам совместно прийти к общему соглашению. Таким образом, медиаторские услуги позволяют расширять клиентскую базу и качественно на новом уровне заниматься деятельностью, которая требует совершенно новых навыков.