13.07.2021
Посредничество в гражданском законодательстве Республики Казахстан: современное состояние и перспективы развития
Скрябин С.В.
к.ю.н., доцент, главный научный сотрудник Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан,
старший научный сотрудник Института частного права Каспийского университета
* В печатном виде исследование опубликовано в кн.: Научное обеспечение законопроектной деятельности в Республике Казахстан. Аналитический отчет об итогах фундаментального и прикладного научного исследования 2019 года. Под общей ред. Р.А. Сарпекова. - Нур-Султан: РГП на ПХВ «Институт законодательства и правовой информации Республики Казахстан», 2020. - 149 с. С. 17-55.
Для сайта закон.кз публикация приведена в первоначальной редакции с незначительными изменениями и дополнениями.
I. Вводные положения.
Первый тезис связан с самой темой: посредничество, агентский договор. По ней есть уже опубликованные материалы[1]. К некоторым выводам из них мы обратимся ниже. Здесь же несколько слов хотелось бы сказать о подготовке настоящей публикации.
Сам по себе выбор темы не зависел от желания. Более того, в определенном смысле она была навязана. До погружения в тему полагал, что необходимости в фигуре посредника, как и особой договорной конструкции, нет. Есть фундаментальный принцип гражданского права - принцип свободы договора (п. 1 ст. 2, ст. 380 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК, Кодекс) и др.), в соответствии с которым стороны, участники гражданских правоотношений, могут сформировать практически любую договорную модель, учитывающую их пожелания и законные интересы. Естественно, что при этом необходимо принять во внимание императивные нормы гражданского законодательства, общие нормы об осуществлении и защите гражданских прав. Считал, пока не стал изучать соответствующую проблематику, не обсудил ее с компетентными специалистами[2]. Последующее изучение казахстанского законодательства, участие в качестве специалиста по разрешению конкретных практических ситуаций, позволило увидеть важность надлежащего нормативного регулирования института посредничества, возможность с его помощью решить серьезные практические проблемы.
Второе вводное положение связано с заимствованиями (имплементации, рецепции) в праве. Это самостоятельная и очень большая тема. Терминологически заимствование можно определить как включение (с адаптацией или без таковой) в правовую систему конкретного государства (группы государств) элементов иных правовый систем и/или государств[3].
Можно отметить несколько наблюдений, которые стали возможными в результате изысканий по различным проблемам гражданского права:
а) заимствования были и есть почти всегда и везде. Их не избежали ни одна правовая система, ни одна страна. Последний пример - Brexit! Помимо прочего, длительность развода связана с исключением из законодательства Британии правил Европейского Союза (ЕС);
б) заимствования могут иметь глобальный или фрагментарный характер. Большинство классических нормативных правовых актов, которые вполне возможно отнести к национальному достоянию конкретной страны, есть тоже результат заимствований в большей или меньшей степени. Поэтому уникального в современном праве немного, ибо все, или почти все, уже однажды было;
в) заимствования не исключают особенностей. Последние являются результатом адаптации какого-либо правового явления для нужд конкретного общества (государства). Именно здесь чаще всего кроются проблемы понимания права и его применения. Можно только заметить, без существенного погружения в данный вопрос, что в Республике Казахстан уже сейчас существуют отдельные нормативные правовые акты, определенные институты, которые, будучи заимствованы, практически не адаптированы к нашим правовым реалиям. Все более убеждаюсь, что главные проблемы нашей правовой действительности заключаются в (1) стабильности законодательства, которое напрочь отсутствует во многих сферах и в гражданском законодательстве, в частности, и (2) формирование надлежащей правоприменительной практики;
г) одним из вариантов необходимого заимствования для правовой системы Казахстана как раз и является пример посредничества. Здесь есть концептуальный вопрос, связанный с источниками заимствования. Этот вопрос далеко не праздный, т.к. от его правильного разрешения зависит востребованность данного института на практике.
Третий вводный тезис связан с самим посредничеством, его различными юридическими видами и формами, которые давно стали составной частью национальных правопорядков развитых государств. Сложилась не только юридическая доктрина, но и судебная практика. Кроме того, есть примеры наднациональной систематизации правил о посредничестве. Некоторые из них будут приведены ниже.
Однако имеются проблемы в правовом регулировании посредничества в большинстве постсоветских государствах. Несмотря на достаточно серьезные цивилистические исследования этой сферы, которые проводились как в советский, так и постсоветский период, посредничество не заняло достойного места ни в гражданском законодательстве, ни в судебной практике. По существу правила о представительстве перекрыли собой отношения посредничества. Практически единственным исключением в действующей редакции Кодекса, свидетельствующим о наличии определенных элементов посредничества, являются правила о коммерческом представительстве (ст. 166 ГК), которые будут далее предметом особого рассмотрения.
Не менее важно отметить, что посредничество в праве может иметь негативное и позитивное значение. Негативное значение составляет предмет уголовного законодательства, в котором посредничество образует составы нескольких преступлений. Позитивное же значение посредничества может и должно быть связано с гражданским правом. Именно этому аспекту посредничества ниже будет уделено основное значение.
Однако негативное значение посредничества может иметь место и в гражданских правоотношениях. Например, случаи перепродажи товаров (как и работ, так и услуг), в результате чего их стоимость увеличивается многократно. Очевидно, что существующего запретительного регулирования недостаточно. По существу посредническая деятельность сводится к перепродаже, которую можно рассматривать в качестве определенной формы ростовщичества (спекуляции). В подобных ситуациях ничего позитивного в установлении договорных связей посредник не привносит, по сути являясь лишним звеном между производителем и потребителем определенных товаров, работ или услуг. Эта негативная практика нуждается в более предметном запретительном регулировании с помощью антиконкурентного (антимонопольного) законодательства. Но подобное смысловое значение посредничества мы пока затрагивать не будем. Эту задачу представляется правильным решить уже на следующем этапе цивилистической институционализации посредничества и его регулирования[4].
Пока же можно сделать главный вывод: посредничество должно быть надлежащим образом урегулировано в гражданском законодательстве Казахстана. Это будет большое подспорье практике, бизнесу, государству.
II. Обзор доктринальных положений о посредничестве, представительстве и агентировании.
Положения юридической доктрины о посредничестве определенным образом структурируются.
В первую группу можно включить представителей тех государств, в которых посредничество легализовано, существует достаточный массив гражданско-правовых норм, имеется сложившаяся практика их применения. Сюда же можно включить компаративисткие исследования, предмет которых составляют унифицированные нормы о посредничестве в различных государствах.
Вторую группу составляют работы о посредничестве, его отдельных аспектах и, в определенных случаях, представительства, опубликованных в Советском Союзе и постсоветских государствах. Важно отметить, что в некоторых государствах имеются примеры заимствования правил о посредничестве в национальное законодательство. Но в большинстве случаев институционализация посредничества не произошла, или произошла недостаточно, а имеются лишь теоретические позиции, обзор которых представляет определенный интерес для темы исследования.
Первоначально приведем точки зрения казахстанских ученых, отметив фрагментарность изложения вопросов посредничества в контексте освещения иных аспектов гражданского права.
Единственным известным нам исключением является монография М.К. Сулейменова о структуре договорно-хозяйственных связей 1980 года[5], которая была положена в основу докторской диссертации[6]. В этих публикациях была изложена определенная концепция регулирования посредничества, построенная на основе анализа гражданского законодательства КазССР и Союза ССР. Интересен тот факт, что важные доктринальные постулаты о посредничестве так и не были реализованы ни в ГК, ни в иных нормативных правовых актах гражданского законодательства Республики Казахстан, большая часть из которых была разработана с участием и/или под руководством М.К. Сулейменова. Возможно это можно сделать именно сейчас, т.к. большая часть концепции о посредничестве вполне актуальна и может быть достаточно легко адаптирована к современным казахстанским реалиям. К их числу, по нашему мнению, могут быть отнесены следующие идеи автора.
Прежде всего, особенности участия в посреднических отношениях третьих лиц. М.К. Сулейменов указывает, что третьи лица в гражданском праве - это участники гражданского правоотношения, находящиеся в определенной правовой связи с одной из сторон правоотношения, приобретающие в силу этого некоторые права и обязанности по данному правоотношению и выполняющие определенные дополнительные (вспомогательные) функции[7].
Само понятие «посреднический договор», как и понятие «договор с посредствующими звеньями», ко всем видам договоров неприменимо. Возможно выделение некоторых видов договоров, которые можно рассматривать как посреднические (например, группу посреднических договоров услуг). Но, скажем, посреднического договора поставки как самостоятельной разновидности договора поставки не существует[8]. Заслуживают внимания и предложения автора о видах договоров, отличительные особенности которых производится по степени влияния третьих лиц[9].
Наконец, актуален вывод о том, что «договор торгового посредничества в том виде, в котором он сейчас существует, представляет собой договор поручения. Поэтому если говорить о его законодательном регулировании, можно было бы наряду с разработкой нового нормативного акта о порядке совершения торгово-посреднических операций (инструкции, типового договора) включить специальную статью о договоре торгового посредничества в главу Гражданского кодекса, посвященную договору поручения»[10], предусмотрев в ней понятие договора, некоторые принципы и условия заключения и расположив ее рядом с главами комиссии и поручения[11].
В прочих публикациях других казахстанских авторов фигура посредника упоминается в контексте комментирования тех или других положений гражданского законодательства.
Так, в п. 3 ст. 910 ГК упоминается о том, что предложение принять участие в конкурсе может быть сделано через посредника-организатора конкурса. Б.В. Покровский, комментируя правило п. 3 ст. 910 ГК, указывал, что в этом «случае права и обязанности организатора конкурса определяются его договором с инициатором конкурса. Организатор может выступать от имени инициатора по договору поручения или действовать от своего имени по договору комиссии, заключенным с инициатором конкурса. При этом распределение прав и обязанностей по проведению конкурса между инициатором и организатором конкурса определяется договором между ними»[12]. Однако природа договора между инициатором и организатором конкурса Б.В. Покровским не определена.
Традиционно особая роль посреднических институтов отмечается в контексте создания и функционирования рынка ценных бумаг.
Так, Ф.С. Карагусов указывает на один из трех составных элемента инфраструктуры рынка ценных бумаг, который представляют профессиональные участники рынка ценных бумаг, являющимися организациями-посредниками, чья деятельность лицензируется государством и направлена на обеспечение сохранности эмиссионных ценных бумаг, принадлежащих инвесторам, и обслуживание их эффективного обращения[13]. Автор неоднократно отмечает важность посреднических институтов для успешного функционирования организованного рынка безналичных ценных бумаг[14]. При этом, по его мнению, в деятельности посредников заложен один из самых существенных рисков, в качестве которого называется неконтролируемую деятельность финансовых посредников, преследующих свои корыстные и/или преступные интересы в ущерб правомерным интересам других участников рынка ценных бумаг, которая может приобретать формы мошенничества, манипулирования рынком, неправомерного раскрытия или использования важной информации, утаиваниям подлежащих раскрытию сведений и другие формы злоупотреблений[15].
Заметим, что законодательство о рынке ценных бумаг содержит достаточное количество положений о посредничестве. Однако их отличает непоследовательность в определении статуса участников организованного рынка ценных бумаг[16].
Практика применения отдельных положений гражданского законодательства выявила необходимость включить в раздел об интеллектуальной собственности правила об информационном посредничестве[17].
Например, в России данная проблема нашла свое законодательное решение посредством включения в 2013 году в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ[18]) статьи 1253.1. об особенностях ответственности информационного посредника[19]. Полагаем, что предложенное решение может быть интересно и для Казахстана.
Таким образом в современной цивилистической доктрине Казахстана отсутствуют сколько-нибудь развернутые исследования о посредничестве.
Отчасти это можно объяснить определенными историческими особенностями.
Не лишним будет заметить, что правила о посредничестве отсутствовали и в проекте Гражданского уложения Российской империи. Один из современников этой несостоявшейся кодификации гражданского законодательства Л.С. Таль так объяснял причины и последствия отсутствия норм торговом агенте в проекте: «...применение к торговым агентам по аналогии отдельных постановлений действующих законов возможно лишь в крайне ограниченной мере и весь этот институт, невзирая на возрастающее значение его для хозяйственной жизни, зиждется как у нас, так и на Западе (кроме Германии), на шаткой и изменчивой почве обычая и воззрений торгового класса. Ненормальность такого положения вещей очевидна. Тем не менее проект нашего Гражданского уложения, задавшийся целью объединить в одном кодексе гражданские и торговые законы, не упоминает ни единым словом о торговых агентах. Проект знает только один вид торговых посредников - комиссионеров. Остальные, по-видимому, по мнению редакторов проекта, в русской жизни еще не приобрели значения самостоятельных правовых факторов, нуждающихся в законодательной нормировке. Составители проекта чрезвычайно внимательно и широко использовали сенатскую практику. Почему они по данному вопросу не следовали ее указаниям и не подводили ей итогов, совершенно непонятно»[20]. Между тем автор изложил основные признаки торгового агента (посредника), раскрыл их содержание, описал модель агентского договора, что делает исследование актуальным и современным[21].
В советский период развития гражданского законодательства правила о посредничестве также не стали частью кодификаций гражданского законодательства. Большая часть исследований было обращено на отношения представительства.
Например, в известном фундаментальном труде о представительстве в советском гражданском праве В.А. Рясенцев о посредничестве упоминает лишь несколько раз. Из них заслуживает внимание лишь общая информация, приведенная в сноске, в которой объясняется тезис о возможности экономических отношений через посредство другого лица не только в форме представительства. Автор отмечает, что «посредниками в правовой жизни обычно именуют тех лиц, которые сводят двух контрагентов, заинтересованных в заключении договора между собой. Они (посредники) не устраняют личной деятельности тех, кому они оказывают содействие (например, маклеры в буржуазных странах). Их действия не вызывают установления правоотношения между двумя контрагентами. Последние сами порождают его своими собственными действиями, направленными на эту цель. Посредник не является субъектом создаваемого двумя контрагентами правоотношения, его действия по отношению к заключаемой сделке носят фактический, а не юридический характер. Советскому праву также известен термин «посредник». Им обозначали, например, в годы нэпа биржевых маклеров, а в более поздний период - «торгпосредконторы»»[22].
В последующем, этот тезис В.А. Рясенцева, был развит многими другими исследователями.
Так, например, К.И. Скловский, раскрывая вопрос о сущности представительства, исходил из обоснованного В. А. Рясенцевым положения о том, что экономической основой представительства является, посредничество. Вместе с тем существуют и другие правовые и неправовые формы посредничества: комиссия, ведение чужого дела без поручения, деятельность торгово-посреднических контор, поручительство, заключение субподрядных договоров и многие другие[23].
Е.Л. Невзгодина, продолжая тезис о представительстве как одной из форм гражданско-правового посредничества указывает, что «представительство, в отличие от иных форм посредничества, используется не только в договорных отношениях (договорное, или добровольное, представительство), но и при осуществлении гражданско-правовой правосубъектности малолетних и совершеннолетних недееспособных лиц (обязательное, или законное, представительство), его можно рассматривать как универсальную форму посредничества в гражданском праве»[24].
И.И. Зикун, в контексте анализа договора управления имуществом, отмечает его посредническую природу[25]. Далее автор указывает, что доверительного управляющего в качестве представителя (или посредника) воспринимают правопорядки следующих стран: Австрия, Бельгия, Дания, Финляндия, Франция, Греция, Италия, Португалия, Испания, Швеция и др.[26]
Приведенные примеры свидетельствуют о смещении и/или отождествлении представительства и посредничества. Что, по нашему мнению, является не верным.
Обобщая изложенные позиции, можно заключить, что нормативное регулирование представительства в законодательстве советского и постсоветского периодов фактически заменило собой посредничество, сделало представительство универсальным средством участия в гражданском обороте третьих лиц. Это нашло свое воплощение в действующей редакции ГК и правовой доктрине.
Интересна позиция О.С. Иоффе, которая частично объясняет отсутствие в советских гражданских кодификациях норм о посредничестве.
Так, рассуждая о сфере применения договора поручения в гражданском законодательстве советского периода, О.С. Иоффе отмечал, что «привлечение же юридическими лицами граждан в качестве поверенных по договору поручения на практике почти не встречается, так как возникающие при этом отношения обычно оформляются посредством трудовых договоров. В печати сообщалось о случаях реализации отдельными лицами от имени колхозов их продукции в различных городах страны. Обычно такие сделки скрывают частное посредничество, запрещенное советским законом»[27].
Примерно тоже самое происходит и в договоре комиссии: «Ввиду возмездности договора комиссии граждане не имеют права систематически заключать его в качестве комиссионеров, ибо это, по сути дела, прикрывало бы запрещенную законом частную посредническую деятельность. В тех редких случаях, когда граждане принимают на себя функции комиссионеров (например, при продаже колхозником на рынке вместе со своими продуктами также продуктов соседа), они обычно делают это в порядке товарищеской услуги и не взимают особого вознаграждения, несмотря на возмездность комиссии»[28].
Иначе говоря, посреднические отношения в советском периоде потенциально не могли иметь широкое распространение.
Однако вопросы соотношения представительства и посредничества в гражданском праве продолжали быть предметом научных изысканий.
Так, И.Н. Галушина приходит к выводу о том, что понятия представительства и посредничества являются сравнимыми. Вместе с тем каждое из них является автономным. Самое же понятие посредничества автор определяет как гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо (посредник) за вознаграждение по поручению другого лица (клиента) от собственного имени, но в интересах и за счет клиента совершает двусторонние сделки (договоры) или содействует клиенту в их совершении[29].
Заметим, что в ряде международных унифицированных документах проводится разграничение между статусом представителя и посредника.
Так, в п. 2 комментария ст. 2.2.1 УНИДРУА 2004 специально отмечено, что данный раздел касается только представителей, которые имеют полномочия заключать договоры в интересах лиц, которых они представляют. Посредники, чья задача заключается только в том, чтобы представить контрагентов друг другу с целью заключения договора (например, агенты по недвижимости) или провести переговоры в интересах представляемого, но не обязывать его (как может быть в случае коммерческого представителя или агента), находятся за пределами действия данного раздела[30].
Это же обстоятельство отмечает и Н.В. Власова указывая, что Принципы УНИДРУА не включают в понятие представительства деятельность посредников, чья задача заключается, к примеру, исключительно в том, чтобы представить контрагентов друг другу с целью дальнейшего заключения договора или вступить в переговоры относительно заключения договоров в будущем[31].
Однако нельзя не отметить ряд работ, в которых последовательно отстаивается точка о важности формирования универсальных правил о посредничестве, включение их непосредственно в ГК. Мы присоединяемся к мнению Е.А. Абросимовой о том, что посредническая деятельность является одним из основных этапов торгового оборота[32]. Именно поэтому важно создать нормативные условия для осуществления этой деятельности.
Приведем несколько точек зрения, разделяющих эту позицию.
Известный исследователь посреднических отношений А.Ф. Сохновский уже в 1972 году указывал, что «торговое посредничество имеет значительное распространение в гражданском обороте. Однако его правовое регулирование явно отстает от требований сегодняшнего дня. В законодательном порядке регламентирован лишь договор торговой комиссии с участием граждан; в остальных случаях отношения посредничества определяются ведомственными актами, множественность которых ослабляет возможный эффект деятельности торговых посредников»[33]. Дополнительно автором выделены и раскрыты характерные отличительные признаки института торгового посредничества, которые также сохранили свою актуальность[34].
А.В. Майфат в 1992 году сделал ряд существенных предложений о включении в состав ГК РФ института посредничества, который бы образовали положения общей части (общие положения о посредничестве) и специальная договорная конструкция в особенной части Кодекса[35].
В качестве обоснования своей позиции автор указывает, что «в законодательстве на уровне Гражданского кодекса институт посредничества отсутствует, что негативно сказывается на практике деятельности посредников, а также на защите интересов тех лиц, которые пользуются услугами посредников. Указанное обстоятельство влияет на уровень правоприменительной и договорной работы, выступает элементом торможения для внедрения новых форм торговой деятельности. За последнее время появились новые для нашей страны виды посредников, такие как биржи, агентства по приватизации жилья, службы занятости, лица, оказывающие посреднические услуги в рамках предпринимательской деятельности без создания юридического лица. Требуется создание надлежащей правовой основы регламентации их деятельности»[36].
Заслуживает внимание и тезис А.В. Майфата о том, что «действуя в интересах клиента, посредник может выступать в двух ролях. Во-первых, действуя в пользу одного клиента, т.е. одной стороны будущей сделки, во-вторых, действуя в интересах обеих сторон. В работе делается вывод о том, что посредник вправе оказывать услуги обеим сторонам будущей сделки только в том случае, если обе стороны знают об этом и выразили на это согласие»[37].
Нетрудно заметить, что высказанный тезис имеет прямое отношение к одному из видов представительства, получившее наименование коммерческого (ст. 166 ГК). И к этому обстоятельству мы далее обратимся особо.
М.Р. Саркисян, исследуя институт торгового посредничества, указывает на его следующие особенности:
«а) оно возникает в сфере имущественного оборота;
б) деятельность посредника направлена на оказание содействия клиентам в области торгового оборота;
в) торговое посредничество является предпринимательской деятельностью;
г) посредник выполняет правомерные действия (фактические и юридические);
д) посредник может выступать в обороте от собственного имени или от имени клиента, за счет клиента или за собственный счет, но всегда в интересах клиента;
е) действия посредника носят возмездный характер;
ж) деятельность торгового посредника, как правило, лицензируется;
з) торговое посредничество не носит фидуциарного характера»[38].
В другой своей работе автор проводит исследование форм биржевого посредничества, отмечает наличие признаков посредничества у самой биржи, брокера и маклера, отсутствие таковых у дилера[39].
Н.Н. Нырова, проведя сравнительно-правовой анализ договоров посредничества в праве России и Китая для их возможного применения для организации экспорта российских товаров на рынок КНР, пришла к интересным выводам[40], которые, можно полагать, будут способствовать защите интересов казахстанских экспортеров.
Наконец, заслуживает внимание позиция А.В. Егорова относительно сущности и особенностей посредничества. «Сущность категории посредничества состоит в самостоятельной деятельности лица, выступающего в чужих интересах, в виде подготовки и заключения договора для заинтересованного лица или в виде оказания содействия при заключении такого договора»[41]. Под содействием при заключении договора следует понимать деятельность, которая подготавливает и упрощает его заключение, сводит контрагентов, оставляя для заинтересованного лица только необходимость совершить целенаправленное волеизъявление. Деятельность, включающую в себя заключение договора для заинтересованного лица, можно назвать юридическим посредничеством, а деятельность, связанную лишь с содействием при его заключении - фактическим посредничеством. Признаками посредничества названы: 1) осуществление деятельности на основе обязательственного отношения между двумя сторонами, посредником и заинтересованным лицом; 2) выступление посредника в интересе и за счет другого лица (заинтересованного лица); 3) универсальный характер посредничества, его применимость как в коммерческом, так и в некоммерческом обороте; 4) возможность существования только на стадии заключения, изменения или прекращения исключительно двусторонней или многосторонней сделки (договора); 5) самостоятельность посредника при осуществлении своих функций[42].
В заключении по этому разделу исследования следует привести позицию А.А. Иванова, которая посвящена изучению статуса бизнес-агрегаторов. Таковыми понимаются коммерческие организации, которые создают инфраструктуру, позволяющую производителям и потребителям заключать договоры разного типа друг с другом посредством мобильных устройств и приложений для сети Интернет, оформляющие все этапы договорного процесса - от первоначального волеизъявления одной из сторон до исполнения уже заключенного договора[43]. Автор исследует налоговые, социальные, экономические и юридические аспекты бизнес-агрегаторов, которая многими рассматривается как принципиально новая форма бизнеса.
Для целей нашего исследования особое значение имеет структура договорных связей.
А.А. Иванов отмечает, что договорные отношения с участием бизнес-агрегаторов могут быть построены по нескольким моделям:
1) модель представительства;
2) модель комиссии;
3) модель передачи товаров, выполнения работ, оказания услуг;
4) смешанная модель;
5) модель sui generis[44].
Проанализировав первые три модели, автор делает общий вывод о том, что они не совсем подходят для деятельности бизнес-агрегаторов[45]. Далее утверждается, что производитель всегда должен продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги, иначе деятельность бизнес-агрегаторов теряет смысл. Значит, в любой модели должны быть договоры основные (купля-продажа, аренда, подряд, услуги и т.д.) и вспомогательные (поручение, комиссия, услуги и т.п.), которые по-разному сочетаются. А.А. Иванов приводит несколько вариантов таких сочетаний[46].
Модель sui generis (латинское выражение, буквально: своеобразный, единственный в своём роде - С.С.) идейно более привлекательна для тех, кто пытается обосновать принципиально новую правовую природу бизнес-агрегаторов, некоего флагмана современной экономики. Ничего плохого в этой модели нет, если только удастся найти такую ее специфику, которую нельзя было бы раскрыть с точки зрения уже имеющихся договорных моделей. Если такая специфика и существует, то не в раскладке отношений с участием бизнес-агрегаторов на какие-то новые сегменты, а в особом порядке согласования волеизъявлений в рамках сетевой инфраструктуры. По мнению автора, на данный момент судебная практика негативно относится к договорам sui generis, постоянно пытаясь разложить их на несколько договоров. Так что еще не факт, что данная модель имеет приоритет. Скорее, возобладает конструирование отношений бизнес-агрегаторов с использованием различных смешанных моделей[47].
Иначе говоря, А.А. Иванов достаточно скептически оценивает перспективу разработки особой договорной конструкции, которая бы учитывала особенность бизнес-агрегаторов как посредников, устанавливающих договорные отношения между сторонами посредством своего мобильного приложения. Мы же полагаем эту задачу разрешимой с помощью посреднического (агентского) договора[48].
Таким образом, институт посредничества имеет довольно непростую судьбу. С одной стороны, он распространен в гражданском обороте и имеет давнюю историю. С другой, законодательное регулирование этого института долгое время отсутствовало, либо было явно недостаточным. К посредническим правоотношениям часто применялись и применяются нормы гражданских кодексов о непоименнованных договорах и/или правила о свободе договоров. В развитых правопорядках эта проблема частично решалась судебным толкованием и выработкой определенных правовых позиций, служивших определенными ориентирами для практики[49]. При этом высказанные суждения одинаково применимы как для 19 века, так и для 20 и 21, континентальной и англосаксонской правовых систем, капиталистического и советского периодов. Да и в постсоветском законодательстве государств, образовавшихся в результате распада СССР и обустраивающих рыночную экономику, проблематика остается неизменной. При этом нельзя говорить, что юридическая наука не предлагала варианты регулирования посреднических отношений, решение проблем, связанных с их фактическим значительным распространением. Для нас так и остались непонятыми причины, которыми бы можно было оправдать отсутствие адекватных законодательных решений.
III. Зарубежный опыт регулирования посредничества и агентирования.
В современной правовой политике Казахстана вопрос имплементации в гражданское законодательство агентского соглашения может иметь особую актуальность. Это обусловлено тем, что соответствующие отношения наиболее детально разработаны и урегулированы в теории и практике англо-американской системы[50]. Поэтому включение в гражданское законодательство агентских соглашений может стать частью изменений и дополнений Кодекса, которые предполагаются к принятию[51].
При том важно иметь в виду, что в англосаксонском праве агентские отношения по сути тождественны отношениям представительства и в широком смысле включают все отношения, существующие между двумя лицами, когда одно из этих лиц (агент) действует за другое лицо (принципала) и под его контролем. Поэтому под понятие представителя подпадают и комиссионеры, и торговые представители, и коммивояжеры, и брокеры, и капитаны судов, и адвокаты[52].
К.М. Шмиттгофф, в своей монографии о международной торговле, приводит основные положения об агентских соглашениях, анализ которых представлен с позиций англосаксонского права[53].
Так, говоря о независимых зарубежных агентов, характерной чертой этой формы работы на рынке автор называет то, что экспортер вступает в прямые отношения с иностранным покупателем на основе заключенного договора от своего имени через агента, который проживает за границей и не является его служащим. Вознаграждение такому независимому агенту обычно основано на комиссионных от цены проданных им самим или с его участием товаров, в то время как служащему, как правило, выплачивается фиксированная зарплата, иногда повышаемая за счет премий или комиссионных[54]. «Агент в правовом смысле - это лицо, уполномоченное другим лицом, принципалом, представлять его или действовать от его имени в отношениях с третьими лицами. В экспортной торговле полномочие, которое экспортер предоставляет независимому агенту за границей, обычно бывает в одной из двух форм: агент может быть уполномочен представлять третьих лиц на своей территории принципалу, оставляя решение о заключении возможного договора последнему, или заключать договоры с третьими лицами от имени принципала. В законе термин «агент» имеет смысл, отличающийся от того, который иногда придается ему в коммерческом жаргоне: он шире в той степени, в какой охватывает служащих, заключающих договоры с третьими лицами от имени их нанимателей, но он уже в том, что не подразумевает агентов, которые покупают и продают от своего собственного имени»[55].
Агентский договор довольно длительное время существует в гражданских кодексах некоторых стран СНГ. Более того, правовое регулирование отношений посредничества осуществляется во многих странах, принадлежащих не только к англосаксонской, но и континентальной правовым системам. Есть опыт унификации соответствующих правил на примере Европейского союза (ЕС), международных конвенций[56].
Приведем некоторые унифицированные нормы в сфере международного коммерческого представительства.
Прежде всего, это Конвенция ООН 1983 г. о представительстве при международной купле-продаже товаров[57], которая была разработана УНИДРУА и принята дипломатической конференцией в Женеве 17 февраля 1983 года[58].
Конвенция определяет посредника как лицо, которое имеет право действовать или намерено действовать за счет другого лица при заключении договора купли-продажи. При этом выделяются два критерия: первый, имеющий экономический характер, согласно которому посредник действует не за свой счет, а за счет третьего лица; второй - юридический, согласно которому он действует от имени представляемого. Оба указанных критерия направлены на то, чтобы выявить, кто именно является стороной договора, заключаемого представителем[59].
Н.Г. Вилкова выделяет три направления унификационной деятельности в сфере международных коммерческих отношений.
Первое относится к странам ЕС, где на основе Директивы Комиссии ЕС № 86/653 от 18 декабря 1986 г.[60] странами ЕС завершено сближение законодательства о независимых коммерческих агентах, что обеспечивает предсказуемость в отношении деятельности такого рода в этих странах. Второе направление сближения законодательства реализуется странами СНГ, в частности путем одобрения в 1995-1996 гг. Межпарламентской ассамблеей стран - участниц СНГ Модельного Гражданского кодекса. Третье - использование для достижения единообразного регулирования соответствующей проблемы неконвенционного метода и разработки авторитетными межправительственными и неправительственными организациями документов, не носящих обязательного характера, но применяемых как странами при разработке проектов собственного законодательства (Модельные законы ЮНСИТРАЛ), так и деловыми кругами в повседневной договорной практике (модельные контракты МТП, типовые контракты ЕЭК ООН)[61].