27.02.2023
Анализ отдельных положений
Закона Республики Казахстан от 31 августа 1995 г. № 2444
«О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»
С.И. Климкин, к.ю.н.,
профессор НАО «Университет Нархоз»,
г.н.с. Института законодательства и правовой информации
Республики Казахстан, в.н.с. НИИ частного права Каспийского университета
1. В соответствии с частью первой п. 6 ст. 23 Закона Республики Казахстан от 6 апреля 2016 г. № 480-V «О правовых актах», в случаях, когда необходимо разъяснить цели, основания принятия нормативного правового акта и основные задачи, которые перед ним стоят, изложению норм права предшествует вступительная часть (преамбула).
В анализируемом Законе преамбула отсутствует, однако его значение раскрывается через содержание Закона. Так, первые два раздела Закона называются «Основания и условия создания и деятельности банков» и «Условия изменения правового статуса и особенности прекращения деятельности банков и банковских холдингов». Раздел III содержит заключительные положения.
Закон динамично развивается и совершенствуется, и со дня его принятия в него было внесено изменений и дополнений более 130 законодательными актами.
Мы сознательно не указываем точное число таких актов, поскольку в случае с анализируемым Законом имеет место не только прямое, но и «косвенное» внесение в него изменений и дополнений. Так, например, Законом Республики Казахстан от 20 июня 2017 г. № 76-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам социального обеспечения» были внесены изменения в пункт 9 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 2 августа 2015 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам пенсионного обеспечения», который вводится в действие с 1 января 2024 г.
2. В соответствии с Классификацией отраслей законодательства Республики Казахстан, утвержденной постановлением Правительства Республики Казахстан от 11 апреля 2019 г. № 190, анализируемый Закон относится к отрасли законодательства 270.000.000. Банковское законодательство (270.001.000. Банки и банковская деятельность, 270.003.000. Банки второго уровня, 270.004.000. Банки с иностранным участием).
До введения в действие анализируемого Закона (с 6 сентября 1995 г.) действовал Закон Республики Казахстан от 14 апреля 1993 г. «О банках в Республике Казахстан», отмененный Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 31 августа 1995 г. № 2446 «О признании утратившими силу некоторых законодательных актов Республики Казахстан по вопросам банковской деятельности».
3. Согласно пункту 1 ст. 1 Закона, банк – юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, которое в соответствии с настоящим Законом правомочно осуществлять банковскую деятельность.
В свою очередь, в соответствии с пунктами 1, 2 ст. 30 Закона, банковской деятельностью является осуществление банками банковских и иных операций, включающих:
1) прием депозитов, открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;
2) прием депозитов, открытие и ведение банковских счетов физических лиц;
3) открытие и ведение корреспондентских счетов банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций;
4) открытие и ведение банками металлических счетов физических и юридических лиц, на которых отражается физическое количество аффинированных драгоценных металлов и монет из драгоценных металлов, принадлежащих данному лицу;
5) кассовые операции: прием и выдача банками и Национальным оператором почты наличных денег, включая их размен, обмен, пересчет, сортировку, упаковку и хранение;
6) переводные операции: выполнение поручений физических и юридических лиц по платежам и переводам денег. Лицензия на осуществление переводной операции выдается банкам и юридическим лицам, указанным в пункте 6-1 настоящей статьи;
7) учетные операции: учет (дисконт) векселей и иных долговых обязательств физических и юридических лиц;
8) банковские заемные операции: предоставление банком, ипотечной организацией, организацией, не являющейся банком, осуществляющей брокерскую и (или) дилерскую деятельность на рынке ценных бумаг, или организациями, осуществляющими кредитование субъектов агропромышленного комплекса, сто процентов голосующих акций которых прямо или косвенно принадлежат национальному управляющему холдингу, кредитов в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности;
9) обменные операции с иностранной валютой, включая обменные операции с наличной иностранной валютой;
12) инкассация банкнот, монет и ценностей;
13) прием на инкассо платежных документов (за исключением векселей);
14) открытие (выставление) и подтверждение аккредитива и исполнение обязательств по нему;
15) выдача банками банковских гарантий, предусматривающих исполнение в денежной форме;
16) выдача банками банковских поручительств и иных обязательств за третьих лиц, предусматривающих исполнение в денежной форме.
В развитие положений Закона Правлением Национального Банка Республики Казахстан принимаются постановления, касающиеся деятельности казахстанских банков второго уровня, исламских банков.
В настоящее время в Республике Казахстан действуют:
1. АО «Исламский Банк «Al-Hilal»
2. АО «Altyn Bank» (ДБ China Citic Bank Corporation Limited) (прежнее название АО «Altyn Bank» (ДБ АО «Народный Банк Казахстана»))
3. АО «First Heartland Jýsan Bank» (прежнее наименование – АО «Цеснабанк»)
4. АО «Kaspi Bank»
5. АО «Банк «Bank RBK» (прежнее наименование – АО «Казахстанский инновационный коммерческий банк»)
6. АО «Банк Фридом Финанс Казахстан» (прежнее наименование – АО «Банк Kassa Nova» (ДБ АО «ForteBank»))
7. АО «Банк ЦентрКредит»
8. АО «Дочерний банк «Казахстан-Зираат интернешнл банк»
9. АО «Евразийский банк»
10. АО «Жилищный строительный сберегательный банк «Отбасы банк»
11. АО «Исламский банк «Заман-Банк»
12. АО «Народный сберегательный банк Казахстана»
13. АО «Нурбанк»
14. АО «Ситибанк Казахстан»
15. АО «Торгово-промышленный Банк Китая в Алматы»
16. АО «Шинхан Банк Казахстан»
17. АО «ForteBank»
18. АО ДБ «Альфа-Банк»
19. АО ДБ «Банк Китая в Казахстане»
20. Дочерний Банк Акционерное общество «Хоум Кредит энд Финанс Банк»
21. АО «Bereke Bank» (прежнее наименование – ДБ АО «Сбербанк России»)
22. ДО АО Банк ВТБ (Казахстан) [1].
Что касается современного фактического состояния казахстанского банковского сектора, обратим внимание на три момента.
По информации генерального директора ТОО «Первое кредитное бюро» Руслана Омарова, общая ссудная задолженность по кредитам физических и юридических лиц в Казахстане выросла на 23% по итогам 2022 г., достигнув 35,7 трлн. тенге, или на 8,2 трлн. тенге. На долю бизнес-кредитования пришлось 56,6% от общего объема ссудной задолженности, розничное кредитование составило 43,4% [2].
По данным Национального Банка Республики Казахстан, на 1 февраля 2023 г. вклады в БВУ Казахстана сократились до 31,148 трлн. тенге, с 31,598 трлн. в начале января. Таким образом, объем вкладов за месяц снизился на 450 млрд. тенге, или 1,4%. При этом, по сравнению с аналогичным периодом прошлого года объем вкладов вырос на 21,9%. На депозиты физлиц пришлось 16,7 трлн. тенге, или 53% от общего объема вкладов. Депозиты юрлиц составили 14,4 трлн. тенге. В структуре вкладов наибольшее снижение за месяц продемонстрировали «Вклады до востребования», сократившись с 1,5 трлн. до 300 млрд. тенге, или более чем в пять раз. Сокращение стало результатом резкого уменьшения объема вкладов физлиц – с 1,3 трлн. до 60 млрд. тенге, или почти в 22 раза [3].
Вместе с тем, Агентство по развитию и регулированию финансового рынка сообщило, что в Казахстане 7 банков остаются должниками перед государством после получения финансовой помощи в 2017 г. «По нашим данным, около 7 банков имеют в настоящее время у себя на балансе инструменты господдержки, которые выражены в виде субобменных облигаций, предоставленных по льготным ставкам вознаграждения, а также в виде депозитных вкладов, которые ранее были выданы в рамках поддержки оздоровления этих банков», – сказал представитель АРРФР BES.media. «Сначала решим вопрос разработки НПА. После принятия НПА мы будем более детально и предметно разговаривать с банками и предоставим перечень этих банков», – заявил представитель регулятора. Финрегулятор хочет контролировать распределение прибыли, начисление дивидендов по акциям и финансовым инструментам БВУ, которые используют средства госбюджета, Нацфонда, Нацбанка и его дочерних структур. Банки беспрепятственно могут совершать выплаты, если доход сложился исключительно от деятельности банка без госсредств [4].
Также представляет безусловный интерес актуальная ситуация вокруг АО «First Heartland Jýsan Bank».
4. В своем первом в качестве Президента Республики Казахстан Послании народу Казахстана «Конструктивный общественный диалог – основа стабильности и процветания Казахстана» от 2 сентября 2019 г. К-Ж.К. Токаев отметил, что «один из самых проблемных вопросов нашей экономики – недостаточный объем ее кредитования. За последние пять лет общий объем кредитования юридических лиц, а также малого и среднего бизнеса сократился более чем на 13%. Банки второго уровня ссылаются на дефицит хороших заемщиков и закладывают чрезмерные риски в стоимость кредитных средств. Проблема качественных заемщиков, конечно, есть. Но нельзя заниматься перекладыванием ответственности, идти только по легкому пути. Я ожидаю слаженной и эффективной работы Правительства и Нацбанка по этому вопросу. Другая проблема – закредитованность, особенно социально уязвимых слоев населения, повлекла за собой необходимость принятия экстренных мер. Вы об этом знаете. Эта проблема приобрела социальную и политическую остроту. Поэтому поручаю Правительству, Нацбанку в течение двух месяцев подготовить к внедрению механизмы, которые гарантированно не допустят повторение такого положения. Недостаточная эффективность денежно-кредитной политики становится одним из тормозов экономического развития страны. Следует обеспечить кредитование бизнеса банками второго уровня на приемлемых условиях и на длительный срок. Нацбанку до конца года необходимо завершить независимую оценку качества активов банков второго уровня» [5].
В Послании от 1 сентября 2020 г. «Казахстан в новой реалии: время действий» Президент обратил внимание, в том числе на то, что «требуется усилить и стимулирующую роль денежно-кредитной политики. Сегодня она во многом сдерживается опасениями перетока средств на валютный рынок. Банки же не торопятся кредитовать реальную экономику, поскольку имеют хорошую возможность зарабатывать на валютном рынке и инструментах Нацбанка. Поручаю принять меры по переориентации данной ликвидности на кредитование бизнеса и прекращению валютных спекуляций. Полномочий и функционала Агентства по регулированию финрынков и Нацбанка для решения данной задачи вполне достаточно. Ожидаю значительного улучшения ситуации по итогам года. Негативным фактором в финансовом секторе остается также дисбаланс между кредитованием потребительского сегмента и бизнеса. Следует нормативно сдерживать безудержное, порой безответственное кредитование потребителей, что чревато серьезными социальными последствиями. Недостаточная финансовая грамотность граждан не должна быть поводом для навязывания им кредитных продуктов» [6].
В Послании от 1 сентября 2021 г. «Единство народа и системные реформы – прочная основа процветания страны» К-Ж.К. Токаев указал: «Мы приняли решение – государство не должно помогать банкирам. Вместе с тем замороженные активы нужно возвращать в экономический оборот, но исключительно на рыночной основе. Для этого нужна законодательная база. Правительству совместно с Агентством по финрегулированию следует до конца года внести законопроект в Парламент» [7].
Наконец, в Послании от 1 сентября 2022 г. «Справедливое государство. Единая нация. Благополучное общество» Президент отметил, что «серьезной проблемой для отечественного бизнеса остается нехватка кредитных ресурсов. Недофинансирование малого и среднего бизнеса в Казахстане составляет около 42 миллиардов долларов. При этом в банках накоплена многотриллионная ликвидность, которая фактически не работает на экономику. Нацбанк, Агентство по финрегулированию, Правительство должны найти конкретные решения, обеспечивающие стабильное и доступное кредитование реального сектора» [8].
5. В Законе содержатся прямые отсылки к кодексам Республики Казахстан:
Кодексу Республики Казахстан от 25 декабря 2017 г. № 120-VI «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)»;
Земельному кодексу Республики Казахстан от 20 июня 2003 г. № 442-II;
Кодексу Республики Казахстан об административных правонарушениях от 5 июля 2014 г. № 235-V;
Уголовно-процессуальному кодексу Республики Казахстан от 4 июля 2014 г. № 231-V;
Кодексу Республики Казахстан от 31 октября 2015 г. № 377-V «Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан»;
Гражданскому кодексу.
При этом, однако, отметим, что такого законодательного акта, как «Гражданский кодекс Республики Казахстан», не существует.
Есть Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 г. № 268-XIII и Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 1 июля 1999 г. № 409-І.
Это два самостоятельных законодательных акта, принятых и введенных в действие в разное время, разными высшими представительными органами страны и имеющих разные регистрационные номера [9].
В этой связи необходимо максимально корректно использовать такого рода бланкетные нормы.
Примечательно также, что именно в связи с изданием анализируемого нормативного правового акта Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 31 августа 1995 г. № 2447 «О внесении изменений и дополнений в некоторые
законодательные акты» статья 3 ГК РК (Общая часть) была дополнена новым пунктом 3 следующего содержания: «Отношения, связанные с созданием, деятельностью, реорганизацией, банкротством и ликвидацией банков, отчетностью и аудиторской проверкой деятельности банков, лицензированием отдельных видов банковских операций, регулируются настоящим кодексом в части, не противоречащей действующему банковскому законодательству».
Данное обстоятельство вызвало крайне негативную реакцию со стороны казахстанских цивилистов, а известному юристу Виталию Воронову даже дало повод опубликовать статью «Гражданский кодекс умер в четверг»[10].
Законом РК от 2 марта 1998 г. № 211-І «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть) и в постановление Верховного Совета Республики Казахстан «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (общая часть)» пункт 3 ст. 3 ГК был изложен в следующей редакции:
«3. Отношения, связанные с созданием, реорганизацией, банкротством и ликвидацией банков, контролем за банковской деятельностью и ее аудиторской проверкой, лицензированием отдельных видов банковских операций, регулируются настоящим Кодексом в части, не противоречащей законодательным актам, регулирующим банковскую деятельность.
Отношения между банками и их клиентами, а также отношения между клиентами через банки регулируются гражданским законодательством в порядке, установленном пунктом 2 настоящей статьи».
В последующем часть первая пункта 3 ст. 3 ГК РК (Общая часть) правилась неоднократно; вторая же часть п. 3 ст. 3 ГК РК (Общая часть) остается неизменной.
Таким образом, в Законе РК от 2 марта 1998 г. № 211-I был воплощен разумный компромисс, позволивший отграничить предмет правового регулирования банковского законодательства от предмета гражданского законодательства.
При этом, согласно пункту 1 ст. 4 анализируемого Закона, банковское законодательство Республики Казахстан основывается на Конституции Республики Казахстан, состоит из настоящего Закона и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан. Частью первой ст. 4 Закона РК от 30 марта 1995 г. № 2155 «О Национальном Банке Республики Казахстан» установлено, что Национальный Банк Казахстана на основании и во исполнение законов Республики Казахстан по вопросам, отнесенным к его компетенции, издает нормативные правовые акты, обязательные для исполнения финансовыми организациями, филиалами банков - нерезидентов Республики Казахстан, филиалами страховых (перестраховочных) организаций - нерезидентов Республики Казахстан, филиалами страховых брокеров - нерезидентов Республики Казахстан, другими физическими и юридическими лицами на территории Республики Казахстан.
Также обращает на себя внимание тот факт, что анализируемый Закон допускает форму реорганизации, прямо не предусмотренную ГК, – конвертация.
Так, частями второй, третьей ст. 25 Закона предусмотрено, что государственная перерегистрация микрофинансовой организации в банк в рамках добровольной реорганизации микрофинансовой организации в форме конвертации в банк осуществляется Корпорацией на основании разрешения уполномоченного органа на добровольную реорганизацию микрофинансовой организации в форме конвертации в банк и одобренного им отчета о реализации мероприятий, предусмотренных планом мероприятий по конвертации микрофинансовой организации в банк. Банк, созданный в результате добровольной реорганизации микрофинансовой организации в форме конвертации в банк, является правопреемником всех ее прав (требований) и обязательств.
В соответствии со статьей 52-13 Закона, под добровольной реорганизацией банка в форме конвертации в исламский банк понимается комплекс мероприятий, направленных на преобразование деятельности банка в целях получения статуса исламского банка и осуществления деятельности в соответствии с требованиями, указанными в статье 52-1 настоящего Закона.
Однако противоречий с ГК РК (Общая часть) в этой связи нет, поскольку часть первая п. 1 ст. 45 Кодекса, называя традиционные формы реорганизации (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование), содержит оговорку «законодательством Республики Казахстан могут быть предусмотрены и другие формы реорганизации».
Также в Законе имеются косвенные отсылки к Уголовному кодексу Республики Казахстан от 3 июля 2014 г. № 226-V, Уголовно-процессуальному кодексу Республики Казахстан от 4 июля 2014 г. № 231-V, Трудовому кодексу Республики Казахстан от 23 ноября 2015 г. № 414-V, Кодексу Республики Казахстан от 25 декабря 2017 г. № 120-VI «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)».
6. Остановимся на отдельных замечаниях к содержанию Закона.
6.1. В Законе активно используются термины «родительская организация» и «дочерняя организация».
При этом, согласно подпунктам 7), 9) ст. 2 Закона, под родительской организацией понимается юридическое лицо, которое имеет контроль над другим юридическим лицом, под дочерней организацией – юридическое лицо, по отношению к которому другое юридическое лицо имеет контроль.
Между тем, в соответствии с пунктом 1 ст. 94 ГК РК (Общая часть), дочерней организацией является юридическое лицо, решения которого может определять другое юридическое лицо (далее - основная организация) на основании наличия преобладающей доли участия в уставном капитале либо заключенного между ними договора, либо иным образом.
В этой связи считаем, что в анализируемом Законе следует придерживаться универсальной терминологии, применяемой в акте вышестоящего уровня.
6.2. Подпунктом 14) п. 9 ст. 8 Закона установлено, что помимо деятельности, указанной в пункте 1 настоящей статьи, банки вправе сдавать на основании договора имущественного найма (аренды) в аренду жилище, перешедшее в собственность банка в результате обращения на него взыскания в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением заемщиком обязательств по договору ипотечного жилищного займа (ипотечного займа) либо предоставления заемщиком отступного в виде жилища, выступавшего в качестве залога по договору ипотечного жилищного займа (ипотечного займа).
Согласно подпункту 8) п. 1-1 ст. 36 Закона, в течение тридцати календарных дней с даты наступления просрочки исполнения обязательства по договору банковского займа заемщик - физическое лицо вправе посетить банк (организацию, осуществляющую отдельные виды банковских операций) и (или) представить в письменной форме либо способом, предусмотренным договором банковского займа, заявление, содержащее сведения о причинах возникновения просрочки исполнения обязательства по договору банковского займа, доходах и других подтвержденных обстоятельствах (фактах), которые обуславливают его заявление о внесении изменений в условия договора банковского займа, в том числе связанных с представлением отступного взамен исполнения обязательства по договору банковского займа путем передачи банку (организации, осуществляющей отдельные виды банковских операций) залогового имущества.
Представляется, что в данных случаях происходит смешение понятий «отступное» и «залог», как и неверное понимание самой правовой природы отступного.
В соответствии со статьей 369 ГК РК (Общая часть), по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.
Отступное представляет собой альтернативное обязательство с правом выбора на стороне должника. Предмет отступного передается кредитору до исполнения основного обязательства и безусловно освобождает должника от его исполнения. Если отступное передается после того, как должно быть исполнено основное обязательство, то это либо фиксированные убытки, либо неустойка [11].
Таким образом, уплата отступного является правомерным действием должника, надлежащим исполнением им альтернативного обязательства.
Передача же предмета залога банку, в контексте подпункта 14) п. 9 ст. 8 анализируемого Закона, представляет собой санкцию за нарушение заемщиком своих обязательств.
В этой связи слова «отступного в виде» подлежат исключению.
6.3. В Законе в различных сочетаниях и вариантах используются термины «владение», «косвенное владение», «собственник» применительно к акциям и долям в уставных капиталах.
Частью второй п. 2 ст. 188 ГК РК (Общая часть) определено, что право владения представляет собой юридически обеспеченную возможность осуществлять фактическое обладание имуществом.
Таким образом, право владения является одним из вещных правомочий собственника. В этой связи использование данного термина, как и термина «собственность», применительно к объектам гражданских прав, имеющих обязательственную природу [12], является некорректным.
Тем не менее, мы не считаем указанную некорректность законодателя критичной, поскольку такой подход соответствует устоявшейся казахстанской практике использования данной терминологии. В свое время нами было предложено использовать в указанных случаях менее чувствительный и не затрагивающий вещно-правовую природу таких отношений термин «принадлежность» и производные от него термины [13].
6.4. Также вызывает критику используемый в Законе в различных сочетаниях и вариантах термин «приобретение дочерней организации».
Дочерняя организация – это юридическое лицо, созданное в соответствующей организационно-правовой форме и отвечающее признаку, предусмотренному подпункту 9) ст. 2 Закона.
Таким образом, это субъект, но не объект права. Это означает, что дочерняя организация не может быть «приобретена» или каким-либо иным образом стать предметом сделок.
В этой связи корректно говорить о приобретении акций или долей в уставном капитале (в зависимости от организационно-правовой формы) такого юридического лица.
6.5. В Законе используется термин «мотивированное суждение». Однако его содержание не раскрывается ни в понятийном аппарате (глоссарии) Закона, ни в самом тексте Закона.
Понятие этого термина нами обнаружено в Законе РК от 4 июля 2003 г. № 474-II «О государственном регулировании, контроле и надзоре финансового рынка и финансовых организаций», частью первой п. 2 ст. 13-3 которого установлено, что под мотивированным суждением понимается обоснованное профессиональное мнение коллегиального органа уполномоченного органа, которое является основанием для применения мер надзорного реагирования, установленных законами Республики Казахстан, а также для принятия решений в иных случаях, предусмотренных настоящим Законом и иными законами Республики Казахстан.
Считаем, что практика использования в нормативном правовом акте специальных терминов без их раскрытия в нем не соответствует требованиям юридической техники.
В этой связи статью 2 анализируемого Закона необходимо дополнить термином «мотивированное суждение».
6.6. Абзацем первым части первой п. 2 ст. 40-3 Закона предусмотрено, что банковский омбудсман не рассматривает обращения, принятые к рассмотрению судом и (или) по которым имеется решение суда, вступившее в законную силу.
Между тем, защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражем <…> (часть первая п. 1 ст. 9 ГК РК (Общая часть)), и казахстанские банки нередко прибегают к использованию арбитражной оговорки в заемных (кредитных) договорах с клиентами.
В этой связи:
а) абзац первый части первой п. 2 ст. 40-3 Закона необходимо изложить в следующей редакции: «принятые к рассмотрению судом (арбитражем) и (или) по которым имеется решение суда (арбитража), вступившее в законную силу;»;
б) часть вторую п. 3 ст. 40-3 Закона после слова «суд» дополнить словами «(арбитраж)».
6.7. Пунктом 1 ст. 45 Закона установлено, в том числе, что в целях защиты законных интересов депозиторов и кредиторов банков, обеспечения финансовой устойчивости банка, недопущения ухудшения его финансового положения и увеличения рисков, связанных с банковской деятельностью, уполномоченный орган осуществляет анализ деятельности банков для выявления факторов, влияющих на ухудшение финансового положения банка.
По смыслу подпункта 8) ст. 2 Закона, депозитор – лицо, передающее деньги банку, в том числе Национальному Банку Республики Казахстан и Национальному оператору почты, на условиях их возврата в номинальном выражении (за исключением инвестиционного депозита в исламском банке) независимо от того, должны ли они быть возвращены по первому требованию или через какой-либо срок, полностью или по частям с заранее оговоренной надбавкой либо без таковой непосредственно депозитору либо переданы по поручению третьим лицам.
Таким образом, в данном правоотношении (обязательстве) депозитор выступает кредитором, а банк – должником.
В этой связи, с точки зрения совершенствования юридической техники, пункт 1 ст. 45 Закона после слов «депозиторов и» следует дополнить словом «иных».
Указанное замечание касается и ряда других структурных элементов Закона, в том числе подпункта 4) п. 2 ст. 45-1; подпункта 2) п. 1 ст. 47-1; подпунктов 3-1), 4-3) части второй п. 4 ст. 50; подпункта 1) части второй ст. 59-2; части первой п. 6 ст. 59-3; пункта 1 ст. 60-2; частей первой и второй п. 4 ст. 60-2; пункта 5 ст. 60-2; подпунктов 1), 2) п. 5 ст. 61-11; пунктов 7, 12 ст. 61-11; подпункта 1) п. 13 ст. 61-11; части второй ст. 77.
6.8. Частью третьей п. 7 ст. 45-1 Закона установлено, что с момента получения решения уполномоченного органа об отстранении первого руководителя исполнительного органа или лица, единолично осуществляющего функции исполнительного органа, лицом, указанным в пункте 1 настоящей статьи, все решения коллегиального органа с участием отстраненного лица считаются недействительными.
Представляется, что предусмотренная санкция («все решения коллегиального органа с участием отстраненного лица считаются недействительными») не охватывает ситуации, предусмотренные этой же нормой, с единоличным исполнительным органом.
В этой связи в части третьей п. 7 ст. 45-1 Закона слова «все решения коллегиального органа с участием отстраненного лица считаются» следует заменить словами «все принятые им или с его участием решения являются».
6.9. В соответствии с частью первой п. 8 ст. 59-3 Закона, в сроки, предусмотренные решением суда о проведении реструктуризации, банк созывает собрание кредиторов банка, обязательства перед которыми предполагается реструктурировать, в целях проведения с ними переговоров и получения одобрения плана реструктуризации.
Считаем необходимым конкретизировать, на кого возложена обязанность по созыву собрания кредиторов в такой ситуации (исполнительный орган, совет директоров, крупный акционер и т.п.).
6.10. Как отмечалось выше, депозиторы банка также являются его кредиторами. В этой связи статью 59-3 Закона необходимо дополнить пунктом 9-1 следующего содержания:
«9-1. Положения пунктов 8, 9 настоящей статьи не распространяются на депозиторов банка».
6.11. Согласно пункту 5 ст. 60 Закона, реорганизуемый банк (банковский холдинг) в течение двух недель со дня получения разрешения уполномоченного органа на проведение реорганизации обязан проинформировать о предстоящих изменениях всех своих депозиторов, клиентов, корреспондентов и заемщиков путем публикации соответствующего объявления в средствах массовой информации, в том числе на интернет-ресурсе банка.
С учетом необходимости разграничения депозиторов банка и иных его кредиторов пункт 5 ст. 60 Закона после слов «депозиторов,» следует дополнить словами «иных кредиторов,».
6.12. Часть первая п. 1 ст. 60 Закона называет шесть форм добровольной реорганизации банков (банковских холдингов): слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование, конвертация.
При этом статьей 60-1 «Особенности добровольной реорганизации банков», которой анализируемый Закон был дополнен Законом РК от 19 марта 2014 г. № 179-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам реорганизации банков второго уровня», регулируются лишь вопросы присоединения банков.
Что же касается иных форм реорганизации, их процедур и последствий, то эти вопросы остались вне правового регулирования, что представляется очевидным пробелом в законе.
6.13. Замечание редакционного свойства. Статья 64 Закона называется «Постановление о проведении консервации банка». Однако в тексте статьи соответствующий акт уполномоченного органа именуется решением.
В этой связи терминологию необходимо привести к единообразию.
6.14. Поскольку депозиторы банка также являются его кредиторами, статью 68-1 Закона необходимо дополнить пунктом 1-1 следующего содержания:
«1-1. Положения пункта 1 настоящей статьи не распространяются на депозиторов банка».
7. В заключение обратим внимание на ряд положений Закона, допускающих проведение операции по одновременной передаче активов и обязательств банка другому (другим) банку (банкам).
Так, согласно пункту 1 ст. 61-2 Закона, в целях защиты прав кредиторов и депозиторов банка допускается по согласованию с уполномоченным органом проведение операции по одновременной передаче активов и обязательств банка в части либо в полном размере другому (другим) банку (банкам).
Пунктом 11 указанной статьи Закона установлено, что передача активов и обязательств банка осуществляется путем заключения договора об одновременной передаче активов и обязательств с приложением к договору передаточного акта.
Передаточный акт должен содержать сведения о передаваемых активах, правах, обеспечивающих исполнение обязательств по передаваемым активам, и обязательствах.
К договору об одновременной передаче активов и обязательств применяются положения Гражданского кодекса Республики Казахстан о перемене лиц в обязательстве.
Этому же вопросу посвящены статьи 61-4 «Особенности проведения операции по одновременной передаче активов и обязательств между родительским банком и дочерним банком», 61-11 «Операция по одновременной передаче активов и обязательств неплатежеспособного банка другому банку (другим банкам)», 61-12 «Особенности проведения операции по одновременной передаче активов и обязательств неплатежеспособного банка стабилизационному банку».
Однако, учитывая юридическую сложность и неоднозначность регламентирования в Законе таких операций, они требуют самостоятельного исследования.
__________
Сноски:
1. Банки второго уровня Казахстана (БВУ РК) - Egov
https://egov.kz/cms/ru/articles/banks
2. Задолженность по кредитам в Казахстане выросла до 35,7 трлн. тенге // Zakon.kz, 27 января 2023 г.
https://www.zakon.kz/6382735-zadolzhennost-po-kreditam-v-kazakhstane-vyrosla-do-357-trln-tenge.html
3. Вклады БВУ в январе снизились на 450 млрд. до 31,1 трлн. тенге // Zakon.kz, 27 февраля 2023 г.
https://www.zakon.kz/6385541-vklady-bvu-v-yanvare-snizilis-na-450-mlrd-do-311-trln-tenge.html
4. Общественно-политическое деловое издание BES.media // 10 февраля 2023 г.
https://t.me/bessimptomno
5. https://www.akorda.kz/ru/addresses/addresses_of_president/poslanie-glavy-gosudarstva-kasym-zhomarta-tokaeva-narodu-kazahstana
6. https://www.akorda.kz/ru/addresses/addresses_of_president/poslanie-glavy-gosudarstva-kasym-zhomarta-tokaeva-narodu-kazahstana-1-sentyabrya-2020-g
7. https://www.akorda.kz/ru/poslanie-glavy-gosudarstva-kasym-zhomarta-tokaeva-narodu-kazahstana-183048
8. https://www.akorda.kz/ru/poslanie-glavy-gosudarstva-kasym-zhomarta-tokaeva-narodu-kazahstana-181130
9. Подробнее об этом см.: Климкин С.И. Гражданское право и цифры - 2 / В кн.: Климкин С.И. Гражданское право Республики Казахстан: Зигзаги нормотворчества. – Алматы: Жеті Жарғы, 2019. С. 64; то же:
https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33122105
10. Климкин С.И. Регулирование договора займа Гражданским кодексом Республики Казахстан. Особенности онлайн-займа / В кн.: Климкин С.И. Указ. соч. С. 186-187; то же:
https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=36371804
11. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций / Под ред. А.Г. Диденко. – Алматы: Нур-пресс, 2006. С. 602-603.
12. Пунктом 1 ст. 12 Закона РК № 415-II от 13 мая 2003 г. «Об акционерных обществах» установлено, что акции выпускаются в бездокументарной форме. Частью третьей п. 3 ст. 129 ГК РК (Общая часть) определено, что бездокументарные ценные бумаги – ценные бумаги, выпущенные в бездокументарной форме (в виде совокупности электронных записей). Согласно пункту 4 ст. 28 Закона РК № 220-I от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», право на долю участника в имуществе товарищества с ограниченной ответственностью носит не вещный, а обязательственный характер.
13. Климкин С.И. Правовой мониторинг Закона Республики Казахстан от 1 февраля 2012 г. № 550-IV «О Фонде национального благосостояния» // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34496106
